Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag. Edeltraud Kraupa als Vorsitzende sowie Mag. Hermann Holzweber und Mag. Nikolaus Steininger, LL.M., in der Rechtssache der Klägerin A*, geboren am **, Assistentin der Geschäftsführung, **straße **, ** B*, vertreten durch Mag. Martin Maximilian Gregor, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beklagten Univ.-Doz. Dr. C* , geboren am **, Facharzt für Chirurgie, **straße **, **, vertreten durch die Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wegen EUR 150.212,20 sA und Feststellung (Interesse EUR 2.000,00), über die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 21. März 2025, Cg*-49, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten binnen 14 Tagen EUR 4.096,92 (darin EUR 682,82 USt) an Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt insgesamt EUR 30.000,00.
Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hat sich in einem Krankenhaus in B* einer bariatrischen Operation unterzogen. Im Verfahren zu Cg* des Landesgerichts Salzburg (künftig: Vorprozess) begehrte sie vom beklagten Rechtsträger des Krankenhauses Schadenersatz und die Feststellung der Haftung für künftige Nachteile aus der durchgeführten Omega-Loop-Bypass-Operation; sie brachte vor, es sei eine falsche Operationsmethode gewählt, über diese Operationsmethode nicht aufgeklärt und die Operation selbst nicht lege artis durchgeführt worden. Zudem sei die Revisionsoperation verspätet erfolgt.
Der Beklagte wurde in diesem Verfahren als Sachverständiger bestellt und erstattete ein schriftliches Gutachten samt anschließender mündlicher Gutachtenserörterung.
Aufgrund dieses Gutachtens wurde im Vorprozess festgestellt, dass es zwei Varianten einer Magenbypass-Operation gebe, nämlich die Omega-Loop-Operation und die Roux-Y-Operation. Die bei der Klägerin durchgeführte Omega-Loop-Operation sei aus chirurgischer Sicht eine probate Option gewesen, es hätte kein medizinisches Argument dagegen gegeben. Die Omega-Loop-Magenbypass-Operation selbst sei lege artis durchgeführt worden. Zur Aufklärung wurde im Vorprozess festgestellt, dass die Klägerin vom behandelnden Facharzt über die Roux-Y-Operationsmethode aufgeklärt worden sei, jedoch nicht feststehe, ob mit der Klägerin die Möglichkeit der Durchführung einer kleineren Operation, nämlich der Omega-Loop-Operation, besprochen worden sei. Lediglich das ärztlichen Visitenblatt, datiert einen Tag vor der Operation, enthalte den Eintrag, ein Oberarzt habe mit der Patientin besprochen, dass eventuell auch ein Omega-Loop-Bypass möglich sei. Ein konkreter Inhalt eines darüber mit der Klägerin geführten Gespräches sei nicht feststellbar. Wäre die Klägerin beim Aufklärungsgespräch durch den Facharzt bei ansonsten gleichbleibender Aufklärung und auch bei Übergabe des Aufklärungsbogens (wie erfolgt) zusätzlich über sämtliche vergleichenden Aspekte der beiden möglichen Operationsmethoden einer Magenbypass-Operation informiert worden, so hätte die Klägerin der tatsächlich durchgeführten Magenbypass-Operation in Form des Omega-Loop zugestimmt. Postoperativ seien bei der Klägerin starke Schmerzen aufgrund einer aufgegangenen Klammernaht aufgetreten. Dies habe eine Revisionsoperation erfordert, welche lege artis durchgeführt worden sei. Allerdings hätte die Revisionsoperation um zwei bis drei Stunden früher erfolgen können und müssen, womit der Klägerin zwei bis drei Stunden an starken Schmerzen erspart geblieben wären. Am sonstigen weiteren Verlauf, nämlich dem Erfordernis einer Operation im offenen Verfahren, hätte dies jedoch mit größter Wahrscheinlichkeit nichts geändert.
Auf diesem Sachverhalt aufbauend sprach das Erstgericht im Vorprozess der Klägerin mit rechtskräftigem Urteil EUR 200,00 sA an Schmerzengeld zu und wies das Mehrbegehren von EUR 19.729,80 sA und das Feststellungsbegehren ab. Das Erstgericht des Vorprozesses sah einen Behandlungsfehler lediglich in der Verspätung der Operation um zwei bis drei Stunden verwirklicht, sodass es einen Schmerzengeldzuspruch nach § 273 ZPO von EUR 200,00 als angemessen erachtete. Es bejahte auch einen Aufklärungsfehler, weil die Klägerin nicht gehörig über die tatsächlich durchgeführte Omega-Loop-Operation aufgeklärt worden sei, sondern lediglich über die Roux-Y-Operation. Allerdings sei dem beklagten Rechtsträger der Beweis gelungen, dass die Klägerin auch bei ausreichender Aufklärung ihre Zustimmung zur Omega-Loop-Operation erteilt hätte.
Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin vom Beklagten eine Schadenersatzzahlung von EUR 150.212,20 sA und die Feststellung seiner Haftung für alle zukünftigen Schäden resultierend aus der bariatrischen Operation und der Revisionsoperation. Das (überwiegende) Unterliegen im Vorprozess sei auf das unrichtige Gutachten des Beklagten zurückzuführen. Der Beklagte habe in seinem Gutachten ausgeführt, dass es betreffend Reflux zwischen dem Omega-Loop-Magenbypass und dem Roux-Y-Magenbypass keine wesentlichen Unterschiede gebe. Der Ansicht des Beklagten nach sei der Omega-Loop-Bypass aufgrund der damals aktuellen Befundsituation aus Sicht von Speiseröhre, Hiatushernie und Magen eine probate Operation gewesen. Dies sei jedoch nicht richtig, vielmehr sei diese Operationsmethode bei Vorliegen einer Hiatushernie und Refluxbeschwerden kontraindiziert, da der Gallerückfluss eine typische Komplikation des Omega-Loop-Bypasses wäre. Das Gutachten sei auch deshalb unrichtig, weil der Beklagte im Zusammenhang mit der Aufklärung ausgeführt habe, dass der (gallige) Reflux nicht als typische Komplikation des Omega-Loop-Bypasses zu bezeichnen sei. Gegenteiliges sei der Fall, stelle der gallige Reflux sogar eine wesentliche und typische Komplikation dieser Operationsmethode dar. Unrichtigerweise habe der Beklagte auch festgehalten, dass die durchgeführte Omega-Loop-Operation nicht fehlerhaft erfolgt sei, tatsächlich sei der Magenpouch zu kurz angelegt worden. Der Beklagte habe in seinem Gutachten auch drei weitere wesentliche Nachteile der Omega-Loop-Operation (Risiken der Mangelernährung, der Magenkrebs- und Speiseröhrenkrebserkrankung) nicht erwähnt. Aufgrund dieses fehlerhaften Gutachtens habe das Gericht des Vorprozesses unrichtige, allerdings für die hypothetische Einwilligung wesentliche Feststellungen getroffen. Bei richtiger Gutachtenserstellung wäre das Gericht des Vorprozesses nicht zu einer hypothetischen Einwilligung der Klägerin gelangt und wäre dem Klagebegehren stattzugeben gewesen. Letztendlich sei auch unrichtig, dass die Revisionsoperation lediglich zwei bis drei Stunden zu spät erfolgt wäre, tatsächlich sei die Verzögerung der Revisionsoperation mit acht bis neun Stunden anzusetzen, wodurch kein laparoskopischer Eingriff mehr möglich gewesen sei.
Der Beklagte beantragte Klagsabweisung im Wesentlichen mit dem Vorbringen, dass sein schriftliches Gutachten sowie sein mündlich erstattetes Ergänzungsgutachten objektiv richtig gewesen sei. Inwieweit eine Aufklärung eines Patienten notwendig sei und ob diese ordnungsgemäß durchgeführt worden sei, sei eine nicht vom Sachverständigen zu beurteilende Rechtsfrage.
Mit dem angefochtenen Urteilwies das Erstgericht die Klage zur Gänze ab. Abgesehen vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt traf das Erstgericht die auf den Urteilsseiten 5 bis 12 ersichtlichen Feststellungen, auf welche gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Folgende Feststellungen sind hervorzuheben, wobei die bekämpften Feststellungen in Kursivdruck dargestellt werden:
Aufgrund des vom Beklagten erstatteten Gutachtens erfolgten im Urteil des Vorprozesses nachfolgende auszugsweise wiedergegebene Feststellungen:
„ Bei der präoperativ aktuellen Befundsituation der Klägerin war die Omega-Loop-Magenbypass-Operation aus chirurgischer Sicht eine probate Operation. Es gab kein medizinisches Argument gegen einen Omega-Loop-Bypass. Bei der Klägerin lag nämlich präoperativ keine medizinisch relevante Refluxerkrankung vor. Eine solche ist auch postoperativ, wie bei einer Gastroskopie aus dem Jahr 2018 dokumentiert, nicht gegeben. Der von der Klägerin beschriebene Reflux ist ein säurebedingter, weil sich auf die Einnahme von Protonenpumpenhemmern (Pantoloc) bessernder Reflux, der auch bei einer Operation nach Y-Roux eintreten kann und kein galliger Reflux.
Wäre die Klägerin vom [Facharzt] am 28. Februar 2017 bei ansonsten gleichbleibender Aufklärung und auch bei Übergabe des Aufklärungsbogens, wie dies tatsächlich erfolgte, zusätzlich über die folgenden vergleichenden Aspekte der beiden möglichen Operationsmethoden der Magenbypass-Operation informiert worden, und zwar dass […], so hätte die Klägerin der tatsächlich durchgeführten Magenbypass-Operation in Form des Omega-Loop zugestimmt.“
Die gutachterliche Beurteilung durch den Beklagten ist – ausgenommen die Bewertung der Verzögerungszeit für die Revisionsoperation und die Beurteilung des Vorliegens einer ausreichenden Aufklärung – richtig. Die Revisionsoperation hätte tatsächlich insgesamt fünf Stunden früher durchgeführt werden können und müssen. Eine um zirka fünf Stunden früher durchgeführte Revisionsoperation hätte die Notwendigkeit der Umstellung von einem laparoskopischen Eingriff zu einem Laparotomie-Eingriff nicht verändert. Die Entscheidung im Urteil des LG Salzburg wäre bei Berücksichtigung einer zirka fünfstündigen Verspätung (Verzögerung) der Revisionsoperation gleich ausgefallen.
Die im Gutachten des Beklagten dargestellte Beurteilung der Aufklärung („für die generelle Durchführung einer Bypass-Operation sowohl den Protokollen als auch der Dokumentation zufolge „ja“; für speziell den Omega-Loop: Den Protokollen zufolge „ja“, der Dokumentation zufolge „nein“) ist richtigerweise speziell für den Omega-Loop dahingehend zu beurteilen, dass hier weder ein Indiz für eine ausreichende Aufklärung noch eine ausreichende Begründung für die Umstellung der vereinbarten Operationstechnik vorliegt.
Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung stellte das Erstgericht noch zusätzlich fest, dass die Unrichtigkeit des Gutachtens des Beklagten hinsichtlich der Aufklärung auf den Prozessausgang im Verfahren vor dem Landesgericht Salzburg keinen Einfluss hatte und eine hypothetisch richtige Beurteilung des Beklagten zur präoperativen Aufklärung keine Änderung des Verfahrensausgangs zur Folge gehabt hätte.
In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Erstgericht zunächst auf die ständige Rechtsprechung, wonach der gerichtlich bestellte Sachverständige für sein Gutachten den Prozessparteien hafte, wenn die Unrichtigkeit seines Gutachtens kausal für den Prozessverlust gewesen sei. Die Klägerin müsse dabei behaupten und beweisen, dass sie bei einem richtigen Gutachten des beklagten Sachverständigen den Prozess gewonnen hätte. Dies sei hier hinsichtlich des fehlerhaften Gutachtens im Zusammenhang mit der präoperativen Aufklärung zu verneinen. Auch wenn bei richtigem Gutachten die gesamte präoperative Aufklärung hinsichtlich der Omega-Loop-Methode (und nicht nur bezüglich der Dokumentation) als nicht ausreichend zu beurteilen sei, hätte dies auf den ungünstigen Prozessausgang für die Klägerin keinen Einfluss gehabt. Die präoperative Aufklärung der Klägerin sei im Urteil des Vorprozesses ohnedies als fehlerhaft beurteilt worden. Die Bejahung des rechtmäßigen Alternativverhaltens im Vorprozess weise jedoch keinen Bezug auf die im Gutachten des Beklagten enthaltene Unrichtigkeit auf. Auch hinsichtlich der Unrichtigkeit des Gutachtens bezüglich des Ausmaßes der Verzögerung der Revisionsoperation hätte sich keine Änderung im Ausgang des Vorprozesses ergeben. An der Bemessung des Schmerzengeldes hätte sich nichts geändert.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie macht in ihrem Rechtsmittel, das sie formell in einen Rekurs und eine Berufung aufgliedert, in der Sache eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, eine unrichtige Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und eine unrichtige rechtliche Beurteilung, verbunden mit einem auf gänzliche Klagsstattgabe gerichteten Abänderungsantrag geltend. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
In seiner Berufungsbeantwortung begehrt der Beklagte, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Mängelrüge der Klägerin:
Das – einheitliche – Rechtsmittel der Klägerin ist mit „ I. Berufung der klagenden Partei und II. Verbundener Rekurs gegen die Entscheidung ON 29“bezeichnet und beschwert sich im „Rekurs“ über den vom Erstgericht mit Beschluss ON 29 verworfenen Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen. Daher stellt sich die Frage, ob der gemäß § 366 Abs 1 ZPO nicht abgesondert anfechtbare Beschluss des Erstgerichts mit einem (mit der Berufung) verbundenen Rekurs zu bekämpfen oder in der Berufung als Verfahrensmangel zu rügen ist. Nach der Rechtsprechung auch dieses Berufungsgerichts hat die Relevierung einer unberechtigten Verwerfung der Ablehnung eines Sachverständigen mit Mängelrüge in der Berufung zu erfolgen (zuletzt OLG Linz 6 R 14/25h, 6 R 15/25f; mit eingehender Begründung OLG Linz 4 R 147/23z, 148/23x je mwN, auch zu gegenteiligen Entscheidungen; OLG Linz 12 Rs 35/24i; idS auch OLG Wien 5 R 195/23t ua, OLG Graz 4 R 252/23w).
Daher ist auch hier von einem einheitlichen – als Berufung zu qualifizierenden – Rechtsmittel auszugehen, über das allein vom Berufungsgericht zu entscheiden ist. Die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels hindert nämlich nicht dessen Behandlung in einer dem Gesetz entsprechenden Weise (RS0036258). Konsequenterweise sind auch die Entgegnungen des Beklagten als Einheit aufzufassen und (nur) als Berufungsbeantwortung zu qualifizieren.
Die allgemeinen Voraussetzungen für die erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen hat das Erstgericht in seinem Beschluss ON 29 bereits dargelegt. Demnach können Sachverständige aus denselben Gründen abgelehnt werden, welche zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Gründe für die Ablehnung eines Sachverständigen sind – neben den hier nicht in Betracht kommenden Ausschließungsgründen des § 20 JN – Umstände, die es nach objektiver Prüfung und Beurteilung rechtfertigen, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Dabei genügt schon die Besorgnis, dass bei der Begutachtung andere als rein sachliche Motive eine Rolle spielen könnten. Das Wesen der Befangenheit besteht in der Hemmung einer unparteiischen Entscheidung durch unsachliche psychologische Motive (vgl nur Mayr in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 19 JN Rz 4 mwN). Ein zureichender Grund, die Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen, liegt in jeder Tatsache, die bei verständiger Würdigung ein auch nur subjektives Misstrauen der Partei in seine Unparteilichkeit rechtfertigen kann (Schneider in Fasching/Konecny³ III/1 §§ 355, 356 ZPO Rz 7 mwN). In erster Linie kommen als Befangenheitsgründe private persönliche Beziehungen zu einer der Prozessparteien oder zu ihren Vertretern in Betracht (RS0045935 [T1]). Das Bestehen eines kollegialen Verhältnisses allein vermag keine Befangenheit zu begründen (RS0108696 [T10]). Auch die bloße Mitgliedschaft bei einem Verein oder die bloße Zugehörigkeit zu Großorganisationen alleine bewirkt keine Befangenheit, sofern nicht über die bloße Mitgliedschaft hinaus persönliche Interessen oder Aktivitäten befürchten lassen, dass unsachliche Motive die Entscheidung beeinflussen könnten. Die bloße Zugehörigkeit zu politischen Parteien, Mieterschutz- oder Konsumentenschutzorganisationen, Autofahrerclubs, Sportorganisationen und dergleichen mehr genügt daher nicht, um Befangenheit annehmen zu können oder auch bloß den Anschein einer Befangenheit zu erwecken, sofern nicht ein besonderes persönliches Interesse des Sachverständigen am Verfahrensausgang hinzutritt (vgl RS0045944; RS0045892; 7 Ob 45/22a mwN).
Nichts anderes gilt hier, die Mitgliedschaft des Sachverständigen und des Beklagten in der österreichischen Gesellschaft für Chirurgie sowie in der Prüfungskommission für Facharztprüfung Chirurgie und ein rein kollegiales Verhältnis, das nicht über berufliche Kontakte hinausgeht, vermag keinen Befangenheitsgrund zu verwirklichen. Auf die erstmals im Rechtsmittel erstatteten Ausführungen, dass der Sachverständige und der Beklagte Mitglieder im wissenschaftlichen Komitee des 58. Österreichischen Chirurgenkongresses gewesen seien und gemeinsam an Kongressen teilgenommen hätten, ist schon wegen des auch in Rechtsmittelverfahren über Ablehnungsanträge in einem Zivilprozess geltenden Neuerungsverbots nicht weiter einzugehen (RS0006000 [T13]). Im Übrigen würde auch der aufgrund gemeinsamer Aus- und Fortbildung bestehende kollegiale Kontakt keinen Befangenheitsgrund verwirklichen (vgl RS0045935 [T15]).
Das bedeutet insgesamt, dass die Verwerfung der Ablehnung des Sachverständigen korrekt war und keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vorliegt.
2. Zur Tatsachenrüge:
Die Klägerin bekämpft die bei Wiedergabe des Sachverhalts bereits in Kursivdruck hervorgehobenen Feststellungen, die sich in der Wiedergabe der im Vorprozess getroffenen Feststellungen erschöpfen.
Sie begehrt zusammengefasst die Feststellungen, wonach nicht festgestellt werden kann, dass aufgrund der präoperativ aktuellen Befundsituation der Klägerin (medizinische Refluxsensation) die Omega-Loop-Magenbypass-Operation aus chirurgischer Sicht eine probate Option gewesen wäre; sowie weiters die Feststellung, dass die Klägerin bei ansonsten gleichbleibender Aufklärung durch den Facharzt und auch bei Übergabe des Aufklärungsbogens – wie dies tatsächlich erfolgte – zusätzlich über weitere vergleichende Aspekte der beiden möglichen Operationsmethoden einer Magenbypass-Operation informiert worden wäre, der tatsächlich durchgeführten Magenbypass-Operation in Form des Omega-Loop nicht zugestimmt hätte.
Die Klägerin wirft dem Erstgericht und dem in diesem Verfahren beigezogenen Sachverständigen eine unzulässige ex-post-Betrachtung vor; das Erstgericht habe „die hypothetische Einwilligung trotz nachgewiesener fehlerhafter Aufklärung bejaht, ohne die individuelle Entscheidungssituation der Klägerin angemessen zu berücksichtigen; eine hypothetische Einwilligung zur Omega-Loop-Operation widerspreche der dokumentierten Willenslage der Klägerin diametral“.
Diese Ausführungen verkennen, dass die bekämpften Feststellungen nicht etwa das Ergebnis einer unrichtigen Würdigung der Aussagen des aufklärenden Arztes und der Klägerin sowie des Sachverständigengutachtens in diesem Verfahren sind, sondern es sich bloß um eine wörtliche Wiedergabe der im Urteil des Vorprozesses getroffenen Feststellungen handelt, wie auch der Hinweis auf Urteilsseite 8 und das Klammerzitat auf Urteilsseite 11 (꞊Urteil des LG Salzburg ON 35, Seite 12 bis 18) verdeutlicht. Da das Erstgericht die im Vorprozess getroffenen Feststellungen korrekt wiedergibt, geht die Tatsachenrüge ins Leere.
3. Zur Rechtsrüge:
In dieser zeigt sich ein grundlegendes Missverständnis der Klägerin, wenn sie zum „Beweisthema des rechtmäßigen Alternativverhaltens, also ob die Klägerin bei entsprechend umfangreicher Aufklärung ihre Zustimmung jedenfalls erteilt hätte oder eben nicht“, das Fehlen wesentlicher Feststellungen rügt und daraus abzuleiten versucht, dass die Klägerin bei ausreichender Aufklärung und unter Berücksichtigung ihrer präoperativen Erwartungshaltung ihre Zustimmung zur Vornahme des klagsgegenständlichen Eingriffs nicht erteilt hätte.
Im gegenständlichen Verfahren ist ausschließlich zu beurteilen, ob das (überwiegende) Unterliegen der Klägerin im Vorprozess auf ein objektiv unrichtiges Gutachten des Beklagten zurückzuführen ist. Dazu ist auf die ständige Rechtsprechung zu verweisen, wonach ein vom Gericht bestellter Sachverständiger, der in einem Zivilprozess schuldhaft ein unrichtiges Gutachten abgibt, den Parteien für den dadurch verursachten Schaden haftet (RS0026360 [T1, T5]; RS0026319; 3 Ob 49/24p; 10 Ob 29/23x). Er kann aufgrund eigener deliktischer Haftung direkt belangt werden (RS0026353 [T3]; RS0026337 [T4, T5]). Der Schadenersatzanspruch setzt zudem voraus, dass die Unrichtigkeit des Gutachtens auch ausschlaggebend für die die Prozesspartei beschwerende Entscheidung war (RS0026360 [T6, T8]) bzw ob die Entscheidung im Vorprozess für sie günstiger ausgefallen wäre, wenn der Sachverständige dort ein in allen von ihm beantworteten Fragen richtiges Gutachten abgegeben hätte (RS0026360 [T10]). Dabei ist nicht zu prüfen, wie die in Frage stehende unter Mitwirkung des Sachverständigen zustande gekommene gerichtliche Entscheidung richtig zu lauten gehabt hätte. Entscheidend ist nur, welchen Einfluss ein sachlich richtiges Gutachten auf die Entscheidung gehabt hätte (RS0026360 [T6, T21]; 1 Ob 132/23b Rz 5; Rz 10; Rz 12; Rz 9).
Die Beweislast für die Pflichtverletzung, den eingetretenen Schaden und den Kausalzusammenhang zwischen dem (Fehl-)Verhalten und dem Schadenseintritt trifft nach allgemeinen Regeln den, der aus der Unrichtigkeit des Gutachtens Ansprüche ableitet (10 Ob 29/23x Rz 13 mwN). Ob der natürliche Kausalzusammenhang gegeben ist, ist dabei eine reine Tatfrage (RS0026360 [T2, T15]).
Angesichts dessen käme eine Haftung des Beklagten nur dann in Betracht, wenn ein richtiges Gutachten im Vorprozess auch in den Teilbereichen präoperative Aufklärung und Dauer der Verzögerung mit der Revisionsoperation zu einer für die Klägerin günstigeren Entscheidung im Vorprozess geführt hätte. Dies ist nach den diesbezüglich unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes aber nicht der Fall. Das Erstgericht stellte fest, dass die Entscheidung im Vorprozess auch bei Berücksichtigung einer zirka fünfstündigen Verspätung – anstatt der vom Beklagten vertretenen zwei- bis dreistündigen Verspätung – gleich ausgefallen wäre. Ebenso, dass eine richtige Beurteilung zur präoperativen Aufklärung – die gesamte präoperative Aufklärung ist nicht ausreichend anstelle der vom Beklagten vertretenen Auffassung, dass die Aufklärung den Protokollen zufolge ausreichend, der Dokumentation zufolge nicht ausreichend sei – keine Änderung des Verfahrensausgangs zur Folge gehabt hätte. Damit ist aber der Klägerin der Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen dem (Fehl-)Verhalten des Sachverständigen und dem Schadenseintritt nicht gelungen.
An diesem Umstand könnten auch die von der Klägerin vermissten Feststellungen nichts ändern, betreffen diese nur die im Vorprozess bejahte Frage des rechtmäßigen Alternativverhaltens ohne jeglichen Bezug zu einer Unrichtigkeit im Gutachten des Beklagten aufzuzeigen.
Damit erweist sich die Berufung als nicht berechtigt.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Dass dem Beklagten nur die (korrekt verzeichneten) Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen sind, ergibt sich schon aus dem unter Punkt 1. Ausgeführten.
Der Ausspruch über den Wert des zusammenzurechnenden Entscheidungsgegenstands ergibt sich schon aus der Höhe des Geldleistungsbegehrens.
Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der ordentlichen Revision liegen nicht vor, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO abhing.
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