Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Rofner und Mag. Kitzbichler als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* ** GmbH , vertreten durch Rechtsanwalt Katzlinger GmbH in Innsbruck gegen die beklagte Partei Mag. B* , vertreten durch Mag. Ulrich Ortner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen EUR 55.200,-- s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 10.11.2025, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen deren Vertreterin die mit EUR 3.733,32 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Gegenstand des Verfahrens sind Provisionsansprüche der Klägerin aus der Vermittlung der Liegenschaft EZ **, KG **. Am 29.11.2024 wurde von RA Dr. C* ein Kaufvertrag (Kaufpreis EUR 2,3 Mio) errichtet und in weiterer Folge verbüchert; der Beklagte und seine Ehegattin sind nun Eigentümer der Liegenschaft. Bezüglich der Provision kam die Klägerin dem Beklagten und dessen Ehegattin „auf 2% entgegen“.
Die Klägerin wurde mit Alleinvermittlungsauftrag vom 29.5.2024 von D* (im Folgenden: Verkäuferin) mit der Vermittlung des Verkaufs dieser Liegenschaft beauftragt. Die Mitarbeiterin der Klägerin, Mag. E* (im Folgenden: Maklerin), wurde auf das grundbücherlich sichergestellte Wiederkaufsrecht der Stadtgemeinde aufmerksam und sprach die Verkäuferin darauf an, die sich ihrerseits wieder in die Thematik einlas, auch ihren Rechtsanwalt Dr.C* damit befasste und schließlich der Maklerin mitteilte, das Wiederkaufsrecht sei unproblematisch und „kein Thema“, da sämtliche Auflagen erfüllt seien. Die Maklerin war dennoch unsicher und befasste den Klagsvertreter mit diesem Thema, der in die Urkundensammlung des Grundbuches Einsicht nahm und der Maklerin bestätigte, dass das Wiederkaufsrecht bei widmungsgemäßer Verwendung der Liegenschaft unproblematisch sei. Mit diesem Kenntnisstand begann die Maklerin mit der Vermittlung der Liegenschaft, inserierte das Objekt zu einem Kaufpreis von EUR 2,3 Mio und startete mit den Besichtigungen.
Die Maklerin arbeitet mit dem Klagsvertreter öfter zusammen und hat gute Erfahrungen mit ihm gemacht. Bereits im Expose findet sich unter der Rubrik Kosten und Preise der Hinweis: „Provision Interessent - Kauf 3% zzgl. 20,0% USt. Vertragserrichtung: Dr. F*“
Dem zwischen Rechtsvorgängern der Verkäuferin und der Stadtgemeinde vereinbarten Wiederkaufsrecht zu C-LNR 2 liegt folgender Vertragstext zugrunde:
„Die Käuferin räumt der Verkäuferin das Wiederkaufsrecht für die Dauer von 30 Jahren ein. Dieses Wiederkaufsrecht kann von der Verkäuferin ausgeübt werden:
a) wenn die Käuferin nicht längstens 2 Jahre ab Rechtswirksamkeit dieses Vertrages auf dem Vertragsobjekt mit dem Bau von Eigenheimen begonnen hat;
b) wenn die Käuferin trotz rechtzeitigem Baubeginn nicht längstens 7 Jahre, gerechnet ab Rechtswirksamkeit dieses Vertrages, alle Eigenheime fertiggestellt hat. Unter Fertigstellung wird vereinbart, dass die Eigenheime bezugsfertig sein müssen, der Außenputz angebracht und die Außenanlagen (Gärten, Straßen, Fußwegverbindungen, etc) fertiggestellt sind;
c) wenn die Käuferin das Vertragsobjekt vor Bebauung, außer in der nachfolgend beschriebenen Art und Weise, veräußert. Danach ist die Käuferin berechtigt, einzelne Teilflächen G 1 bis G 10 der Systemstudie unbebaut zu veräußern. Wenn eine solche Teilfläche (Parzelle) zur Veräußerung durch die Käuferin gelangt, darf die angrenzende Teilfläche (Parzelle) jedoch nicht mehr unbebaut veräußert werden. Ausgenommen von dieser Regelung ist lediglich die Teilfläche G 11 der Systemstudie. Damit soll sichergestellt werden, dass auf den Teilflächen G 1 bis G 10 keine Blockverbauung entstehen kann.
d) Schließlich wird das Wiederkaufsrecht insgesamt zur Sicherung einer widmungsgemäßen Verwendung des Vertragsobjektes durch die Käuferin vereinbart. Danach kann es durch die Verkäuferin auch in dem Fall ausgeübt werden, dass eine Bebauung des Vertragsobjektes nicht auf Grundlage der Systemstudie erfolgt und damit der kleinteiligen Baustruktur dieses Gebietes widersprochen wäre. Dieses Wiederkaufsrecht ist grundbücherlich sicherzustellen. Das Wiederkaufsrecht wird durch einseitige Erklärung der wiederkaufsberechtigten Verkäuferin, welche durch diese binnen 1 Jahres zu erfolgen hat, ausgeübt. Für diesen Fall verpflichtet sich die Verkäuferin, das Vertragsobjekt um den Verkehrswert käuflich wiederzuerwerben. …“
Der Beklagte fragte das Objekt am 20.6.2024 an und erfolgte am 2.7.2024 eine erste Besichtigung. Nach einer zweiten Besichtigung übermittelte die Maklerin am 7.8.2024 einen Grundbuchsauszug, aus dem das Wiederkaufsrecht für die Stadtgemeinde ersichtlich ist.
Insoweit steht der Sachverhalt im Berufungsverfahren – soweit relevant – unbekämpft fest (§ 498 Abs 1 ZPO).
Mit ihrer am 10.1.2025 eingebrachten Mahnklagebegehrt die Klägerin die Zahlung von Maklerprovision von EUR 55.200,-- s.A. und brachte im Wesentlichen vor, als Immobilienmaklerin dem Beklagten ein Haus vermittelt und alle Voraussetzungen nach § 6 Abs 1 Maklergesetz erfüllt zu haben. Im ersten Kaufanbot, das von der Verkäuferin abgelehnt worden sei, habe der Beklagte den Beklagtenvertreter als Vertragserrichter angegeben und eine Löschungserklärung hinsichtlich C-LNR 2 verlangt. Im zweiten Kaufanbot sei der nunmehrige Klagsvertreter, mit dem die Maklerin öfter zusammenarbeite, als Vertragserrichter genannt und wiederum eine Löschungserklärung hinsichtlich C-LNR 2 verlangt worden. Da Dr. C* auf sich selbst als Vertragserrichter bestanden habe, habe die Verkäuferin bei diesem zweiten Anbot Dr. F* durch Dr. C* ersetzt. Damit sei jedoch der Beklagte nicht einverstanden gewesen. Nach Absprache mit den Parteien sei von der Maklerin die Seite 3 des Anbots dahingehend verändert worden, dass der Beklagtenvertreter Vertragserrichter sei und Dr. C* Treuhänder. Die Parteien hätten nochmals darüber gesprochen und schließlich eine Vertragserrichtung durch Dr. C* bei Bezahlung durch die Verkäuferin vereinbart.
Im Zuge der Vertragserrichtung habe sich herausgestellt, die Stadt ** werde der Löschung des in C-LNr 2 eingetragenen Wiederkaufsrechts nicht zustimmen, womit diese Bedingung des Beklagten nicht erfüllt werden habe können. Dies sei zwischen den Vertragsparteien besprochen und eine Einigung erzielt worden. Am 29.11.2024 sei der Kaufvertrag schließlich unterschrieben worden.
Die Klägerin habe somit keine Pflichten verletzt, weshalb ihr der gesamte Honoraranspruch zustehe.
Der Beklagte beantragt Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, der Provisionsanspruch der Klägerin sei aufgrund mangelhafter Leistungserfüllung zu mindern. Im Rahmen der Kaufvertragserrichtung habe sich herausgestellt, dass der Kaufgegenstand nicht zu den von der Klägerin zugesicherten Konditionen erworben werden könne; nämlich die vereinbarte Lastenfreistellung zum Wiederkaufsrecht unmöglich sei. Die Klägerin habe zudem versucht, als Treuhänder und Vertragserrichter den nunmehrigen Klagsvertreter durchzusetzen, obwohl der Beklagte stets mitgeteilt habe, den nunmehrigen Beklagtenvertreter mit der Erstellung und bücherlichen Durchführung des Kaufvertrags beauftragen zu wollen. Zunächst habe der Beklagte ein Kaufanbot unterfertigt, in welchem auch tatsächlich der Beklagtenvertreter als Vertragserrichter und Treuhänder ausgewiesen gewesen sei. In weiterer Folge habe der Vertreter der Verkäuferin, Dr. C*, ein Kaufanbot übersendet, in dem der nunmehrige Klagsvertreter als Vertragserrichter angeführt gewesen, aber durchgestrichen gewesen und handschriftlich auf Dr. C* geändert worden sei. Damit habe die Klägerin offensichtlich versucht, einen ihr wirtschaftlich nahestehenden Rechtsanwalt zum Vertragserrichter zu machen, was eine grobe Verletzung der Maklerpflichten darstelle und zu einem Entfall des Honoraranspruches führe.
In diesem Zusammenhang seien dem Beklagten Vertretungskosten von EUR 53.191,78 entstanden, die aus dem Titel des Schadensersatzes einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung compensando entgegen gehalten würden:
1. Kaufvertragserrichtung 1% des Kaufpreises inkl. 20 % USt 27.600,00
2. Vertretungskosten in Zusammenhang mit der Abklärung der Ungereimtheiten in Zusammenhang mit der Person des Vertragserrichters:
Honorar (inkl. EUR 12,07 an Barauslagen) netto EUR 8.726,37 plus. 20 % USt 10.471,64
3. Kosten in Zusammenhang mit dem zu C-LNR 2 einverleibten Wiederkaufsrecht und die Behauptung der Maklerin, dieses werde gelöscht:
Honorar (inkl. EUR 14,80 an Barauslagen) netto EUR 12.600,12 plus. 20 % USt 15.120,14
Mit Urteil vom 10.11.2025 erkannte das Erstgericht das Klagebegehren mit EUR 55.200,-- s.A. als zu Recht, die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von EUR 55.200,-- s.A.
Dabei ging es vom eingangs referierten Sachverhalt aus und traf folgende weitere, soweit im Berufungsverfahren bekämpft, in Fettdruck hervorgehobene Feststellungen:
„Der Beklagte studierte vor Besichtigung der Liegenschaft einen Grundbuchsauszug, sprach das Thema Wiederkaufsrecht an und erhielt von der Maklerin die Auskunft, dieses Wiederkaufsrecht sei unproblematisch, „kein Thema“.
(1) Ob die Maklerin darüber hinaus die Löschung dieses Wiederkaufsrechts verbindlich in Aussicht stellte, eine mögliche Löschbarkeit erörterte, nur ein Bemühen (des Klagsvertreters) um Löschung ansprach, ist nicht feststellbar.
Der Beklagte und seine Frau waren von der Immobilie überzeugt und entschlossen sich zu einem Angebot von EUR 2,1 Mio. Bezüglich der sonstigen Vertragsbestimmungen holten sie den Rat des Beklagtenvertreters, einem langjährigen Freund und Geschäftspartner des Beklagten, ein. Dieser besserte im Anbot, das den Beklagtenvertreter als Vertragserrichter (1% plus USt und Barauslagen) und Treuhänder nennt, sowie ein paar Bestimmungen aus und formulierte folgenden Punkt:
„Es ist beabsichtigt, das Kaufobjekt als Hauptwohnsitz zu nutzen (Eigennutzung, Vermietung). Die Verkäuferin verpflichtet sich, dem Treuhänder grundbuchsfähige Löschungserklärungen hinsichtlich aller Belastungen, insbesondere betreffend die B-LNrn 2 [wohl gemeint C-LNR 2] und 10 auszuhändigen. Die Verkäuferin leistet Gewähr, dass die Liegenschaft frei von Rechten Dritter, dies mit Ausnahme zu C-LNr 1 einverleibten Dienstbarkeit, auf die Käufer übergeht.“
Dieses Kaufanbot wurde von der Verkäuferin nicht angenommen, da ihre Kaufpreisvorstellungen bei EUR 2,3 Mio lagen. In weiterer Folge wurde das Objekt vom Markt genommen, aber kurz darauf zu einem Kaufpreis von EUR 2,5 Mio neu inseriert. Der Beklagte und seine Gattin kontaktierten die Maklerin erneut und machten am 24.9.2024 ein Anbot über EUR 2,3 Mio. Zudem fügten sie sich der Empfehlung und dem Wunsch der Maklerin betreffend den Vertragsverfasser Dr. F*, der seinerseits die Kaufvertragserrichtung zu Konditionen von 0,8% plus USt und Barauslagen in Aussicht stellte.
(2) Dass die Maklerin die Wahl des Klagsvertreters zur Bedingung für eine Annahme des Kaufanbots gemacht hätte, ist nicht feststellbar. Sie wirkte diesbezüglich aber auf den Beklagten und dessen Ehegattin ein, weil der Rechtsanwalt bereits erhebliche Vorleistungen im Zusammenhang mit dem Wiederkaufsrecht erbracht habe.
(3) Der Beklagte und dessen Ehegattin ließen sich auf den Klagsvertreter letztlich auch deshalb ein, weil er bessere Konditionen als der Beklagtenvertreter bot.
Das neue Anbot beinhaltete wieder die Verpflichtung der Verkäuferin, eine Löschungserklärung hinsichtlich (wohl gemeint:) C-LNR 2 (Wiederkaufsrecht) auszuhändigen.
Die Maklerin übersendete das Anbot an die Verkäuferin, die es von ihrem Vertreter Dr. C* prüfen ließ. Er wollte sich dieses Geschäft nicht entgehen lassen und stellte sich auf den Standpunkt, den Kaufvertrag selbst machen zu müssen, da er aufgrund des Scheidungsvergleichs einen Teil des Kaufpreises zugunsten des ehemaligen Gatten der Verkäuferin treuhändig verwalten müsse. Aus diesem Grund strich die Verkäuferin den Klagsvertreter als Vertragserrichter händisch aus und schrieb Dr. C* darüber. Über Nachfrage, ob sie in einer vom Beklagten unterfertigten Urkunde herumstreichen dürfe, wurde ihr von Dr. C* versichert, dass dies unproblematisch sei. Tatsächlich enthält der Scheidungsvergleich keine Regelung im Zusammenhang mit der Errichtung von Kaufverträgen.
Die Maklerin erhielt das am 29.9.2024 von der Verkäuferin gegengezeichnete Kaufanbot mit dem ausgebesserten Vertragsverfasser und kontaktierte den Beklagten. Dieser war mit Dr. C* als Vertragsverfasser nicht einverstanden, weshalb die Maklerin die Vertragsteile zunächst über die Problematik informierte und in der Folge einen Kompromiss suchte. Die Verkäuferin, die jeden Streit vermeiden wollte, schlug vor, der Beklagtenvertreter errichte den Kaufvertrag und Dr. C* übernehme die Treuhandschaft. Die Maklerin erreichte den Beklagten nicht mehr, weshalb sie ihm am 30.9.2024 folgendes WhatsApp sendete:
„…, leider konnte ich sie bis jetzt nicht erreichen. Ich habe soeben noch einmal mit der Verkäuferin telefoniert. Sie sagt mir, dass die treuhändige Abwicklung jedenfalls über Dr. C* erfolgen muss, weil dies im Scheidungsurteil verankert ist. Bei der Kaufvertragserstellung ist sie aber nicht so festgefahren. Bitte geben Sie mir Bescheid wie wir das jetzt handhaben können, ich würde am Kaufanbot alles noch einmal so ausbessern, dass es für alle Parteien passt. Liebe Grüße“
Der Beklagte antwortete mit dem Vorschlag, der Beklagtenvertreter kontaktiere Dr. C* und die beiden „machten sich das aus“. Er bat die Maklerin, das kurz mit dem Beklagtenvertreter abzustimmen, worauf die Maklerin noch am selben Tag sehr ausführlich mit dem Beklagtenvertreter telefonierte. Sie vertrat im Zuge des Telefonats die Idee der Verkäuferin und war nach dem Telefonat der Meinung, die Lösung mit dem Beklagtenvertreter als Vertragserrichter und Dr. C* als Treuhänder wäre ein von allseitiger Zustimmung getragener Weg. Sie ging von der Richtigkeit des Standpunkts von Dr. C* aus und glaubte, es ginge diesem nur um die aus dem Scheidungsvergleich entnommene Pflicht zur Übernahme der Treuhandschaft und stellte den Vertragsteilen die Ausbesserungen im Kaufanbot im Sinne der geführten Besprechung in Aussicht, um die nach ihrer Sicht gegebene vollständige Willenseinigung zu dokumentieren. Die Verkäuferin war mit dieser Vorgehensweise ausdrücklich einverstanden.
(4 1 ) Bezüglich des Beklagten ist nicht feststellbar, ob er selbst oder der Beklagtenvertreter in seinem Namen zugestimmt hat.
Im Vertrauen auf das allseitig ihr gegenüber kommunizierte Einverständnis sowie im Glauben, die aufgetretenen Differenzen im Sinne der Vertragsteile bereinigt zu haben, verfasste sie am 30.9.2024 um 17.29 folgende E-Mail, welche auch dem Beklagtenvertreter übermittelt wurde:
„Sehr geehrte ..., ich darf Ihnen herzlich zum Verkauf/Kauf der Immobilie ... gratulieren und Ihnen anbei das beidseitig unterfertigte Kaufanbot zukommen lassen. Wie mit beiden Parteien besprochen, wird die Kaufvertragserstellung durch RA Mag. G* und die treuhändische Abwicklung durch Dr. C* abgewickelt. Ich freue mich, dass eine Einigung zustande gekommen ist. Diese Email geht auch an Herrn Mag. G* mit der Bitte um Kaufvertragserstellung. Weiters sende ich Ihnen alle mir zur Verfügung stehenden Unterlagen nochmal mit. Für Fragen bin ich jederzeit sehr gerne erreichbar. Freundliche Grüße“
(4) Im Anhang dieser E-Mail befand sich ein beidseits unterfertigtes Kaufanbot, dessen dritte Seite von der Maklerin im Sinn der Besprechungen mit der Verkäuferin sowie dem Beklagten bzw dem Beklagtenvertreter ausgebessert war.
Diese Ausbesserungen erfolgten nicht händisch, sondern füllte sie die dritte Seite des Formulars neu aus.
In Reaktion auf diese E-Mail kontaktierte der Beklagtenvertreter am 1.10.2024 Dr. C*, welcher entgegen dem von der Maklerin herbeigeführten Kompromiss auf eine Vertragserrichtung durch ihn selbst bestand und sich dazu auf das ihm vorliegende beidseits unterfertigte Kaufanbot mit der handschriftlichen Ausbesserung der Verkäuferin berief, welches er kommentarlos dem Beklagtenvertreter am selben Tag per E-Mail übermittelte.
Gegenüber der Maklerin gab es hingegen keine Reaktion. Insbesondere bemängelten weder der Beklagte noch der Beklagtenvertreter, dass das von ihr am 30.9.2024 übermittelte Kaufanbot mit der ausgetauschten Seite nicht den getroffenen Vereinbarungen entspreche. Der Beklagtenvertreter hob allerdings in Reaktion auf den von Dr. C* vertretenen Standpunkt im Laufe des 1.10.2024 den Scheidungsvergleich aus und teilte der Maklerin mit, keine Regelung darüber zu finden, dass der Verkauf über Dr. C* abzuwickeln sei, sondern dieser nur eine Treuhandschaft über einen Kaufpreisteil zu übernehmen habe. Im Zuge dieses Telefonats kam auch das Wiederkaufsrecht zur Sprache und der Beklagtenvertreter kündigte an, dazu eigene Erkundigungen bei der Stadt ** anzustellen.
Nachdem sich der Beklagte bereits am 1.10.2024 gegenüber dem Beklagtenvertreter mit einer Vertragserrichtung durch Dr. C* (unter der Voraussetzung einer Kostenübernahme durch die Verkäuferin) bereit erklärt hatte, skizzierte der Beklagtenvertreter gegenüber Dr. C* ebenfalls bereits am 1.10.2024 schriftlich folgende Lösungsansätze:
„Zusammengefasst sehe ich daher drei mögliche Varianten:
Entweder errichte ich den Vertrag und mein Mandant übernimmt die Kosten, wobei die Treuhandschaft von dir auf Kosten deiner Mandantin übernommen wird, oder du erstellst den Vertrag und übernimmst die Treuhandschaft, wobei deine Mandantin die damit in Zusammenhang stehenden Kosten zu tragen hat.
Letztlich wäre es wohl am einfachsten, wenn der Vertrag auf Kosten des Käufers von mir errichtet wird und ich als Treuhänder von den Parteien beauftragt werde, den Kaufpreis auf ein von dir zu errichtendes Treuhandkonto zur Anweisung zu bringen.
Meines Erachtens könnte mit jeder dieser Variante den Anforderungen im Vergleich zu ** des Bezirksgerichtes Innsbruck, welchen ich der Urkundensammlung entnommen habe, entsprochen werden.“
Obwohl sowohl dem Beklagtenvertreter als auch Dr. C* die zumindest unklare Situation bekannt war, beeilte sich der Beklagtenvertreter mit der Errichtung eines ersten Vertragsentwurfs. Einen ausdrücklichen Auftrag des Beklagten dazu hatte er nicht, ging aber davon aus, dass dies dessen Wünschen entspreche, weil er mit ihm seit Jahren befreundet ist, ihn auch schon sehr oft vertreten und für ihn Verträge gemacht hat. Das kommunizierte er auch gegenüber Dr. C* so und erklärte diesem, er werde auf ihn zurückkommen, sobald er seinen Mandaten erreicht habe. Noch am Abend des 1.10.2024 verfasste er einen Vertragsentwurf, in welchen die besonderen Inhalte des beidseits gezeichneten Kaufanbots nicht einflossen; und zwar weder in der vom Beklagten und seiner Ehegattin ursprünglich unterschriebenen noch in der von der Maklerin ausgebesserten Form. Zudem wurden in der Kanzlei des Beklagtenvertreters der Entwurf eines Rangordnungsgesuches und eines Treuhandauftrags erstellt.
Am 2.10.2024 verfasste der Beklagtenvertreter trotz der nach wie vor ungelösten Situation mit Dr. C* ein Schreiben an die Stadt ** mit auszugsweise folgendem Inhalt:
„… Vorab darf ich Ihnen zur Kenntnis bringen, dass ich von der Eigentümerin der im Betreff genannten Liegenschaft mit der Errichtung eines Kaufvertrages betraut wurde und berufe ich mich insofern auf die mir erteilte Vollmacht. Dem Grundbuch ist zu entnehmen, dass zu C-LNR 2 zugunsten der Stadtgemeinde ** ein Wiederkaufsrecht einverleibt ist und ersuche ich höflich um Bekanntgabe, ob diese Belastung gelöscht werden kann, oder ob diesem Ansinnen etwas entgegen steht. Ich ersuche Sie höflich, mir auch den bezughabenden Vertrag zu übermitteln, da mir dieser noch nicht vorliegt. Ich bedanke mich vorab ..“
Ebenfalls am 2.10.2024 richtete der Beklagtenvertreter ein Schreiben an den Beklagten mit auszugsweise folgendem Inhalt:
„… In obiger Sache hat sich nunmehr Dr. C* bei mir gemeldet und mir ein weiteres Exemplar des Kaufanbots geschrieben, offenbar hat irgendwer einfach immer die Seite 2 mit Vertragserrichter ausgetauscht und habe ich hier wohl Mag. E* von A* im Verdacht. Kollege Dr. C* meint, dass er den Vertrag errichten müsse, da er gegenüber dem Vater des Exgatten der Verkäuferin irgendeine Treuhandverpflichtung habe und da irgendein Geld zurückzuzahlen sei, zudem habe ihn bereits der Rechtsanwalt des Exgatten im Scheidungsverfahren mehrfach bei der Kammer angezeigt und auch schon geklagt, weshalb er glaube, dass er der Treuhänder sein müsse, ehrlich gesagt ergibt die ganze Schilderung von Kollegen Dr. C* hier nur wenig Sinn und würde ich dich diesbezüglich um gelegentlichen Rückruf ersuchen, um die Sache mit dir am Telefon besprechen zu können. Nachdem ich davon ausgehe, dass du das Kaufanbot per E-Mail an die A* gesendet hast, ersuche ich dich höflich, über Weiterleitung dieses E-Mails um diese Ungereimtheiten aufklären zu können.“
Weiters telefonierte der Beklagtenvertreter am 2.10.2024 wieder mit der Maklerin, die ihm zusicherte, dass die Verkäuferin ihr gesagt habe, mit einer Vertragserrichtung durch ihn einverstanden zu sein. Das entsprach auch den Tatsachen. Darüber hinaus verständigten sich die beiden darauf, dass der Beklagtenvertreter sich um die Löschung des Wiederkaufsrechts bei der Stadt kümmern werde.
Im Widerspruch dazu steht das Schreiben von Dr. C* vom 8.10.2024, wonach die Verkäuferin „keinesfalls damit einverstanden sei“ dass der Beklagtenvertreter die treuhändige Abwicklung vornehme und er selbst nicht damit, für den Beklagtenvertreter die treuhändige Abwicklung des Kaufvertrages zu übernehmen:
„Sie besteht darauf dass ich die grundbuchsfähige Urkunde verfasse bzw. die notwendige Treuhandabwicklung vornehme und werde ich Dir den grundbuchsfähigen Kaufvertrag kurzfristig zur Einsichtnahme und Überprüfung vorlegen“
Am 11.10.2024 wandte sich der Beklagtenvertreter unter Hinweis auf den von Dr.C* in seinem Schreiben vom 8.10.2024 eingenommenen Standpunkt an die Maklerin und ersuchte sie um „Schaffung von Klarheit“ bezüglich der Person des Vertragsverfassers.
Die Verkäuferin erklärte sich - um die aufgetretenen Differenzen zu bereinigen und die Sache abzuschließen - schließlich dazu bereit, die Kosten für eine Vertragserrichtung durch Dr. C* zu übernehmen. Damit waren auch der Beklagte und dessen Ehegattin einverstanden. Der sodann von Dr. C* errichtete Kaufvertragsentwurf wurde vom Beklagtenvertreter geprüft und umfangreich kommentiert, da der Entwurf hinsichtlich C-LNR 2 nicht dem Kaufanbot entsprach, sondern eine Übernahme des Wiederkaufsrechts vorsah. Dr. C* gelang es nicht, von der Stadtgemeinde eine Löschungsurkunde zu erhalten; diese teilte mit, nicht auf das bis 17.12.2029 bestehende Wiederkaufsrecht zu verzichten. Dr. C* beauftragte die Maklerin, beim Beklagten eine „Aufweichung“ zu diesem Thema zu erreichen. Der Beklagtenvertreter insistierte auf dem dazu vereinbarten lastenfreien Übertrag, machte aber unverbindlich den Vorschlag, die Verkäuferin könne eine Erklärung der Schad- und Klagloshaltung für den Fall der Inanspruchnahme des Wiederkaufsrechts abgeben; dies durch Abgabe einer Bankgarantie in einer noch zu besprechenden Höhe. Letztlich wurde der Kaufvertrag unterfertigt, wobei sich die Verkäuferin soweit möglich den Wünschen des Beklagten und seiner Ehegattin fügte und hinsichtlich des Wiederkaufsrechts Folgendes vereinbart wurde:
„… Dazu wird festgehalten, dass sich die Verkäuferin um Ausstellung einer Löschungsurkunde bei der Stadtgemeinde ... bemüht hat. Diesem Ansuchen hat die Stadtgemeinde unter der Erklärung, dass das Wiederkaufsrecht bis zum 17.12.2029 aufrecht ist, nicht entsprochen. … Die Stadtgemeinde ** hat jedoch gegenüber der Verkäuferin darauf verwiesen, dass bei widmungsgemäßer und vereinbarter Verwendung der Liegenschaft die Stadtgemeinde ** ihr Wiederkaufsrecht nicht ausüben werde. Die Verkäuferin garantiert den Käufern gegenüber, dass diesen aus der Übernahme des verbücherten Wiederkaufsrechts kein wie immer gearteter Nachteil erwächst.“
Per 19.2.2025 gab der Beklagtenvertreter dem Beklagten sein Honorar bekannt wie in den Beilagen 31 und 32, welche dieser Entscheidung als integrierender Bestandteil beigefügt sind.
(5) Ob diese Honorarnoten den Honorarvereinbarungen zwischen dem Beklagten und dem Beklagtenvertreter entsprechen sowie ob und in welcher Höhe auf diese Honorarnoten Zahlungen geleistet wurden, die tatsächlich deren Begleichung dienten, ist nicht feststellbar.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, aufgrund der verdienstlichen Tätigkeit habe die Klägerin einen Provisionsanspruch von EUR 46.000,-- zuzüglich USt. Die Auskunft, wonach das Wiederkaufsrecht einem Verkauf nicht entgegenstehe sei zutreffend gewesen. Eine umfassende Beratung zum Wiederkaufsrecht und der genauen Konsequenzen daraus hätte die Informationspflichten der Maklerin jedenfalls überspannt und sei die Veränderung des Kaufanbots hinsichtlich des Vertragsverfasser in allseitigem Konsens erfolgt. Die Maklerin habe in ihrer Position weder Einfluss auf das Verhalten der wiederkaufsberechtigten Stadtgemeinde ** gehabt noch Einfluss auf das Verhalten von Dr. C*, durch dessen Verhalten sich die Angelegenheit verkompliziert hätte. Die als Gegenforderungen eingewendeten Schadenersatzansprüche seien somit nicht von der Maklerin verursacht worden. Es handle sich im Wesentlichen um Kosten für anwaltliche Beratung und sei der Entwurf eines Kaufvertrags in Kenntnis der ungeklärten Situation jedenfalls verfrüht gewesen.
Der Beklagte beantragt mit seiner rechtzeitigen Berufung unter Ausführung der Rechtsmittelgründe der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung die Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne einer Klagsabweisung; hilfsweise stellt er einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Die Klägerin beantragt in ihrer ebenfalls fristgerechten Berufungsbeantwortung , dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Da die Durchführung einer Berufungsverhandlung nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe nicht erforderlich ist, war über das Rechtsmittel in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 480 Abs 1 ZPO).
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Beweisrüge
1.1. Der Rechtsmittelwerber begehrt folgende Feststellung zu (1) :
„Anlässlich des ersten Besichtigungstermins wurde dem Beklagten durch die Maklerin mitgeteilt, dass das im Grundbuch ersichtliche Wiederkaufsrecht anlässlich der Verbücherung des Eigentumsrechtes gelöscht wird.“
Er argumentiert, es sei aufgrund seines Prozessstandpunkts nachvollziehbar, wenn er und seine Gattin versuchen würden, Versäumnisse und Fehler der Maklerin aufzuzeigen. Dies bedeute jedoch nicht ihre Bereitschaft zu einer unrichtigen Aussage. Die Begründung des Erstgerichts zur Glaubwürdigkeit der Maklerin beschränke sich hingegen auf inhaltsleere Stehsätze, aus denen nicht hervorgehe, warum das Erstgericht diesen Eindruck gewonnen habe. Die Maklerin, die selbst als Mitarbeiterin der Klägerin nicht unbefangen sei, habe sich an konkrete Zeitpunkte und Daten nicht erinnern und keine Dokumentation vorlegen können. Hingegen seien die Aussagen des Beklagten und seiner Ehefrau klar und widerspruchsfrei gewesen. Bei lebensnaher Betrachtung kaufe wohl kaum jemand eine Immobilie zu einem Kaufpreis von EUR 2,3 Mio, wenn er keine Kenntnis vom Inhalt eines Wiederkaufsrechts habe und ausschließlich im Vertrauen auf eine mündliche Aussage einer Maklerin, dass es wahrscheinlich kein Problem geben werde.
1.1.1. Soweit der Rechtsmittelwerber mit der Argumentation, das Erstgericht hätte nur inhaltsleere Stehsätze verwendet, erkennbar einen Begründungsmangel geltend macht, genügt der Verweis auf die ausführliche im Weiteren noch eingehender zu behandelnde Beweiswürdigung des Erstgerichts auf US 24-25.
1.1.2. Das Erstgericht begründete die bekämpfte Negativfeststellung mit den widersprüchlichen Aussagen. Hier sei der genaue Wortlaut des Gesprochenen von maßgeblicher Bedeutung. Es mache einen Unterschied, ob die Löschung tatsächlich verbindlich zugesagt worden sei oder die Maklerin, die einen sehr sorgfältigen und verlässlichen Eindruck hinterlassen habe, vielleicht nur gesagt habe, der Klagsvertreter „sei dran“ oder es wäre vielleicht möglich. Gerade diese vom Beklagten behauptete Zusage der Löschung sei nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit feststellbar.
1.1.3. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, rechtfertigt die Annahme der Bedenklichkeit der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz in aller Regel nicht. Vielmehr kann einer Beweisrüge erst dann Erfolg beschieden sein, wenn stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht angestellten Erwägungen ins Treffen geführt werden, zumal es ja gerade im Wesen der freien Beweiswürdigung liegt, einander widersprechende Beweisergebnisse gegeneinander abzuwägen und wertend zu gewichten (RS0043175). Das Gericht hat vielmehr nach seiner persönlichen Überzeugung zu beurteilen, ob es einen Beweis als gelungen ansieht oder nicht, wobei insbesondere dem anlässlich der Verhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck von der Glaubwürdigkeit der vernommenen Personen maßgebliche Bedeutung zukommt (RI0100103; Rechberger/Koller in Klicka/Koller, ZPO 6§ 272 Rz 1; vgl RS0043175).
1.1.4. Die Ausführungen des Beklagten, wonach seinen Angaben und jener seiner Ehefrau mehr Glaubwürdigkeit als jenen der Maklerin zukäme, vermögen aus folgenden Gründen keine Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu rechtfertigen:
Das Erstgericht begründete seinen positiven Eindruck von der Maklerin nicht nur mit deren Auftritt vor Gericht, sondern auch nachvollziehbar mit der Aussage der Verkäuferin, die vom Erstgericht als redlich beschrieben wurde. Schon aus den unbekämpften Feststellungen zur Nachfrage der Maklerin bei der Verkäuferin und dem Klagsvertreter wegen dem Wiederkaufsrecht lässt sich ihre gute Vorbereitung auf die Vermittlung schließen. Selbst bei Nachvollziehbarkeit der vom Beklagten und seiner Ehefrau versuchten Darstellung von vermeintlichen Versäumnissen und Fehlern der Maklerin zeigte das Erstgericht zB zum Punkt Energieausweis nachvollziehbare Widersprüche in deren Angaben auf. So wurde das erste Kaufanbot in Unkenntnis der Energiekennzahlen und das zweite Anbot bei Kenntnis von nur ungenauen/unrichtigen Energiekennzahlen abgegeben, woraus sich ergibt, dass sich die Käufer zunächst am noch nicht vorhandenen Energieausweis nicht störten. Ein solcher wurde zudem nicht von der Maklerin selbst erstellt, sondern erst in Auftrag gegeben. Wenn das Erstgericht formuliert, die Maklerin hätte auch der Befragung unter Eid „standgehalten“ und sich durch ihre Aussage unter Eid der Eindruck, dass sie glaubwürdig sei und sorgfältig im Interesse ihrer Kunden arbeite, verstärkt habe, ist diese Beweiswürdigung nicht zu kritisieren. Die Korrespondenz über WhatsApp schadet nicht und erhellt sich nicht, welche Dokumentation seitens der Maklerin der Beklagte vermisst. In der Befragung unter Eid, die durch Fragestellungen zu Details wie Uhrzeiten und was genau an wen verschickt worden sei, geprägt war, war die Maklerin sehr klar und betonte mehrmals die erzielte Einigung, da sie sonst nicht so vorgegangen wäre. Ihre fehlenden bzw ungenauen Antworten zu Details, die der Berufungswerber nunmehr kritisiert, erklären sich nachvollziehbar aus ihrer Aussage, ohne Einsichtnahme in ihren Laptop es nur aus der Erinnerung nicht mehr genauer sagen zu können, und ihrer nachvollziehbaren Begründung, unter Eid nichts Falsches sagen zu wollen. Der Austausch der Seite 3 des Anbots durch sie war von Beginn an unstrittig.
Dem Beklagten gelingt es daher insgesamt nicht, überzeugend darzulegen, warum die Maklerin - beim ersten Besichtigungstermin - eine Löschung eines Wiederkaufsrechts zugesagt hätte, obwohl ihr selbst klar klar war (was sich aus ihren Nachfragen ergibt), dass sie dies (juristisch) nicht beurteilen kann.
1.2. Der Rechtsmittelwerber begehrt folgende Feststellung zu (2) :
„Die Maklerin erklärte dem Beklagten und dessen Gattin, es sei unumgänglich, dass der Klagsvertreter mit der Vertragserrichtung betraut werde, da dieser schon erhebliche Vorleistungen im Zusammenhang mit dem Wiederkaufsrecht erbracht habe, sodass der Beklagte letztlich in das zweite Kaufanbot Dr. F* als Vertragserrichter und Treuhänder aufnahm.“
Der Beklagte argumentiert unter Anführung einzelner Aussagen wiederholend, das Erstgericht hätte seiner Aussage folgen müssen, ohne konkrete Gründe dafür anzuführen, warum seine Aussage und jene seiner Frau derart überzeugendere Beweisergebnisse darstellten; führt er doch selbst an, hier sei „grundsätzlich alles denkbar und lasse sich wohl sehr viel unter den Begriff Empfehlung einordnen“.
1.2.1.Soweit der Berufungswerber moniert, das Erstgericht habe sich nicht mit den widersprüchlichen Beweisergebnissen auseinandergesetzt und damit einen Begründungsmangel geltend macht, genügt der Hinweis auf die ordnungsgemäße Beweiswürdigung des Erstgerichts. Es war nicht verpflichtet, sämtliche für nicht glaubwürdig erachtete Beweisergebnisse im Einzelnen anzuführen. Auch stellt es keine Mangelhaftigkeit dar, einen Umstand nicht zu erwähnen, der noch erwähnt werden hätte können oder eine Erwägung nicht anzustellen, die noch angestellt werden hätte können, oder dass sich die Beweiswürdigung mit der für eine Partei günstigen Zeugenaussage nicht auseinandersetzt oder auf eine bestimmte Zeugenaussage nicht Bezug nimmt (vgl RS0040180).
1.2.2. Dieser Teil der Beweisrüge ist jedoch mangels Argumentation, warum die Aussagen des Beklagten und seiner Ehefrau zwingend glaubwürdiger wären, nicht gesetzmäßig ausgeführt.
Sie wäre aber auch inhaltlich nicht berechtigt, wobei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die bereits dargestellte vom Erstgericht nachvollziehbar begründete Glaubwürdigkeit der Maklerin verwiesen wird. Schließlich war auch die Verkäuferin mit einem anderen Vertragserrichter einverstanden, sodass von einer unumgänglichen Vorgabe keine Rede sein kann. Der Beklagte wurde zum Zeitpunkt des zweiten Anbots bereits vom Beklagtenvertreter anwaltlich begleitet und liegen zu einer Druckausübung, der der Beklagtenvertreter sicherlich entgegenhalten hätte können, keine objektiven Beweisergebnisse vor.
1.2.3. Diese Feststellung ist letztlich ohnehin nicht relevant, da sich die Vertragsparteien danach auf den Beklagtenvertreter (Bezahlung durch den Beklagten) einigten und später nochmals eine Änderung auf Dr. C* (Bezahlung durch die Verkäuferin) erfolgte.
1.3. Der Rechtsmittelwerber begehrt den ersatzlosen Entfall der Feststellung zu (3) mit der Begründung, es handle sich mangels Beweisergebnissen um eine reine Spekulation des Erstgerichts. Er argumentiert, selbst im Fall der Kaufvertragserrichtung durch den Klagsvertreter hätte er als Käufer einen allfälligen Vertragsentwurf des Klagsvertreters vom Beklagtenvertreter prüfen lassen und wären dadurch Kosten entstanden. Damit sei die Schlussfolgerung des Erstgerichts nicht lebensnah. Es sei zudem nicht nachvollziehbar, warum das Erstgericht dem Beklagten dazu keinen Glauben geschenkt habe.
1.3.1.Bekämpfte und gewünschte Feststellungen müssen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen; ein solches Alternativverhältnis ist erforderlich (RS0041835; RI0100099). Dabei genügt es nicht, wenn der Berufungswerber lediglich begehrt, einzelne Feststellungen ersatzlos fallen zu lassen.
1.3.2. Da dieser Grundsatz hier nicht beachtet wurde, ist dieser Teil der Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt. Diese Feststellung ist aber ohnehin rechtlich aus dem zu Pkt 1.2.3. genannten Grund nicht relevant.
1.4. Der Beklagte argumentiert zur Negativfeststellung (4 1 ) , diese sei undeutlich, da sie bedeuten könne, es sei nicht feststellbar, ob überhaupt einer der beiden (Beklagter oder Beklagtenvertreter) zugestimmt hätte oder aber, es sei nur nicht feststellbar wer von beiden. Da diese Frage die Rechtsrüge betrifft, wird sie zu Pkt 2.1. behandelt.
Der Berufungswerber begehrt folgende Feststellung zu (4 1 ) oder (4) :
„Es kann nicht festgestellt werden, dass die Maklerin die Parteien darüber in Kenntnis setzte, dass sie einfach die Seite 3 des allseitig unterfertigten Kaufanbots austauscht.“
Er argumentiert, außer der Aussage der Maklerin gebe es keine Anhaltspunkte für eine Erörterung mit den Parteien bevor sie die Seite des Kaufanbots ausgetauscht habe. Unklar verbleibe der Inhalt des Telefonats zwischen ihr und dem Beklagtenvertreter. Während der Beklagtenvertreter in einem Aktenvermerk festgehalten habe, er werde die Sache mit Dr. C* klären, habe die Maklerin widersprüchliche Angaben zu den Vorgängen am 30.9.2024 gemacht. Zunächst habe sie behauptet, den Beklagten mit der Frage, ob er mit der Vertragserrichtung durch den Beklagtenvertreter und der Abwicklung der Treuhandschaft durch Dr. C* einverstanden wäre, kontaktiert zu haben. Da dieser gemeint habe, sie solle sich beim Beklagtenvertreter melden, habe sie das auch gemacht. Nach ihrer Beeidigung habe die Maklerin diese Aussage jedoch relativiert und darauf reduziert, es sei zum Zeitpunkt des Verfassens der E-Mail in Beilage ./1 klar gewesen, dass die Vertragserrichtung durch den Beklagtenvertreter erfolgt. Über Frage des Beklagtenvertreters habe sie jedoch nicht mehr angeben können, ob sie diese E-Mail vor oder nach ihrem Telefonat mit ihm versendet habe. Offensichtlich habe diese Zeugin in ihrer Aussage laufend versucht, ihre Aussagen „so deutlich und unklar zu erhalten, um Nachteile für sich zu vermeiden“. Unter Eid habe sie die Behauptung aufgestellt, sie hätte den Vertragsparteien eine E-Mail mit der Mitteilung des Austausch einer Seite geschrieben; Unterlagen dazu lägen nicht vor. Klare positive Feststellungen könnten auf ihre Aussagen somit wohl kaum gestützt werden. Insbesondere vor dem Hintergrund des Schreibens des Beklagtenvertreters an den Beklagten vom 2.10.2024 hätte das Erstgericht ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen der Maklerin hegen müssen.
1.4.1. Die Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die Angabe 1. welche konkrete Feststellung bekämpft wird, 2. infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, 3. welche Feststellung stattdessen begehrt wird und 4. aufgrund welcher Beweisergebnisse die bekämpfte Feststellung zu treffen gewesen wäre. Dies bedingt, dass bekämpfte und gewünschte Feststellungen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen, also denkunmöglich nebeneinander existieren können; ein solches Alternativverhältnis ist erforderlich (RS0041835; RI0100099). Werden diese Grundsätze nicht beachtet, ist die Beweisrüge nicht judikaturgemäß ausgeführt.
Dieser Teil der Beweisrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, da der Berufungswerber nicht anführt, ob die begehrte Feststellung die bekämpfte Feststellung zu (4 1 ) oder zu (4) ersetzen soll und sich dies aus seinem Rechtsmittel auch nicht zweifelsfrei ableiten lässt. Zudem steht die begehrte Feststellung weder mit der einen noch der anderen bekämpften Feststellung in einem Austauschverhältnis. Die bekämpften Feststellungen betreffen die Einigung der Parteien und die Tatsache des Übersendens des Kaufanbots mit einer anderen (ausgetauschten) Seite, während die begehrte Feststellung die Tatsache betrifft, ob die Maklerin die Parteien vorab darüber informierte, die Seite drei auszutauschen und dann das neue Dokument zu übersenden.
1.4.2. Dieser Teil der Beweisrüge wäre aber auch inhaltlich nicht berechtigt: Das Erstgericht begründete die bekämpfte Feststellung mit der Glaubwürdigkeit der Maklerin trotz der vorliegenden Aussagen des Beklagten sowie seines Vertreters und dessen Aktenvermerk vom 1.10.2024 (Beilage ./2).
Dies ist aus folgenden Gründen nicht zu beanstanden: Der Beklagtenvertreter erhielt die E-Mail vom 30.9.2025 (Beilage ./1) in cc und am 1.10.2024 eine E-Mail von Dr.C*, mit der er ein anderes Kaufanbot übermittelte (Beilage ./8). Am 1.10.2024 ersuchte der Beklagtenvertreter eine Bank um Eröffnung eines Kaufvertragsanderkontos (Beilage ./9). In einem Brief an Dr. C* vom selben Tag (Beilage ./10) schrieb der Beklagtenvertreter nach einem Telefonat mit diesem ua wie folgt: „Am 30.9.2024 versandte die Maklerin sodann an beide Vertragsteile ein Mail, in welchem die Einigung dahingehend festgehalten wurde, dass der Vertrag von mir errichtet und abgewickelt wird, die Treuhandschaft jedoch von dir, was ich auch für eine gangbare, wenngleich umständliche, Variante halte.“ Dem Inhalt dieses Schreibens ist nicht zu entnehmen, eine tatsächliche Einigung wäre nicht vorgelegen, sondern aufgrund des nachfolgenden Absatzes, wonach der Beklagte bereit wäre, doch Dr. C* als Vertragserrichter zu akzeptieren, eher ein erneuter Änderungswunsch. Aus dem Brief ergibt sich auch ein bereits stattgefundenes Gespräch mit dem Beklagten. Nichts davon stützt die Behauptung des Beklagten, die Maklerin habe eigenmächtig und pflichtwidrig ohne Zustimmung gehandelt, da nicht erklärbar wäre, warum dies sonst in diesen Unterlagen nicht bereits thematisiert worden wäre. Auch im Aktenvermerk vom 1.10.2024 (Telefonat mit der Maklerin, Beilage ./12) ergibt sich keine Kritik an ihrer Vorgehensweise hinsichtlich des Anbots.
Erst einen Tag später über Nachfrage von Dr. C* wegen der Vertragserrichtung hält der Beklagtenvertreter in einem Aktenvermerk fest (Beilage ./11), er glaube, da sei etwas schiefgelaufen; der Beklagte habe immer die Vertragserrichtung durch den Beklagtenvertreter gewünscht. Auch hier hält er trotz Kenntnis der neuen Seiten des Kaufanbots nicht fest, das sei eigenmächtig erfolgt, sondern verweist wiederum auf die Forderung des Beklagten, er solle den Vertrag errichten.
Daraus ergeben sich ein unstrukturierter Ablauf und damit einhergehend zwangsläufig inhaltliche Kommunikationsdefizite vor allem zwischen den Anwälten nach dem 30.9.2024. Entgegen der Argumentation des Beklagten steht auf US 11 unbekämpft fest, dass die Maklerin eine inhaltliche Ausbesserung des Anbots für den Fall einer Einigung ankündigte; dies bevor sie mit dem Beklagtenvertreter in der Angelegenheit telefonierte (siehe US 12).
1.5. Der Rechtsmittelwerber begehrt folgende Feststellung zu (5) :
„Der Beklagte hat am 4.3.2025 EUR 52.981,78 an den Beklagtenvertreter überwiesen.“
Er argumentiert, das Erstgericht habe trotz der Aussagen des Beklagten und des Beklagtenvertreters, wonach die Zahlungen geleistet worden seien, die bekämpfte Negativfeststellung getroffen. Die Kosten seien aufgrund der nicht transparent kommunizierenden Maklerin angefallen. Dass der Vertrag nicht fertiggestellt worden sei, sei ausschließlich darauf zurückzuführen, dass man sich zur Rettung des Rechtsgeschäfts auf Dr. C* als Vertragserrichter geeinigt habe. Hätte das Erstgericht Zweifel an der Überweisung gehabt, hätte es ja nach einer Überweisungsbestätigung fragen können, die der Beklagtenvertreter sogar im Akt gehabt habe; daher habe dieser das genaue Überweisungsdatum nennen können.
1.5.1. Auch dieser Teil der Beweisrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, da wiederum kein Alternativverhältnis vorliegt. Die Zahlung eines bestimmten Betrages sagt per se noch nichts über den entsprechenden Zahlungsgrund aus.
1.5.2. Soweit der Beklagte damit einen Stoffsammlungsmangel hinsichtlich der Vorlage des Zahlungsbelegs behauptet, genügt der Hinweis, dass es den Parteien obliegt, die von ihnen behaupteten Tatsachen zu beweisen. Dafür stehen – was den Parteienvertretern bekannt ist - nicht nur die Aussagen von Parteien oder Zeugen zur Verfügung, sondern auch Urkunden, weshalb der Beklagte einen solchen Beleg ohne Weiteres anbieten und vorlegen hätte können.
1.5.3. Das Erstgericht begründete seine Negativfeststellung nachvollziehbar mit dem zeitlichen Ablauf, der Unvollständigkeit der Leistungen, der Geschäftsbeziehung und Freundschaft zwischen dem Beklagten und dem Beklagtenvertreter, deren langjähriger Geschäftsbeziehung sowie dem jeweiligen Rechnungsdatum.
1.6. Damit bestehen an der erstgerichtlichen Beweiswürdigung insgesamt keine Bedenken und kann der Beweisrüge kein Erfolg beschieden sein.
2. Zur Rechtsrüge
Der Beklagte argumentiert in seiner Rechtsrüge, die Maklerin hätte ihm mehr Informationen über das Wiederkaufsrecht geben müssen, zumal er von Beginn an auf die Löschung dieses Wiederkaufsrechts anlässlich der Verbücherung seines Eigentumsrechts bestanden habe. Es wäre ihre Pflicht als Maklerin gewesen, abzuklären, ob eine Löschung des Wiederkaufsrechts möglich sei oder nicht, sowie ihn auf die Tragweite eines solchen Rechts und darauf hinzuweisen, dass eine derartige bücherlich sichergestellte Belastung auch Grundlage dafür sein kann, einen Vertrag nicht abzuschließen. Auch durch ihr Hinwirken, den Klagsvertreter als Vertragserrichter zu vereinbaren, habe sie ihre Pflichten verletzt. Da dieser Erkundigungen über das Wiederkaufsrecht eingeholt habe, habe diese Arbeit wohl mit der Betrauung als Vertragserrichter und dem damit zu lukrierenden Honorar abgegolten werden sollen. Sie habe somit versucht, den Beklagten zu einer Beauftragung des Klagsvertreters zu drängen, um sich einer Verpflichtung zu entledigen, die sie getroffen hätte; nämlich den Klagsvertreter für seine Tätigkeit angemessen zu entlohnen. Dies stelle ein massives Eigeninteresse dar.
2.1. Liegen zu einem rechtlich relevanten Beweisthema im Urteil einander widersprechende Tatsachenfeststellungen vor, liegt damit in Wahrheit keine eindeutige und damit letztlich überhaupt keine Tatsachenfeststellung vor. Es kann damit eine rechtliche Beurteilung nicht erfolgen ( Pochmarski/Tanczos/Kober,Berufung in der ZPO 5S 189; vgl RS0042744). Sekundäre Feststellungsmängel sind vom Berufungsgericht bei Vorliegen einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge von Amts wegen wahrzunehmen (RS0114379; vgl RS0043293).
Die vom Beklagten behauptete Undeutlichkeit bzw Widersprüchlichkeit zu (4 1 ) liegt nicht vor, da das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung auf Seite 27 ausdrücklich darauf hinwies, davon auszugehen, die Maklerin habe die Seite im Kaufanbot nur ausgetauscht, da sie von allseitiger Zustimmung zur Änderung ausgegangen sei. Die Verkäuferin sei einverstanden gewesen und ging das Erstgericht davon aus, dies treffe auch auf die Sphäre des Beklagten zu; dies unter Hinweis auf die glaubwürdige Aussage der Maklerin und des Nachrichtenverlaufs vom 30.9.2024. Damit ist die bekämpfte Feststellung zweifelsfrei dahin zu interpretieren, dass entweder der Beklagte oder sein Vertreter zugestimmt hat.
Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang in der Rechtsrüge auf Seite 10 eine eigene Beweiswürdigung zur Glaubwürdigkeit der Maklerin anstellt, genügt der Verweis auf die unbedenkliche Beweiswürdigung des Erstgerichts (siehe Pkt 1.1.4, 1.2.2., 1.4.2.).
2.2.Gemäß § 3 Abs 4 Maklergesetz kann der Auftraggeber bei Verletzung der Pflichten des Maklers gemäß § 3 Abs 1 und 3 MaklerG eine Mäßigung des Provisionsanspruchs des Maklers und Schadenersatz verlangen.
Aus Lehre und Judikatur ist eine besondere Nachforschungspflicht des Maklers nicht ableitbar. Wenn für den Makler keine Veranlassung besteht, an der Richtigkeit einer Information zu zweifeln, darf er sie weitergeben und ist zu Nachforschungen nicht verpflichtet (immolex 1998/178). Der Makler ist verpflichtet, sämtliche Informationen über das Geschäft, sowohl die günstigen wie die ungünstigen, weiterzugeben, er ist aber nicht verpflichtet, sich über die Wahrheit der ihm zugekommenen Informationen zu vergewissern. Er darf lediglich nicht den Eindruck erwecken, er habe den Wahrheitsgehalt überprüft. Eine Aufklärungspflicht, die einer anwaltlichen Beratungstätigkeit gleichkommt, trifft den Makler nicht (RS0112587). Der Immobilienmakler darf keine Informationen erteilen und Zusagen tätigen, die seinen Kenntnisstand übersteigen (RS0112587 [T9])
Eine Mäßigung des Provisionsanspruchs nach § 30b KSchG in Verbindung mit § 3 Abs 4 MaklerG hat nur dann zu erfolgen, wenn die Verdienstlichkeit des Maklers durch diesen Pflichtverstoß geringer als ohne diesen einzustufen ist; dies ist immer im Einzelfall unter Berücksichtigung der dem Makler erkennbaren Interessen des Auftraggebers zu beurteilen (RS0111058), sodass im Regelfall eine in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage nicht vorliegt (5 Ob 190/22k; 5 Ob 67/06y).
2.3.Zum Vorwurf der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB ist zunächst festzuhalten: Eine Urkunde verfälscht, wer den gedanklichen Inhalt der Urkunde nachträglich verändert, indem er etwa einzelne Worte ausradiert, überklebt, Zusätze anbringt usw, oder die Angaben über den Aussteller ändert, sodass nunmehr eine andere Person als Aussteller aufscheint. Verfälschung setzt Veränderung einer vorhandenen Urkunde voraus, wobei der Anschein erweckt wird, der geänderte Inhalt stamme vom Aussteller der Urkunde oder die Urkunde von einem anderen Aussteller ( Tipold in Leukauf/Steininger StGB 5 § 223 Rz 29). Eigenmächtige Fremdänderung (Berichtigung) des Urkundsinhalts ohne Inanspruchnahme von Ausstelleranschein ist kein Verfälschen der Urkunde; erfolgte die Änderung jedoch unter Inanspruchnahme der Ausstelleridentität, so kann es uU am subjektiven Tatbestand fehlen ( Tipold aaO Rz 30).
Ein ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis in die Veränderung der Urkunde verhindert die Verwirklichung des objektiven Tatbestands und schließt eine Strafbarkeit aus. Geht der Handelnde davon aus, dass ein Einverständnis zur Abänderung einer Urkunde vorliegt, obwohl dies objektiv nicht der Fall ist, nimmt er das Einverständnis irrtümlich an. Da das Bestehen eines Einverständnisses die Verwirklichung des objektiven Tatbestands ausschließt, liegt ein Tatbestandsirrtum vor. Der Handelnde hat somit keinen Tatvorsatz, der sich auf alle Tatbestandsmerkmale erstreckt. Liegt hingegen ein Fall des mutmaßlichen Einverständnisses vor, ist der erweiterte Vorsatz (Täuschungsvorsatz) ausgeschlossen (vgl Bugelnig in SbgK-StGB 36. Lfg (Dez 2016) § 223 Rz 166, 171 und 172; Kienapfel/Schroll in Höpfel/Ratz , WK 2StGB § 223 Rz 202, 230, 232 und 239).
Hier wurde das Dokument zunächst von den Käufern unterschrieben, in weiterer Folge von der Verkäuferin (auf Seite 3) erstmals verändert und unterschrieben, schließlich dessen dritte Seite - nach mit den Parteien erreichtem Konsens - von der Maklerin neu angefertigt und den Parteien das neue Dokument übermittelt. Die Maklerin stellte diese „Ausbesserungen“ für den Fall einer Einigung bereits vorab in Aussicht und ging von einer schlüssigen Ermächtigung zur Änderung aus. Daher liegt in Anwendung oben dargestellter Grundsätze keine Verwirklichung des Vergehens der Urkundenfälschung vor.
Aufgrund der übernommenen Sachverhaltsgrundlage zum inhaltlichen Konsens der Vertragsparteien kann aus dieser Handlung keine Minderung des Provisionsanspruchs abgeleitet werden.
2.4. Es ist dem Beklagten beizupflichten, dass ein Wiederkaufsrecht für einen Käufer von Interesse ist. Soweit er in der Berufung darauf hinweist, dass selbst der Doppelmakler verpflichtet sei, dem Auftraggeber sämtliche Informationen zu geben, die für die Beurteilung des zu vermittelnden Geschäfts wesentlich sind, ist darauf hinzuweisen, dass das Wiederkaufsrecht von Beginn an offengelegt wurde. Die genauen rechtlichen Konsequenzen sowie, ob die Löschung möglich wäre, waren der Maklerin nicht bekannt. Deshalb befasste sie vor Vermittlung der Liegenschaft feststellungsgemäß die Verkäuferin sowie auch den Klagsvertreter damit und erhielt die übereinstimmende Mitteilung – darunter eine anwaltliche -, das Wiederkaufsrecht sei bei widmungsgemäßer Verwendung der Liegenschaft unproblematisch. Nichtsdestotrotz befasste der Beklagte den Beklagtenvertreter mit dieser Angelegenheit und formulierte dieser bereits im ersten Anbot vom 12.8.2024 die Verpflichtung für die Verkäuferin, eine grundbuchsfähige Löschungserklärung beizubringen. Damit war bereits zu diesem Zeitpunkt die Frage des Wiederkaufsrechts Verhandlungsgegenstand zwischen den Kaufparteien.
Die Maklerin hingegen hat feststellungsgemäß keine Zusage gemacht, die ihren Kenntnisstand überstieg und hätte eine eigene Überprüfung der Löschbarkeit ihre Sorgfaltspflichten überspannt. Sie gab dem Beklagten die von ihr eingeholten Informationen zum Wiederkaufsrecht, denen sie vertrauen durfte, vollständig weiter. Diese waren auch korrekt, da das Wiederkaufsrecht bei der vom Beklagten geplanten Verwendung (Wohnsitz/Vermietung – siehe Anbot) nicht ausgeübt werden kann und 2029 endet.
2.5. Entgegen der Argumentation des Beklagten wurde er von der Maklerin nicht gedrängt, den Klagsvertreter als Vertragserrichterzu akzeptieren, sondern wurde dies lediglich vorgeschlagen und auch mit bereits erfolgten Tätigkeiten in dieser Sache begründet. Soweit der Beklagte daher in diesem Punkt von einem Wunschsachverhalt ausgeht, ist dieser Teil der Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0069246 [T6]; RS0043312).
Richtig führt der Beklagte aus, der Vertragserrichter sei zwischen den Vertragsparteien verhandelbar und genau dies haben die Verkäuferin und der Beklagte gemacht. Die Hinzuziehung des Beklagtenvertreters bereits vor dem ersten Kaufanbot zur Beratung und Vertretung seiner Interessen stand dem Beklagten frei, beruht damit aber nicht auf einer Pflichtverletzung der Maklerin. Bei einer Gesamtbetrachtung des Sachverhalts ergibt sich eine Verkomplizierung der Angelegenheit durch Dr. C* und die Kommunikation zwischen diesem und dem Beklagtenvertreter. Das Austauschen der Seite 3 des Anbots stellte entgegen der Argumentation des Beklagten nicht einen Versuch dar, eine Einigung zwischen den Parteien zu erzielen, sondern war die Dokumentation dieser Einigung, da das erste Anbot aufgrund der einseitigen Änderung durch die Verkäuferin noch keine Einigung der Vertragsparteien darstellte. Trotz dieser falschen Umsetzung der Einigung, die in einem neu ausgefüllten Anbot bestehen hätte müsse, ist die Verdienstlichkeit der Klägerin an der Vermittlung nicht geringer als ohne einzustufen.
Soweit der Beklagte im Rechtsmittel einen Dissens hinsichtlich der Frage des Vertragserrichters anspricht, der von der Maklerin aufzuklären gewesen wäre, geht er von einem Wunschsachverhalt aus. Die Bitte zur Kaufvertragserstellung in der E-Mail vom 30.9.2024 (Beilage ./1) ist das Ergebnis der Einigung von Verkäuferin und Käufer auf den Beklagtenvertreter als Vertragserrichter. Der weiteren Argumentation des Beklagten, der Kaufvertrag sei nur deshalb nicht fertiggestellt worden, da es sodann zu den Problemen und der intensiven Korrespondenz mit Dr. C* gekommen sei, ist zwar beizupflichten, führt aber nicht zur Bejahung einer Pflichtverletzung seitens der Maklerin. Es war Dr. C*, der - entgegen dem Willen der Verkäuferin - auf die Vertragserrichtung durch ihn bestanden hat (US 19) und schließlich der Beklagtenvertreter, der trotz Kenntnis der Meinung von Dr. C* einen Entwurf vorbereitete. Die Maklerin wurde von allen Seiten gebeten zu vermitteln, was sie auch versuchte; die nachträgliche Abänderung auf Dr. F* als Vertragserrichter (bezahlt durch die Verkäuferin) hat somit nicht die Maklerin zu verantworten.
2.6. Die Rechtsrüge zur Minderung des Provisionsanspruchs schlägt daher nicht durch.
2.7. Zur Gegenforderung
Der Berufungswerber argumentiert, bei klarer und unmissverständlicher Kommunikation der Maklerin wären die nunmehr als Schadenersatz geltend gemachten Kosten nicht entstanden.
Auf die eingewendete Schadenersatzforderung ist mangels einer feststehenden, für allfällige Kosten des Beklagten kausalen, Pflichtverletzung auf Seiten der Klägerin nicht weiter einzugehen.
3. Somit konnte der Berufung insgesamt kein Erfolg beschieden sein.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Die Klägerin verzeichnete die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung rechtzeitig und tarifgemäß.
Da im Wesentlichen nicht revisible Tatfragen zu entscheiden und eine Rechtsfrage von einer erheblichen Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu lösen war, ist auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO).
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