Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden sowie Mag. Christine Mayrhofer und Dr. Werner Gratzl in der Rechtssache des Klägers A* , geb. am **, Angestellter, **, vertreten durch die Berlin Partner Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, gegen den Beklagten B* , geb. am **, Angestellter, wohnhaft in **, vertreten durch die Gloyer Dürnberger Mayerhofer Rechtsanwälte GmbH in 4020 Linz, wegen EUR 20.100,00 s.A., über die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 25. April 2025, Cg*-114, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit EUR 2.220,42 (darin EUR 370,07 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die C* D* GmbH (FN **; im Folgenden: C*) unterhielt 2017 und 2018 im (aufgelassenen) Einkaufszentrum E* in ** eine „Miningfarm“ (unter anderem) zum Minen der Kryptowährung Ethereum. 2017 gründete der Beklagte, der zuvor schon für die C* tätig gewesen war, (u.a.) die F* G* GmbH (FN **; im Folgenden: F*), um „Managed-Hosting-Pakete“ zu vertreiben. Dabei sollten Endkunden Rechenleistungen zum Minen von Kryptowährungen mit einer bestimmten Hashrate (Anzahl der Versuche pro Sekunde, die jeder Mining-Computer unternimmt, um den Hash in einem Blockchain-Netzwerk zu lösen; Hashing dient zur Authentifizierung und zur kryptografischen Speicherung von Datensätzen) für einem bestimmten Zeitraum von der F* erwerben, die diese und die IT-Dienstleistungen selbst bei der C* bezog.
Die F* betrieb die Website **/, auf der sich potentielle Kunden über die Leistungen und Angebote informieren, mit dem Unternehmen in Kontakt treten und elektronisch Verträge abschließen konnten, nachdem sie deren AGB akzeptiert hatten. Bei Abschluss eines Vertrages über die Homepage der F* musste ein Kunde sich auch als Vertriebsmitarbeiter einschreiben und die AGB für Vertriebspartner akzeptieren.
Vermittelt über einen Bekannten registrierte sich der Kläger nach dem Besuch einer Informationsveranstaltung der F* am 8. März 2018 elektronisch und erstellte einen Account, wofür ihm, wie in den AGB ausgewiesen, EUR 100,00 inklusive USt in Rechnung gestellt wurden, die er bezahlte. Noch am selben Tag erwarb er das „Mining-Paket **“ mit einer Rechenleistung von 550 MH/s und einer Laufzeit von 30 Monaten, wofür er EUR 20.000,00 einschließlich USt von EUR 3.333,33 bezahlte. Er registrierte sich online als Vertriebspartner, setzte aber keine Vertriebsaktivitäten.
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Managed-Hosting-Verträge der F* lauteten auszugsweise:
„[…]
Begriffserklärung/-definition
- „ Betriebskosten “ sind die für die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistungen (z.B. beim Betrieb der Rechenzentren) auflaufenden laufenden Kosten (insbesondere Strom- und Wartungskosten), welche F* von C* verrechnet und von dieser an den Kunden anteilsmäßig weiterverrechnet werden. […] Die Betriebskosten werden monatlich im Nachhinein errechnet und in Rechnung gestellt, wobei F* berechtigt ist, bei jedem Settlement ein entsprechendes Akonto in Abzug zu bringen. Betriebskosten werden dem Kunden in Euro in Rechnung gestellt und in Euro bezahlt. F* ist berechtigt, die Betriebskosten in Kryptowährung an den Kunden abzurechnen. […]
[…]
- „C*“ […] F* mietet die Rechenleistungen bei C*, um diese ihren Kunden im Rahmen von Managed-Hosting-Paketen über verschiedene Laufzeitmodelle zur Verfügung zu stellen.
[…]
Präambel
[…]
F* bietet im Rahmen seiner Geschäftsverbindung ausschließlich Rechenleistungen zum Minen an und wird die geminte Kryptowährung an den Kunden (in dessen Wallet) übertragen; einen Verkauf der geminten Kryptowährung oder ein Umtausch in eine andere Währung für den Kunden wird F* nicht vornehmen. […] Der Kunde wird darüber in Kenntnis gesetzt, dass F* die Rechenleistungen selbst von C* anmietet und sohin nicht selbst Eigentümerin der benötigten Hard- und Software ist. […]
[…]
1. Risikobelehrung und Gefahrenhinweise
1.1. Der Handel und das Minen von Kryptowährungen birgt ein hohes Verlustrisiko für das eingesetzte Kapital bis hin zum Totalverlust. […]
[…]
2. Leistungsumfang
2.1. F* stellt dem Kunden (folgend auch „Nutzer“ genannt) eine nach den Bestimmungen dieser Geschäftsbedingungen und der Bestellung vereinbarte Rechenleistung (Server-Hardware und Mining-Software) zur Verfügung, wie zudem in der der Bestellung zugehörigen Leistungsbeschreibung näher beschrieben. Ein Anspruch auf die Bereitstellung einer bestimmten Hardware und Software besteht nicht. Der Vertrag kommt durch die Annahme des Angebots von F* zum Abschluss eines Managed-Hosting-Vertrages und Zahlung durch den Kunden zu Stande.
2.2. F* wird erst nach Abschluss von Managed-Hosting-Verträgen in ausreichendem Ausmaß und Eingang der diesbezüglichen Entgelte die benötigte Rechenleistung bei C* in Auftrag geben. C* hat sich zur Anschaffung der Geräte, Einrichtung derselben und Zurverfügungstellung der vollen Rechenleistung für das Generieren von Kryptowährungen eine Vorlaufzeit von 4 (vier) Monaten ab Eingang der Zahlung von F* bei C* vorbehalten. Erst nach Ablauf der Vorlaufzeit hat der Nutzer daher Anspruch auf Zurverfügungstellung der Rechenleistung. Der Kunde hat sohin keinen Anspruch auf einen bestimmten Termin, ab dem ihm die Rechenleistung zur Verfügung gestellt wird.
2.3. F* wird die geminte Kryptowährung im Zuge des regelmäßigen Settlements an den Nutzer (in dessen Wallet) übertragen. Wann das Settlement erfolgt, bleibt F* vorbehalten. Eine Verwaltung der Kryptowährung oder die Übernahme zur Einlage findet ausdrücklich nicht statt. Ebenso wenig wird F* einen Umtausch von Währungen in andere Währungen durchführen.
2.4. F* behält sich das Recht vor, aufgrund geänderter Marktsituationen jederzeit den geminten Algorithmus (bzw die Kryptowährung) zu ändern, sofern aus ihrer Sicht die Änderung im Interesse des Nutzers liegt.
[…]
2.7. Die ständige Verfügbarkeit sowie die fehlerfreie Funktion der Hard- und Software kann aus technischen Gründen nicht zugesichert werden. Im Fall eines Hardwareausfalls wird die zeitnahe Wiederherstellung des Systems mit kompletter Konfiguration der Mining-Software wie beim Initialsetup (Anfangskonfiguration) sichergestellt. Die Standardverfügbarkeit beträgt zumindest 95 % im Jahresdurchschnitt. Allfällige Stillstände bzw Ausfälle, welche dazu führen, dass die zugesicherte Standardverfügbarkeit von 95 % nicht eingehalten wird, verlängern die vereinbarte Laufzeit entsprechend, ohne dass hiefür ein gesondertes Entgelt zu leisten ist, allerdings nur in dem Umfang, in den die Standardverfügbarkeit von 95 % unterschritten wird.
[…]
3. Entgelte, Preisänderungen und Zahlungsbedingungen; Einwendungen gegen die Rechnungsbetrag
3.1. F* erhebt einmalige bzw laufende Entgelte und verrechnet Betriebskosten nach tatsächlichem Anfall.
[…]
3.4. F* verrechnet die Betriebskosten nach tatsächlichem Anfall aliquot an den Nutzer (weiter). […] F* wird anfangs ein vorläufiges Betriebskostenakonto von 40,8 Eurocent inkl. USt pro Monat und MH/s in Rechnung stellen und im aliquoten Ausmaß im Rahmen des Settlements täglich in Abzug bringen. F* ist berechtigt, die Akontozahlungen jederzeit an die tatsächlichen Gegebenheiten anzupassen.
Die tatsächlichen Betriebskosten werden von F* sodann nach Ablauf eines Monats abgerechnet. Der Differenzbetrag wird in die geminte Kryptowährung umgerechnet und sodann vom Guthaben abgezogen oder dem Guthaben zugeschrieben. […]
[…]
4. Vertragsdauer und Kündigung; Sperre; Datenlöschung bei Beendigung
[…]
4.2. Verträge mit einem angegebenen Ablauf-/Verfallsdatum enden am Tag des Verfalls und der Managed-Hosting-Vertrag wird daraufhin gestoppt.
4.3. Der Managed-Hosting-Prozess soll nur solange betrieben werden, solange das Mining für den Nutzer rentabel ist. Der Mining-Prozess kann von F* gestoppt werden, wenn nach Ansicht von F* die Gefahr besteht, dass die Betriebskosten höher ausfallen als der Erlös aus dem Mining. Der Nutzer hat in diesem Fall keinen Anspruch auf Refundierung eines bereits bezahlten Entgelts.
4.4. F* behält sich das Recht vor, den Starttermin für das Mining zu ändern.
[…]
4.7. F* ist weiters zur sofortigen Vertragsauflösung oder teilweisen oder gänzlichen Diensteunterbrechung bzw. Dienstabschaltung berechtigt, wenn (a) entgegen der aktuellen rechtlichen Situation Regulierungen auf nationaler oder europaweiter Basis eingeführt werden, die z.B. Konzessionen oder andere Zugangsberechtigungen vorsehen, die F* bzw. C* in der Folge aus welchem Grund auch immer nicht bzw. nicht vollständig erteilt werden […]
[…]“
Etwa im August 2018 wurde das Mining eingestellt, 2020 die Verträge gekündigt. Die F* wurde liquidiert und 2021 im Firmenbuch gelöscht.
Mit der Klage vom 5. Oktober 2022 nimmt der Kläger den Beklagten auf deliktischen Schadenersatz in Höhe des Investitionsbetrages und des Account-Entgelts in Anspruch und brachte zur Begründung zusammengefasst vor, der Beklagte habe ihm als Geschäftsführer der F* verschwiegen, dass das Geschäftsmodell in Wahrheit einer Konzession bedurft hätte und nicht erlaubt gewesen sei, und tatsachenwidrig dargestellt, dass mit dem gesamten Investitionsbetrag von EUR 20.000,00 gemint werde. Tatsächlich sei für ihn während der Vertragslaufzeit nie gemint worden. Dem Beklagten sei bereits bei Anlegen des Accounts und Ankauf des Mining-Pakets durch den Kläger bewusst gewesen, dass F* die vereinbarte Gegenleistung nicht erbringen würde; er habe den Kläger mit Bereicherungsvorsatz durch unrichtige Darstellung des Geschäftsmodells zur Leistung der Investition verleitet. Als Geschäftsführer sei der Beklagte dafür verantwortlich, dass auf Werbeveranstaltungen und Infofoldern und im Internet auf der Homepage das Geschäftsmodell als wenig risikoreiche Finanzinvestition mit hoher Rendite angepriesen worden sei. Tatsächlich sei dem Ganzen ein kryptisches Geschäftsmodell zugrunde gelegen, das darauf ausgelegt gewesen sei, von Kunden Einlagen einzusammeln, ohne eine Gegenleistung zu erbringen. Das Geschäftsmodell sei unter anderem ein Spiel iSd § 1 GSpG gewesen, dessen Erfolg ausschließlich bzw vorwiegend vom Zufall abhänge, je nachdem, ob die Computerrechner eine Aufgabe richtig lösen würden oder nicht. F* habe dabei Ausspielungen nach § 2 Abs 1 GSpG vorgenommen, ohne eine Konzession dafür zu haben. Dadurch sei ein verbotenes Glücksspiel nach § 168 StGB durchgeführt worden; auch darüber habe der Beklagte iSd § 146 StGB getäuscht. Das Geschäftsmodell unterliege überdies dem Alternative Investmentfond Manager-Gesetz (AIFMG), weshalb eine Konzession durch die Finanzmarktaufsicht Voraussetzung gewesen wäre. Der Beklagte habe auch darüber getäuscht, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses notwendige Genehmigungen nach der Gewerbe- und Bauordnung gefehlt hätten und auch über die Art der Abrechnung der Betriebskosten und den Umstand, dass nicht der gesamte investierte Betrag für das Mining verwendet würde, sondern davon einerseits Umsatzsteuer abgeführt würde, andererseits sich die F* über die Einnahmen finanziert habe und Provisionen ausbezahlt habe. Ein Großteil des investierten Betrags habe mit dem Mining-Vorgang an sich nichts zu tun gehabt, worüber der Kläger getäuscht worden sei. Der Beklagte sei an der Spitze eines Provisionssystems gestanden und habe nicht nur Provisionen kassiert, wenn er jemanden ein Mining-Paket direkt vermittelt habe, sondern auch dann, wenn einer seiner Kunden einen weiteren Kunden lukrieren und für den Erwerb eines Pakets gewinnen habe können. Er habe damit ein Gewinnerwartungssystem in Gang gesetzt, veranstaltet und über die Homepage verbreitet, dessen Teilnehmern gegen Einsatz ein Vermögensvorteil unter der Bedingung in Aussicht gestellt worden sei, dass diesem oder einem damit in Zusammenhang stehenden System unter den gleichen Bedingungen weitere Teilnehmer zugeführt würden, und bei dem die Erlangung des Vermögensvorteils ganz oder teilweise vom bedingungsgemäßen Verhalten jeden jeweils weiteren Teilnehmers abhänge, daher ein Ketten- oder Pyramidenspiel. Das Geschäfts- und Provisionsmodell von F* sei ein verbotenes Pyramidenspiel nach gewesen und auch darüber habe der Beklagte getäuscht; er habe durch die beschriebenen Täuschungshandlungen den Kläger listig in Irrtum geführt, ohne diese Täuschungshandlungen hätte der Kläger sich weder registriert, noch das Mining-Paket erworben, weshalb der Beklagte auch nach für diese Einsätze hafte. Der Beklagte habe am 8. März 2018 genau gewusst, dass für den Mining-Betrieb am Parkplatz der E* eine Betriebsanlagengenehmigung gefehlt habe und es keine Sicherheit gegeben habe, den Mining-Vorgang dort durchzuführen, was ihm egal gewesen sei, wodurch aber ein Vermögensschaden beim Kläger entstanden sei.
Der Beklagte bestritt, beantragte die Abweisung der Klage und wendete zusammengefasst ein, er habe mit dem Kläger keinen persönlichen Kontakt gehabt und ihn nie getäuscht. Die F* habe über die für ihren Betrieb notwendigen Gewerbeberechtigungen verfügt; ihr Geschäftsmodell habe keiner Konzession der Finanzmarktaufsicht bedurft und sei erlaubt gewesen. Nachdem der Kurs von Kryptowährungen starken Schwankungen unterliege, habe im Vorhinein nicht sicher prognostiziert werden können, ob in dem mit dem Kunden vereinbarten Vertragszeitraum gewinnbringend gemint werden könne. Auf dieses Risiko sei klar hingewiesen worden. Auch für den Kläger sei gemint worden; nach einer Vorlaufzeit von sechs Monaten nach Einkauf des Rechenleistungspaketes habe er erstmals im August 2018 gemint, wobei ihm nach Abzug der angefallenen Betriebskosten am 5. September 2018 0,23397696 Ether auf seiner Wallet-Adresse gutgeschrieben worden seien.
Im Jahr 2018 und auch beim Erwerb des Managed-Hosting-Pakets durch den Kläger sei die rechtliche Situation im Zusammenhang mit Kryptowährungen und dem Minen von Kryptowährungen nicht klar gewesen; gesetzliche Rahmenbedingungen hätten gefehlt. F* habe eine Vorreiterrolle in dem Geschäftsfeld in Österreich gespielt und sich sowohl mit Vertretern der Politik, Rechts- und Steuerspezialisten ausgetauscht, um die rechtlichen Rahmenbedingungen einzuhalten. Die Finanzmarktaufsicht habe nie klar festgehalten, dass aus ihrer Sicht für das Geschäftsmodell der F* eine Konzessionspflicht bestehe und diese auch nie aufgefordert, den Geschäftsbetrieb einzustellen; offensichtlich habe sie die Ansicht vertreten, dass keine Untersagungsgründe vorlägen. Der Beklagte habe auch im Vertrauen auf die Auskunft der Wirtschaftskammer nicht davon ausgehen müssen, dass das Geschäftsmodell einer Konzessionspflicht unterläge. Nach den AGB sei es möglich gewesen, dass in der vereinbarten Vertragslaufzeit kein Mining erfolgen könne, wenn die Betriebskosten höher gewesen wären als der Erlös aus dem Mining, weil der Kunde sonst Mehrkosten zu bezahlen gehabt hätte. Auf dieses Risiko sei hingewiesen worden. Beim Entgelt des Klägers handle es sich auch nicht um eine Investition, sondern um ein Entgelt für den Erwerb des Mining-Pakets, von dem Umsatzsteuer abzuführen gewesen sei. F* habe 3,5 % des Nettobetrags als Deckungsbeitrag einbehalten, die Vertriebspartner 21,5 %, mit welchem Prozentsatz die Provisionen im System gedeckelt gewesen seien, und 75 % des Nettobetrags seien zum Einkauf der Rechenleistung verwendet worden. Nachdem das Mining in Österreich ab einem bestimmten Zeitpunkt vor allem in Hinblick auf den Strompreis nicht mehr rentabel gewesen sei, habe die F* auf ihre Kosten sogar außerhalb Österreichs einen geeigneten Standort gesucht, was aber letztlich nicht zu einer weiteren Betriebsaufnahme geführt habe. Außerdem habe die Mining-Hardware aufgrund der Umstellung der Blockchain von proof of work zu proof of stake nur mehr bis Ende des Jahres 2020 oder Anfang 2021 ausgereicht. Das Mining sei aber jedenfalls 2020/21 mit den genutzten Grafikkarten nicht mehr rentabel möglich gewesen. Einen Vorsatz auf unrechtmäßige Bereicherung habe er nie gehabt. Ein Alternativer Investmentfond liege nicht vor, er habe den Kläger nie getäuscht. Das Minen von Kryptowährungen unterliege nicht dem Glücksspielrecht. Selbst wenn eine Konzessionspflicht bestanden hätte, wäre ihm die Unkenntnis nicht vorwerfbar, weil er und seine Rechtsvertretung stets in Kontakt mit Steuerbehörden und der Finanzmarktaufsicht gewesen seien, der Geschäftsbetrieb aber nicht untersagt worden sei. Ein Pyramidenspiel liege schon deshalb nicht vor, weil bei einem solchen die an den Vertrieb ausbezahlten Provisionen unbegrenzt seien und die Beteiligten keine Gegenleistung erhalten würden.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es legte seiner Entscheidung die auf Urteilsseiten 3 bis 17 ersichtlichen Feststellungen zugrunde, die teilweise eingangs im Rahmen des als (inzwischen) unstrittig vorangestellten Sachverhalts wiedergegeben wurden und auch die folgenden (soweit sie kursiv dargestellt sind, im Berufungsverfahren bekämpften) Feststellungen umfassen:
Die F* verfügte zu keinem Zeitpunkt über eine Konzession der FMA. Seitens der FMA wurde anlässlich einer Besprechung am 11. Jänner 2018 mit dem Beklagten keine Aussage dazu getroffen, ob ein Konzessionstatbestand vorliegt oder nicht ; es gab weder eine Empfehlung, etwas am Geschäftsmodell zu ändern, noch den Vorwurf, es würden Konzessionen oder Berechtigungen fehlen . Erst zu einem späteren Zeitpunkt, und zwar im Mai 2018, äußerte die FMA die Ansicht, der Vertrieb von Mining-Paketen könne je nach konkreter Ausgestaltung einen Alternativen Investmentfond darstellen und Konzessionspflicht begründen, und wurde in der Folge zwischen der FMA und der F* eine mögliche Konzessionspflicht erörtert, wobei F* zur Überprüfung einer allfälligen Konzessionspflicht von der FMA mit Schreiben vom 30. Mai 2018 zur Darstellung des Geschäftsmodells und Vorlage von Urkunden aufgefordert wurde. Erst Ende 2020 gab es von der FMA die Vorgabe der Implementierung einer Umschaltmöglichkeit für den Kunden zwischen einzelnen Kryptowährungen , was bei der F* einen hohen Kapitalbedarf erfordert hätte; bis dahin konnte man mit den vorhandenen Grafikkarten zwar alle Kryptowährungen schürfen, die auf der Blockchain von Ethereum beruhen, nicht aber z.B. Bitcoins.
Die Produktpalette der F* wurde in einem Folder ausgewiesen, wobei unter einem darauf verwiesen wurde, dass alle Preise USt beinhalten und weiter: „[…] Die F* G*stellt dem Kunden mittels Rechenleistung der C* ausschließlich die Hard- und Software zum Minen von Kryptowährungen zur Verfügung. Ob das Minen einer bestimmten Kryptowährung rentabel ist oder nicht, muss der Kunde selbst entscheiden. F* G* empfiehlt jedem Kunden selbst intensiv zu recherchieren und eine eigene Profit-Kalkulation vorzunehmen und diese laufend zu kontrollieren. Bitte beachtet, dass Entwicklungen der Vergangenheit keine Garantie für Ergebnisse der Zukunft sind.“
Auf der Informationsveranstaltung wurde neben dem Umstand, dass der Einsatz risikobehaftet ist, auch darauf hingewiesen, dass nur dann gemint wird, sobald die zu erwartenden Erträge aus der Kryptowährung höher sind als die Betriebskosten; dem Kläger war diesbezüglich bewusst, dass es Zeiträume geben wird, in denen nicht gemint werden wird.
Der zweite Teil der Veranstaltung konzentrierte sich auf die vertriebliche Tätigkeit; es wurde erklärt, wie man Vertriebspartner wird und man sich bei einem Betreuer eintragen lassen könne, was bei diesem einen Provisionsanspruch auslöst. Der Kläger hinterfragte nicht, woraus diese Provisionen stammten bzw mit welchen Geldern sie bezahlt würden, es war für ihn aber auch ohne Belang, wichtig war ihm ausschließlich, Geld durch das Investment zu verdienen.
Dass der Rechnungsbetrag von EUR 20.000,00 auch Umsatzsteuer beinhaltete, war für den Kläger zwar überraschend, er hätte den Vertrag aber auch in Kenntnis dieses Umstandes geschlossen. Das Provisionssystem der F* war im Sinne eines Networkmarketing organisiert, es handelt sich dabei um ein binäres System mit Cyclebonus. Es gab direkte Provisionen und passive Provisionen, diese waren in Summe mit 21,5 % der Gesamteinnahmen gedeckelt.
Von den von den Kunden im Gegenzug zum Erwerb der Pakete bezahlten Beträgen wurden 75 % an die C* weitergeleitet, 21,5 % wurden für Provisionen verwendet und 3,5 % war der Deckungsbeitrag der F*.
Die Rechenleistung des Klägers wurde schließlich mit Block 6 bei der C* eingekauft. Das Mining war generell etwa Mitte des Jahres 2017 oder auch im September 2017 aufgenommen worden, eingestellt wurde es etwa im August 2018, nachdem Mitte August 2018 erstmals eine Unterdeckung festgestellt worden war. Dem Kläger wurde die dem Vertrag entsprechende Hashrate zur Verfügung gestellt; es wurde für ihn im Zeitraum 25.07.2018 bis 13.08.2018 mit der vereinbarten Rechenleistung von 550 MH/s gemint. Er lukrierte daraus 0,23397696 Ether, die am 6. September 2018 auf sein Wallet transferiert wurden.
Nachdem der Beklagte als Geschäftsführer der F* von der C* darüber in Kenntnis gesetzt worden war, dass das Mining eingestellt werde, zumal nicht mehr wirtschaftlich rentabel oder auch mit Gewinn Ethereum gemint werden könnte, wurden die Produkte der F* G* nicht mehr beworben und keine Veranstaltungen mehr abgehalten. Die darauffolgenden Versuche, den Mining-Standort nach Kroatien oder auch Bosnien zu verlegen, scheiterten. 2020 wurde das Mining zur Gänze eingestellt, die Verträge gekündigt.
Auch nach Liquidierung der F* behielt der Kläger sein Wallet bis etwa 2022 und schloss es dann. Das darauf befindliche Guthaben ließ er sich auszahlen, was zum damaligen Zeitpunkt rund EUR 200,00 entsprach.
Die mehreren Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten in Hinblick auf § 147 Abs 2 StGB und § 15 Abs 1 Z 1 KMG wurden eingestellt.
Nach den der F* vermittelten Informationen durch die dafür zuständige C*, die vertragsgemäß eine bestimmte Hashrate zur Verfügung zu stellen hatte, lagen für den Betrieb der Miningfarm stets die notwendigen Genehmigungen vor bzw gab es aus Sicht der F* keine Hinweise, dass es derartige Genehmigungen nicht gäbe. Mitgeteilt wurde der F* zwar schon, dass auf dem Betriebsstandort der C* im Freien des E*-Shoppingcenters aufgrund von Anrainerbeschwerden im März 2018 der Betrieb eingestellt und ein Schallgutachten eingeholt werden musste, diese Betriebsunterbrechung dauerte jedoch lediglich sieben bis zehn Tage. Dass es jemals Betriebsuntersagungen gegeben hätte, kann nicht festgestellt werden. Der Kläger hat Gewerbeberechtigungen der F* oder auch der C* aber ohnehin nie hinterfragt. Dass bereits bei Vertragsabschluss klar gewesen sein musste, dass das Mining nicht rentabel betrieben werden könne, kann nicht festgestellt werden.
Grund für den Wegfall der Rentabilität war nicht eine Änderung in der Betriebskostenabrechnung, sondern vielmehr die Entwicklung des Strompreises bzw die Entwicklung des Strompreises sowie der Kursverfall des Ethereums.
Zum 8. März 2018 war eine seriöse Prognose der Marktentwicklung im Bereich Kryptowährungen nicht möglich.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, nach § 61 Abs 2 GmbHG hafte den Gesellschaftsgläubigern für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausschließlich das Gesellschaftervermögen. Eine unmittelbare Außenhaftung der Geschäftsführer gegenüber Dritten komme nur aufgrund besonderer Anspruchsgrundlagen in Betracht, so bei schuldhafter Verletzung von Schutzgesetzen zugunsten Dritter, im Fall ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung, bei vorsätzlicher sittenwidriger Gläubigerschädigung oder bei gegen die Gläubiger gerichteten strafbaren Handlungen. Werde ein strafrechtlich relevanter Tatbestand durch eine gegen Gläubiger gerichtete strafbare Handlung verwirklicht, sei jedenfalls auch eine Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes begründet, sodass das Organ für den dadurch verursachten Schaden persönlich hafte. Der Kläger begründe die Durchgriffshaftung mit einem behaupteten Betrug des Beklagten und Arglist. Viele der vom Kläger erhobenen Vorwürfe scheiterten schon an den getroffenen Feststellungen: So sei für den Kläger entgegen dessen Behauptungen sehr wohl gemint worden, zudem sei er tatsächlich auf die mit dem Investment verbundenen Gefahren hingewiesen worden. In den vorgelegten Foldern sei nicht auf ein wenig risikoreiches Investment hingewiesen worden, sondern im Gegenteil auf einen Totalverlust, und der Kläger habe dieses Risiko durch Bestätigung der AGB auch in Kauf genommen.
Maßstab für die Pflichterfüllung des Geschäftsführers sei die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns. Dem Beklagten könne kein Sorgfaltsverstoß im Hinblick auf die Klärung der Frage des Vorliegens eines Tatbestands nach dem AIFMG vorgeworfen werden, weil er sich tatsächlich bei den festgestellten Institutionen nach einer solchen erkundigt habe und ihm gegenüber eine Genehmigungs- oder Konzessionspflicht verneint worden sei. Ebenso hätten keine Hinweise festgestellt werden können, aus denen die F* oder der Beklagte hätten schließen müssen, dass die C* nicht über die erforderlichen Betriebsanlagengenehmigungen verfügt habe. Ob das Geschäftsmodell des Minings dem Glücksspielgesetz unterliege, habe der OGH bislang nicht entschieden. Dessen ungeachtet sei dem Beklagten, der sich bei mehreren dazu geeigneten und qualifizierten Institutionen darüber erkundigt habe, nicht vorwerfbar, einer solchen Fehlmeinung unterlegen zu sein. Die Strafbestimmung der Ketten- oder Pyramidenspiele nach § 168a StGB richte sich gegen Gewinnerwartungssysteme, die nach dem Schneeballprinzip organisiert seien und mit Erschöpfung des Interessentenkreises in sich zusammenbrächen, wodurch zahlreiche Teilnehmer finanziellen Schaden erleiden könnten. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, hätte infolge Deckelung der Provisionen ja auch die Erschöpfung des Interessentenkreises für den Vertrag und dessen Abwicklung nachteilige Folgen gehabt, maximal das Ausbleiben von Provisionen. Mit der von den Feststellungen ohnehin nicht gedeckten Behauptung, er sei über den Umstand in die Irre geführt worden, dass der Preis von EUR 20.000,00 nicht nur den Gegenwert für die Rechenleistung abbilde, berufe er sich auf einen unbeachtlichen Wertirrtum.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit einem auf Klagestattgabe gerichteten Abänderungsantrag und einem hilfsweise gestellten Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Der Beklagte strebt mit der Berufungsbeantwortung die Bestätigung des Ersturteils an.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Verfahrensmängel erblickt die Berufung im Unterbleiben der Einholung von Gutachten aus den Fachbereichen Steuerwesen, Rechnungswesen, Wettbewerbsökonomie im Zusammenhang mit einem unzulässigen Ketten- und Pyramidenspiel und aus dem Fachbereich Steuerwesen, Rechnungswesen, Wettbewerbsökonomie (Buchhaltung) im Zusammenhang mit der Undurchführbarkeit des Miningvorgangs und der fehlenden Rentabilität.
Das Erstgericht habe das (erstgenannte) beantragte Gutachten nicht eingeholt, aber festgestellt, dass das Provisionssystem im Sinne eines zulässigen Networkmarketing organisiert gewesen sei, obwohl die Frage, ob die Grenze zwischen einem zulässigen Networkmarketing überschritten werde und sohin ein unzulässiges Ketten- und Pyramidenspiel vorliege, eine reine Sachverständigenfrage sei. Mit dem Gutachten hätte festgestellt werden können, dass das vorliegende und konkret dargestellte und vorgebrachte Geschäftsmodell bzw. Provisionssystem von F* ein Gewinnerwartungssystem im Sinne des § 168a StGB sei, dessen Teilnehmern gegen Einsatz ein Vermögensvorteil unter der Bedingung in Aussicht gestellt werde, dass diesem oder einem damit im Zusammenhang stehenden System unter den gleichen Bedingungen weitere Teilnehmer zugeführt würden, und bei dem die Erlangung des Vermögensvorteils ganz oder teilweise vom bedingungsgemäßen Verhalten jeweils weiterer Teilnehmer abhänge, und damit das gegenständliche Geschäftsmodell bzw. Provisionsmodell ein unzulässiges Ketten- und Pyramidenspiel gem. § 168a StGB sei, wobei eine größere Zahl von Menschen schwer geschädigt worden sei (§ 168a Abs 2 StGB).
Außerdem habe er ein Gutachten aus dem Fachbereich Buchhaltung beantragt, nachdem der IT-Sachverständige ausgeführt habe, dass bei seinen Berechnungen nicht die tatsächlichen Betriebskosten, sondern fiktive Annahmen berücksichtigt worden seien und die Beiziehung eines Wirtschaftsprüfers notwendig sei. Aufgrund dieses Gutachtens hätte festgestellt werden können, dass die (tatsächlich verrechneten) Strom- und Betriebskosten ab 8.3.2018 und während aufrechter Vertragslaufzeit den Kurs stets überstiegen hätten, sodass das gegenständliche Geschäftsmodell zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses von vorneherein nicht rentabel und der Miningvorgang während der Vertragslaufzeit nicht durchführbar gewesen sei, worin der Kläger getäuscht worden sei.
Relevante Verfahrensmängel werden damit nicht dargetan. Nach ständiger Rechtsprechung muss der Rechtsmittelwerber in seiner Verfahrensrüge nachvollziehbar darlegen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse bei Unterbleiben des Verfahrensfehlers erzielt worden wären und wie sich diese auf die Sachverhaltsgrundlage ausgewirkt hätten (RIS-Justiz RS0043039 [T4 und T5]). Ein von einer Partei gestellter Beweisantrag hat die Tatsache, die bewiesen werden soll, also das Beweisthema, im Einzelnen genau zu bezeichnen (RIS-Justiz RS0039882). Fehlt es einem Beweisantrag an der Bezeichnung eines erheblichen Beweisthemas, so verwirklicht das Übergehen dieses Beweisantrags keinen wesentlichen Verfahrensmangel, weil dieser Beweis nicht aufzunehmen war (§ 275 Abs 1 ZPO). Von einem unzulässigen Erkundungsbeweis ist dann zu sprechen, wenn der Beweisantrag auf die Aufklärung eines rechtserzeugenden oder rechtsvernichtenden Sachverhaltes gerichtet ist, dessen Tatbestandselemente der Partei selbst nicht klar waren und die von ihr weder vorgetragen, noch konkretisiert wurden (RIS-Justiz RS0039973 [T 1]).
An Tatsachen, die mit den Gutachten hätten bewiesen werden können, nennt der Berufungswerber nur einen (negativen) Saldo aus dem Kurs der geminten Kryptowährung und verrechneten Betriebskosten ab 8.3.2018 . Darauf kommt es nicht an. Ein – wohl gemeinter - negativer Saldo aus geschürfter Kryptowährung und davon (in gleicher Währung) abgezogenen Betriebskosten ab dem Tag des Vertragsschlusses sagt schon nichts über dessen objektive Vorhersehbarkeit – und damit die Eignung des Modells zur Erzielung von Erträgen - und auch nichts über das Wissen und Wollen des Beklagten aus. Dass der Miningvorgang wegen des ungünstigen Verhältnisses zwischen Kurs und Betriebskosten ab August nicht rentabel gewesen wäre, entspricht auch dem Standpunkt des Beklagten; ob dies „von vornherein“ so gewesen wäre, ließe sich aus den Tatsachen, deren Feststellung der Berufungswerber auf das Gutachten gründen möchte, nicht beurteilen.
Ob das Geschäftsmodell oder das Vertriebssystem die Tatbestandselemente eines unzulässigen Ketten- und Pyramidenspieles gem. § 168a StGB erfüllte, bildet entgegen der Ansicht des Berufungswerbers nicht eine Tatsachenfrage, die einem Sachverständigenbeweis zugänglich wäre, sondern eine Rechtsfrage. Das Tatsachenvorbringen dazu beschränkte sich auf die Behauptungen, dass der Beklagte an der Spitze eines Provisionssystems gestanden sei und nicht nur Provisionen kassiert habe, wenn er jemandem ein Miningpaket direkt vermittelt habe, sondern auch dann, wenn einer seiner Kunden einen weiteren Kunden lukrieren und für den Erwerb eines Miningpakets gewinnen habe können. Dabei habe es ein ausgeklügeltes Provisionssystem mit Generationenboni, Cycleboni und Boni-Pools gegeben. Nach eigenen Angaben habe der Beklagte alleine mit Provisionen EUR 50.000,- verdient, was angesichts von hunderten Kunden und der insgesamt investierten Beträge von weit mehr als mehreren Hunderttausenden Euro nur als leichte Untertreibung in Form einer Schutzbehauptung zu qualifizieren sei (ON 5, S.16). Das Geschäftsmodell sei ein Gewinnerwartungssystem im Sinne des § 168a StGB, dessen Teilnehmern gegen Einsatz ein Vermögensvorteil unter der Bedingung in Aussicht gestellt werde, dass diesem oder einem damit im Zusammenhang stehenden System unter den gleichen Bedingungen weitere Teilnehmer zugeführt würden, und bei dem die Erlangung des Vermögensvorteils ganz oder teilweise vom bedingungsgemäßen Verhalten jeweils weiterer Teilnehmer abhänge (ON 53, S.9).
Nicht jedes (Stufen-)Provisionssystem ist als Schneeballsystem verpönt und als Pyramidenspiel verboten. Wie das Modell oder System konkret ausgestaltet war, welche tatsächlichen Umstände diese Beurteilung zuließen, ist weder dem Vorbringen, noch der Verfahrensrüge zu entnehmen. Das Provisionssystem durch einen Sachverständigen näher zu durchleuchten, um erst Anhaltspunkte für seine Unzulässigkeit zu gewinnen, bedeutete damit einen – zu Recht unterbliebenen – Erkundungsbeweis.
Die Tatsachen- und Beweisrüge wendet sich gegen die oben kursiv dargestellte Feststellung, wonach nach den der F* vermittelten Informationen für den Betrieb der Miningfarm stets die notwendigen Genehmigungen vorgelegen seien, es aus Sicht der F* keine gegenteiligen Hinweise gegeben habe und Betriebsuntersagungen nicht feststellbar seien, und begehrt ihren Ersatz durch die Feststellung, dass dem Beklagten zum Vertragsabschlusszeitpunkt die fehlende Betriebsanlagengenehmigung und der nicht gesicherte Standort bekannt gewesen seien.
Die bekämpften Feststellungen, wonach seitens der FMA anlässlich einer Besprechung am 11.1.2018 mit dem Beklagten keine Aussage dazu getroffen worden sei, ob ein Konzessionstatbestand vorliege, und es keine Empfehlung gegeben habe, etwas am Geschäftsmodell zu ändern, möchte der Berufungswerber durch solche ersetzt wissen, wonach dem Beklagten am 8.3.2018 bekannt gewesen sei, dass ein Konzessionstatbestand vorgelegen sei und nicht dauerhaft gemint werden und der Vertrag mit dem Kläger nicht erfüllt werden könne.
Die begehrten Änderungen könnten jedoch keine zum Vorteil des Klägers geänderte rechtliche Beurteilung nach sich ziehen. Grundsätzlich haftet der Geschäftsführer einer GmbH nach § 25 GmbHG nur gegenüber der Gesellschaft und nicht auch gegenüber den Gesellschaftsgläubigern. Eine Außenhaftung des Organs käme – neben hier nicht einschlägigen Fällen einer besonderen gesetzlichen Anordnung – zwar bei einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (RS0023677 [T11]; RS0023887 [T1]), bei gegen Gesellschaftsgläubiger gerichteten strafbaren Handlungen (RS0023677), der schuldhaften Verletzung von im Interesse von Gesellschaftsgläubigern bestehenden (sonstigen) Schutzgesetzen (RS0023677 [T10]; RS0023887) oder bei einem Eingriff in ihre absolut geschützten Rechte (RS0023677 [T11]; RS0023887 [T1]) in Betracht. Für die Nichteinhaltung von bloß die Gesellschaft treffenden vertraglichen Pflichten haftet der Geschäftsführer dem Gesellschaftsgläubiger aber grundsätzlich nicht, weil eine Außenhaftung des Organs stets die Verletzung eigenerund nicht nur die Gesellschaft treffender Pflichten voraussetzt (vgl. 1 Ob 53/25p mwN). Die – bloße – Kenntnis des Geschäftsführers vom (noch) Nichtvorliegen von Genehmigungen könnte nur dann eine ihm selbst zurechenbare listige Irreführung oder Täuschung bedeuten, wenn er solche zugesagt hätte oder ihn zumindest – selbst – eine Aufklärungspflicht darüber getroffen hätte. Deren Verletzung müsste für den behaupteten Schaden insofern kausal sein, als dieser im Schutzbereich der Aufklärungspflicht gelegen wäre, die Aufklärung daher auch die Verhinderung eines solchen Schadens bezwecken sollte. Davon kann hier aber keine Rede sein: Dass der Beklagte (oder auch nur dessen Aussage) direkt in den Vertragsabschluss mit dem Kläger involviert gewesen wäre, brachte auch der Kläger nicht vor. Aus den Ersatzfeststellungen ergäbe sich weder ein Anknüpfungspunkt für eine den Beklagten selbst treffende Aufklärungspflicht, noch für einen Kausalzusammenhang einer Nichtaufklärung mit der Einstellung des Minings.
Darüber hinaus gelingt es den Berufungsausführungen aber auch nicht, die Ersatzfeststellungen als mit höherer Wahrscheinlichkeit richtiger erscheinen zu lassen als die Bekämpften. Die Urkunden Blg./T und ./S, auf die sich der Berufungswerber stützt, vermitteln, dass die H* GmbH am 21.2.2018 um gewerbebehördliche Genehmigung der Änderung des Einkaufszentrums durch die Errichtung einer Container-Anlage der C* auf Teilen des Parkplatzes angesucht haben muss. Nun musste dies entgegen der Berufung damit dem Beklagten als Geschäftsführer der Vertriebsgesellschaft am 8.3. schon nicht bekannt sein, unternahm doch die C* das Mining und war gegenüber der F* vertraglich verpflichtet. Darüber hinaus ist auch nicht zu sehen, weshalb man nicht darauf vertrauen hätte dürfen, dass die Genehmigung – wie offenbar auch geschehen (Blg./T) – so rechtzeitig erteilt werden würde, dass die vertraglichen Verpflichtungen damit eingehalten werden könnten. Nach den Vetragsbedingungen - auf deren Zulässigkeit nicht einzugehen ist - bestand kein Anspruch auf sofortiges Mining, sondern wurde in Punkt 2.2 der AGB erklärt, dass einerseits F* erst nach Abschluss von Managed-Hosting-Verträgen „in ausreichendem Ausmaß“ und Eingang der diesbezüglichen Entgelte den Auftrag an C* erteilen würde und diese sich andererseits eine Vorlaufzeit von vier Monaten für die Anschaffung der Hardware ausbedungen habe. Ob es im März 2018 - also noch während des Genehmigungsverfahrens - wegen des Lärms zu einer Unterbrechung kam, spielt keine Rolle für die Abschätzung, ob die Genehmigung allenfalls unter Auflagen rechtzeitig für die Erfüllung des Vertrags mit dem Kläger erteilt werden würde, lag doch, wie aus den Urkunden ./S und ./T ersichtlich, ein „schalltechnisches Projekt vom 14.3.2018“ dem Ansuchen bei (Blg./T, S.1), sodass damit gerechnet werden konnte, die notwendigen Anforderungen an den Lärmschutz erfüllen zu können.
Aus der in Blg/N enthaltenen Aussage des Beklagten im Verfahren ** des LG Linz geht nicht mit ausreichender Deutlichkeit hervor, dass die FMA tatsächlich bereits im ersten Gespräch mitgeteilt hätte, dass die Hardwarelösung zu ändern oder das Geschäftsmodell einzustellen wäre. So sprach der Beklagte anfangs davon, mehrmalsbei der FMA gewesen zu sein. Wäre die Einstufung bereits im „Vorstellungsgespräch“ klar gewesen, bliebe unverständlich, weshalb es einerseits zu weiteren Gesprächen mit der FMA kommen hätte sollen, und warum andererseits die FMA nicht die Untersagung ausgesprochen hätte. Vor dem Hintergrund der damals intensiven Diskussion in Fachkreisen bleibt es wahrscheinlicher, dass die FMA in Erstgespräch zunächst die Daten aufnahm, um sich ein Bild zu machen, und nicht schon eine klare Einordnung vornahm. In diesem Verfahren erklärte der Beklagte überdies, man habe keine Konzession von der FMA gehabt, weil man keine gebraucht habe (ON 89.2, S.6). Mag. I* von der FMA habe ihn nie darauf hingewiesen, dass das Geschäft der F* ohne entsprechende Konzession illegal sein könnte (ON 17.2, S.3). Auch aus der Schilderung des Zeugen J* geht gerade nicht hervor, dass die FMA bereits Anfang 2018 deutlich gemacht hätte, dass das Geschäftsmodell dem AIFMG unterliegen würde – das sei lediglich im Gespräch gewesen, von der FMA aber nicht weiter verfolgt worden (ON 17.2, S. 24). Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung genügt es nicht, aufzuzeigen, dass auch Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen, sondern es ist vielmehr darzulegen, dass die bekämpften Feststellungen zumindest überwiegend wahrscheinlich unrichtig sind – dies gelingt dem Berufungswerber nicht.
Die Rechtsrüge greift nur einen behaupteten Verstoß des Geschäftsmodells gegen das Glücksspielgesetz auf und argumentiert, bereits in im März 2018 und im Dezember 2017 veröffentlichten Publikationen sei die Rechtsansicht vertreten worden, dass es sich beim Mining um ein Glücksspiel handle, weshalb dem Beklagten als ausgewiesenen Experten bei Vertragsabschluss erkennbar gewesen sei, dass das Geschäftsmodell dem Glücksspielgesetz unterliege.
Eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge hat von den Feststellungen der Vorinstanz auszugehen (RIS-Justiz RS0042663 [T1], RS0043603 [T2]). Dass und wann welche Publikationen über Mining erschienen, ist – weil Vorbringen darüber auch nicht erstattet wurde – den Feststellungen nicht zu entnehmen. Die Rechtsrüge erweist sich daher als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weshalb die rechtliche Beurteilung einer Überprüfung nicht weiter zugänglich ist.
Die Berufung führt daher nicht zum Erfolg.
Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 50, 41 ZPO.
Die ordentliche Revision erscheint zulässig zur Frage der den GmbH-Geschäftsführer im Zusammenhang mit dem Abschluss von Managed-Hosting-Verträgen treffenden Aufklärungspflichten, etwa über das (Nicht-)Vorliegen behördlicher Genehmigungen oder Konzessionen, im Hinblick auf seine deliktische Haftung wegen Betrugs.
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