Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Rofner und Mag. Kitzbichler als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , (nunmehr) vertreten durch Mag. Bianka-Simona Lupasteanu, Rechtsanwältin in 1090 Wien, gegen die beklagte Partei B* S.p.A. , vertreten durch die bpv Hügel Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, wegen (restlich) EUR 26.700,00 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 21.2.2025, ** (vormals **), in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreterin die mit EUR 1.385,16 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
E NTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Der Kläger erwarb am 20.11.2020 von einer Fahrzeughändlerin in ** ein Wohnmobil der Marke C* (im Folgenden: Fahrzeug), Fahrgestellnummer **, Erstzulassung 23.3.2012, mit einem Kilometerstand von 77.200 um EUR 33.700,00. Der verbaute Dieselmotor mit der Kennzeichnung ** mit 2.287 ccm und 96 kW unterliegt der Abgasnorm Euro 5. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs.
Das Fahrzeug, das sich nach wie vor im Besitz des Klägers befindet, verfügt über eine aufrechte Typengenehmigung und kann ohne Einschränkung benützt werden; der Kläger fuhr damit bisher rund 42.000 km. Bis dato erfolgte weder eine „Rückholaktion“ noch erging eine Aufforderung der Herstellerin zur Durchführung eines Updates. Ebenso wenig besteht ein amtlicher Rückruf der zuständigen italienischen Typengenehmigungsbehörde; diese vertritt den Standpunkt, es lägen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vor, weshalb sie keine weiteren Maßnahmen plant.
Das Fahrzeug hat ein Hochdruckabgasrückführungssystem, einen Oxidationskatalysator sowie einen Rußpartikelfilter. Im Realbetrieb wird der EU5-Grenzwert erheblich überschritten.
Das Abgasrückführungsventil des Fahrzeugs wird ab einer Geschwindigkeit von rund 125 km/h nahezu geschlossen. Ob dies auf Basis der Drehzahl, der Einspritzmenge oder der Fahrzeuggeschwindigkeit geschieht, kann nicht festgestellt werden. Eine Verringerung der Abgasrückführungsraten auf Basis der Fahrgeschwindigkeit ist aus technischer Sicht nicht nötig, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
Das Fahrzeug ist mit einer temperaturabhängigen Steuerung (sog Thermofenster) ausgestattet, wobei das Abgasrückführungssystem nahezu deaktiviert wird, sobald die Ansauglufttemperatur des Fahrzeugs unter 15°C fällt. Die Regelung (Reduzierung) der Abgasrückführungsraten allein auf Basis der Ansaug[luft]- bzw Umgebungstemperatur ohne Einbeziehung weiterer Betriebsparameter (Motortemperatur, Abgastemperatur, Lastanforderung etc) ist aus technischer Sicht nicht notwendig, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
Das Jahresmittel der Lufttemperatur beträgt in Österreich zwischen rund 9°C und 12°C; die mittlere Jahrestemperatur in der EU liegt bei 12°C.
Das Abgas- bzw Emissionsverhalten des Fahrzeugs war für den Kläger beim Kauf ebenso wenig relevant wie Umwelt- oder Nachhaltigkeitsthemen im Allgemeinen; derartige Aspekte wurden beim Verkaufsgespräch nicht besprochen. Der Kläger erfuhr erstmals im Jahr 2020 anlässlich einer Suche im Internet, dass das Fahrzeug vom „Abgasskandal“ – im Sinn des Vorhandenseins einer allenfalls unzulässigen Abschalteinrichtung – betroffen ist. Hätte er Kenntnis von einer allfälligen unzulässigen Abschalteinrichtung gehabt, hätte er das Fahrzeug nicht erworben.
Dieser Sachverhalt steht im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§ 498 Abs 1 ZPO).
Das Verfahren befindet sich im zweiten Rechtsgang . Die Abweisung von EUR 5.703,85 sA zufolge einer in dieser Höhe als zu Recht bestehend festgestellten Gegenforderung ist bereits in Rechtskraft erwachsen. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist noch das restliche Zahlungsbegehren von EUR 26.700,00 sA Zug um Zug gegen Übergabe des (im Begehren näher bezeichneten) Fahrzeugs.
Der Klägerbrachte – soweit im Berufungsverfahren noch relevant – gestützt auf §§ 874, 1295 Abs 2 ABGB sowie § 146 StGB iVm § 1311 ABGB vor, die Beklagte sei zur Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung von EUR 1.296,15 Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs verpflichtet. Der Motor weise zumindest zwei unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinn des Art 5 Abs 2 VO (EG) Nr 715/2007 auf: Zum einen eine zeitbasierte („Timerfunktion“), die die Abgasnachbehandlung nach einer Betriebsdauer von 22 Minuten abschalte, um den Prüfstand (Testdauer nach den NEFZ-Bedingungen: 20 Minuten) zu „überlisten“. Zum anderen eine temperaturabhängige („Thermofenster“), die bewirke, dass die Abgasreinigung nur in einem engen Temperaturfenster – analog jenem auf dem Prüfstand – funktioniere, im Straßenbetrieb hingegen nur dann, wenn dieselbe Temperatur wie auf dem Prüfstand herrsche. Sobald die Ansauglufttemperatur unter 15°C falle, werde das Abgasrückführungssystem nahezu deaktiviert. Die enorme Überschreitung der Grenzwerte im realen Straßenbetrieb beweise, dass die Effektivität der Abgasreinigung bewusst gemindert werde. Ein Ausnahmetatbestand nach VO (EG) Nr 715/2007 liege nicht vor. Das Thermofenster sei weder zum Zweck des Motorschutzes erforderlich noch technisch alternativlos; die Beklagte habe im Zeitpunkt der Typgenehmigung bereits andere Technologien wie einen SCR-Katalysator oder NOx-Speicherkatalysator gekannt. Die Umgebungstemperaturen, unter denen das Thermofenster seine volle Wirkung entfalte, seien vor diesem Hintergrund nicht mehr maßgeblich.
Im weiteren Verfahren (ON 7 S 12) stützte der Kläger den behaupteten Anspruch ferner darauf, die Bestimmungen der Art 4 Abs 1, Art 4 Abs 2 Unterabsatz 2 und Art 5 Abs 1 der VO (EG) Nr 715/2007 seien als Schutzgesetze im Sinn des § 1311 ABGB zu qualifizieren. Das Fahrzeug sei nicht derart ausgerüstet, dass es den unionsrechtlichen Vorgaben unter normalen Betriebsbedingungen entspreche. Im Fall einer – wie hier – Schutzgesetzverletzung genüge fahrlässiges Handeln für eine schadenersatzrechtliche Haftung der beklagten Herstellerin.
Die Beklagtebeantragt Klagsabweisung und bestritt das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Das Fahrzeug halte alle vorgeschriebenen Emissionswerte für die Erteilung der EG-Typengenehmigung ein; diese entfalte Bindungswirkung auch gegenüber Gerichten. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei eine Abschalteinrichtung unter anderem dann zulässig, wenn sie notwendig sei, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden; somit Risken, die so schwer wiegen würden, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellten. Die eingesetzte Emissionsstrategie stehe im Einklang mit dieser Rechtsprechung, weil sie technisch notwendig sei, um die Risiken für den Motor, die zu schweren Unfällen und somit zu einer konkreten Gefahr für die Insassen beim Betrieb des Fahrzeugs führen würden, zu vermeiden. Das behauptete Thermofenster sei beim AGR-System physikalisch vorgegeben und erforderlich; werde der Temperaturbereich des Thermofensters verlassen, fänden Vorgänge statt, die einzelne Bauteile und in weiterer Folge auch den Motor beschädigen könnten, was mit Folgerisiken für den sicheren Betrieb des Fahrzeugs einhergehe. Zudem führe eine hohe AGR-Rate zu massiven Rußablagerungen sowie einer fortschreitenden Verschmutzung von für das ordnungsgemäße Funktionieren des Motors vitalen Komponenten; derart bedingte Motorschäden seien plötzlich und unvorhersehbar und könnten durch Wartungen nicht verhindert werden. Die Steuerung der temperaturabhängigen Abgasrückführung richte sich nach der Ansauglufttemperatur, die nicht mit der Außentemperatur gleichzusetzen sei, und erfolge zu Zwecken des Motorschutzes. Die Verwendung eines SCR-Katalysators sei im Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typengenehmigung für derartige Fahrzeuge noch nicht üblich gewesen und stelle auch keine andere technische Lösung im Sinn der Judikatur des EuGH dar, weil dadurch ein Thermofenster nicht hätte vermieden werden können. Die VO (EG) Nr 715/2007 sei nicht als Schutzgesetz im Sinn des § 1311 ABGB zu qualifizieren.
Selbst unter Annahme eines – bestrittenen – Anspruchs des Klägers auf Rückabwicklung sei ein Benützungsentgelt in Höhe von lediglich EUR 1.296,15 bei weitem zu niedrig. Ein Wohnmobil weise schon aufgrund der Nutzung als Zweitfahrzeug und der Sondernutzung zum Wohnen weit weniger Laufleistung als ein üblicher PKW auf, sodass auch die Nutzungsdauer und die Abnützung berücksichtigt werden müssten. Die Beklagte wende daher eine Gegenforderung in Höhe von EUR 10.000,00 ein, die sich auf Basis eines jährlichen Betrags von EUR 2.500,00 berechne.
Mit dem bekämpften Urteil stellte das Erstgericht die (restliche) Klagsforderung mit EUR 26.700,00 als zu Recht (Spruchpunkt 1.) und die (weitere) Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend fest (Spruchpunkt 2.); demzufolge verpflichtete es die Beklagte zur Zahlung von EUR 26.700,00 sA Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs C*, Fahrzeug-Ident.-Nr ** (Spruchpunkt 3.) sowie zum Kostenersatz (Spruchpunkt 4.). Dieser Entscheidung legte es den eingangs zusammengefasst referierten Sachverhalt zugrunde und traf darüber hinaus folgende Feststellungen :
(1) Das Fahrzeug ist unter anderem mit einer Abgasreduktionsstrategie (Verringerung/Abschaltung) ausgestattet, welche die Abgasrückführung nach einer Fahr- und Betriebszeit des Motors im Leerlauf nach rund 70 Sekunden deaktiviert. Es kann nicht festgestellt werden, ob dies nötig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
(2) Zum Zeitpunkt der EG-Typengenehmigung des Fahrzeugs war der Einsatz von SCR („selective catalytic reduction“, selektive katalytische Reduktion) Katalysatoren und aktiver AdBlue-Dosierung bereits Stand der Technik. Gerade für schwerere Fahrzeuge ist die Verwendung von Abgasreinigungssystemen mit AdBlue-Dosierung von Vorteil. Die Verwendung von NOx-Speicherkatalysatoren war zum Zeitpunkt der EG-Typengenehmigung des Fahrzeugs ebenso Stand der Technik.
Rechtlichqualifizierte das Erstgericht sowohl die Abgasreduktionsstrategie nach Zeitablauf als auch das Thermofenster als Abschalteinrichtung im Sinn der VO (EG) Nr 715/2007. Unabhängig von der Motorschutzausnahme seien beide Abschalteinrichtungen unzulässig, weil sie bewirken würden, dass die Emissionsbeschränkungen im normalen Fahrbetrieb nicht eingehalten würden. Darüber hinaus habe die Beklagte einen Ausnahmetatbestand im Sinn des Art 5 Abs 2 Satz 2 VO (EG) Nr 715/2007 nicht unter Beweis stellen können. Die Beklagte treffe ein Verschulden an der Schutzgesetzverletzung. Nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofs könne auch gegenüber der Herstellerin Geldersatz in Form der Zug-um-Zug-Abwicklung eines mit unzulässiger Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs – jedenfalls wenn wie hier eine (geeignete) Beseitigung der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht angeboten werde – verlangt werden. In Anwendung des § 273 ZPO sei unter Berücksichtigung des Alters des Fahrzeugs, der vom Kläger gefahrenen Kilometer und der Gesamtnutzungsdauer von dreieinhalb Jahren ein Benützungsentgelt in Höhe von EUR 7.000,00 angemessen. Davon ausgehend bestehe die Gegenforderung mit EUR 5.703,85 zu Recht. Über die Nutzungsentschädigung sei im ersten Rechtsgang bereits rechtskräftig abgesprochen worden, weshalb auszusprechen sei, dass die Klagsforderung mit (restlich) EUR 26.700,00 zu Recht und die (weitere) Gegenforderung nicht zu Recht bestehe und die Beklagte dem Kläger sohin EUR 26.700,00 zu zahlen habe.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit rechtzeitiger Berufung , in der sie gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung beantragt, das bekämpfte Urteil im Sinn einer Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in seiner fristgerechten Berufungsbeantwortung , dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Da die Durchführung einer Berufungsverhandlung nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe nicht erforderlich ist, war über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 480 Abs 1 ZPO). Dabei erweist sie sich aus folgenden Erwägungen als nicht berechtigt :
1. Zur Mängelrüge:
1.1.Aus dem Blickwinkel der Mängelrüge wendet sich die Berufungswerberin gegen die mit (1) bezeichneten Feststellungen. Sie argumentiert, eine Modulation der Abgasrückführung nach einem Betrieb im Leerlauf für 70 Sekunden sei erstmals im Sachverständigengutachten thematisiert worden, weshalb das Erstgericht gemäß § 182a ZPO verpflichtet gewesen wäre, dieses überschießende Beweisergebnis zu erörtern und – entsprechendes Vorbringen des Klägers vorausgesetzt – der Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Dieser Verpflichtung sei das Erstgericht jedoch nicht nachgekommen, sondern habe ohne Erörterung die überschießenden Feststellungen getroffen und im bekämpften Urteil erstmalig die überraschende Rechtsansicht vertreten, die Modulation der Abgasrückführung nach einer Betriebszeit von 70 Sekunden im Leerlauf stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Durch die Verwertung nicht vom Klagsvorbringen gedeckter Beweisergebnisse einerseits und den Verstoß gegen das Verbot von Überraschungsentscheidung andererseits habe das Erstgericht sohin zwei Verfahrensmängel verwirklicht. Bei Durchführung eines mängelfreien Verfahrens hätten die mit (1) bezeichneten Feststellungen nicht getroffen werden dürfen; zudem hätte die Beklagte im Fall der gebotenen Erörterung Gelegenheit gehabt, entsprechendes Vorbringen – diesbezüglich verweist die Berufungswerberin auf ihre Ausführungen in Punkt 3.1.2. der Rechtsrüge (RMS 6) – zu erstatten und das Erstgericht so von ihrer Rechtsansicht zu überzeugen.
Auch im Rahmen der Rechtsrüge (Punkte 3.1.1. und 3.1.2. RMS 5 ff) verficht die Berufungswerberin den Standpunkt, die in Rede stehenden Feststellungen seien überschießend und die Modulation der Abgasrückführung nach 70 Sekunden im Leerlauf sei nicht als Abschalteinrichtung zu werten.
1.2.Richtig ist, dass der Kläger unter dem Überbegriff „Zeitfenster“ (ON 5 S 4) oder auch „Timerfunktion“ (ON 48 S 2; dort unter Verweis auf 4 Ob 165/23b) eine unzulässige Abschalteinrichtung dergestalt, dass die Abgasrückführung nach 22 Minuten deaktiviert oder zumindest reduziert werde, behauptete, nicht hingegen (auch) eine Modulation der Abgasrückführung nach 70 Sekunden im Leerlauf. Die Argumentation der Berufungswerberin, das Erstgericht habe diese vom gerichtlich bestellten Sachverständigen in seinem Gutachten (ON 41 S 11) aufgeworfene Thematik für sie völlig überraschend in der bekämpften Entscheidung herangezogen, greift aber bereits deshalb zu kurz, weil die Beklagte – nach Zustellung des Gutachtens – ausführliches Vorbringen zur Frage der Modulation der Abgasrückführung während des Motorleerlaufs erstattete (ON 45 S 4-5) und dabei im Wesentlichen jene rechtlichen Argumente ins Treffen führte, die sie nunmehr in ihrem Rechtsmittel wiederholt. In diesem Vorbringen bestätigte sie einerseits – auf der Tatsachenebene – die Modulation der Abgasrückführung nach dem Betrieb des Fahrzeugs im Leerlauf für 70 Sekunden und legte andererseits dar, aus welchen Gründen es sich dabei in rechtlicher Hinsicht nach ihrem Standpunkt nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handle. Damit hat die Beklagte aber selbst diese Thematik in das Verfahren eingeführt, weshalb die mit (1) bezeichneten Feststellungen nicht als überschießend zu werten sind und sie durch deren rechtliche Würdigung durch das Erstgericht – obgleich dieses ihrer Ansicht nicht folgte – auch nicht überrascht werden konnte.
1.3.Ob die Deaktivierung des Abgasrückführungssystems während des Motorleerlaufs nach rund 70 Sekunden – wie das Erstgericht annahm – tatsächlich als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn der anzuwendenden unionsrechtlichen Bestimmungen zu qualifizieren ist, kann jedoch ohnedies dahinstehen. Wie bei Behandlung der Rechtsrüge darzustellen bietet nämlich bereits das hier zu beurteilende „Thermofenster“ eine hinreichende Grundlage, aus der die Berechtigung des Anspruchs des Klägers folgen muss, sodass die Frage einer allenfalls zusätzlich bestehenden „Taxischaltung“ (vgl zum Begriff, obgleich bei längerem zeitlichen Parameter, zB 10 Ob 34/24h Rz 5) nicht entscheidungswesentlich ist. Für die Berufungswerberin wäre somit selbst dann nichts gewonnen, wenn die mit (1) bezeichneten Feststellungen in rechtlicher Hinsicht unberücksichtigt zu bleiben hätten.
1.4. Aus den dargestellten Gründen dringt die Berufungswerberin sohin weder mit der Mängelrüge noch mit jenem Teil der Rechtsrüge, in dem sie die mit (1) bezeichneten Sachverhaltsannahmen als überschießend rügt und sich gegen die darauf fußende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts wendet, durch.
2. Zur Beweisrüge:
2.1. Die Berufungswerberin bekämpft die mit (2) bezeichneten Sachverhaltsannahmen und strebt an deren Stelle folgende Ersatzfeststellungen an:
„Das beim gegenständlichen Fahrzeug vorhandene Thermofenster ist ausschließlich notwendig, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden. Ein SCR-Katalysator ist ein System der Abgasnachbehandlung. Hingegen ist das sogenannte Thermofenster ein System der Abgasrückführung. Der Einsatz eines SCR-Katalysators hätte daher nichts an der Notwendigkeit einer temperaturgesteuerten Abgasrückführung geändert, weil dieser dem Thermofenster nachgeschaltet ist.“
In der Beweisrüge wird argumentiert, aus dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen ergebe sich nicht, dass im Zeitpunkt der Erteilung der Typengenehmigung des Fahrzeugs bereits eine technische Alternative zum Thermofenster bestanden hätte, geschweige denn Stand der Technik gewesen wäre. Selbst wenn dies aber der Fall gewesen sein sollte, hätte dies nichts an der Notwendigkeit eines Thermofensters geändert. Ein Beweisergebnis, wonach ein SCR-Katalysator – der der Abgasrückführung und somit dem Thermofenster nachgeschaltet sei – die temperaturgesteuerte Abgasrückführung ersetzen könne, existiere nicht. Wären die gewünschten Feststellungen getroffen worden, hätte das Erstgericht zum rechtlichen Schluss gelangen müssen, dass das Thermofenster mangels technischer Alternativen jedenfalls notwendig und zulässig sei.
2.2.Richtig ist, dass Systeme der Abgasrückführung (AGR-System) grundsätzlich von solchen der Abgasnachbehandlung (SCR-System) zu unterscheiden sind (vgl etwa zuletzt die Vorlagefrage 1.a an den EuGH in 8 Ob 53/25i Rz 11). Ein – wie hier – Thermofenster ist ein Konstruktionsteil der Abgasrückführung, ein SCR-Katalysator ein solches der Abgasnachbehandlung. Betreffend das in Rede stehende „Thermofenster“ steht dessen Ausgestaltung unbekämpft dahin fest, dass die Abgasrückführung nahezu deaktiviert wird, sobald die Ansauglufttemperatur unter 15°C fällt. Als unstrittig kann ferner zugrunde gelegt werden, dass das Fahrzeug über keinen SCR-Katalysator verfügt.
Diese Grundsätze vorangestellt erweist sich die im Rechtsmittel aufgegriffene Frage, ob der Einsatz von SCR-Katalysatoren im Zeitpunkt der Erteilung der Typengenehmigung bereits Stand der Technik war, aber als nicht entscheidungswesentlich. Fest steht nämlich ebenso, dass die Regelung (Reduzierung) der Abgasrückführungsraten allein auf Basis der Ansaug[luft]- bzw Umgebungstemperatur ohne Einbeziehung weiterer Betriebsparameter (Motortemperatur, Abgastemperatur, Lastanforderung etc) aus technischer Sicht nicht notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Das bedeutet für das hier zu beurteilende Konstruktionsteil, das die erhebliche Reduzierung (nahezu Deaktivierung) der Abgasrückführung lediglich an eine Ansauglufttemperatur unter 15°C knüpft, dass es aus Motorschutzgründen technisch keinesfalls notwendig ist. Nach der von der Beklagten ins Treffen geführten Ausnahmebestimmung des Art 5 Abs 2 lit a VO (EG) Nr 715/2007 muss die Abschalteinrichtung aber, um zulässig zu sein, notwendig sein, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. In Anbetracht der Tatsache, dass die Ausnahme eng auszulegen ist, kann eine solche Abschalteinrichtung nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführsystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (2 Ob 5/23h Rz 26 mwN). Da dies nach den diesbezüglichen (positiven) Feststellungen des Erstgerichts, die das Rechtsmittel unangefochten lässt, eindeutig nicht der Fall ist, muss nicht weiter hinterfragt werden, ob ein SCR-Katalysator zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits Stand der Technik war. Zumal sich mangels vorhandenem SCR-System im Fahrzeug auch die zuletzt an den EuGH im Zusammenhang mit dem Vorliegen eines „Gesamtsystems“ herangetragenen Fragen (vgl etwa 8 Ob 53/25i Rz 11 im Fall eines Thermofensters, bei dem die AGR-Rate zwischen -24°C und +70°C Umgebungslufttemperatur unkorrigiert ist) nicht stellen, besteht auch kein Anlass für eine – auch von den Parteien ohnehin zu keinem Zeitpunkt thematisierte – Unterbrechung des (Berufungs-)Verfahrens.
2.3. Ganz abgesehen von den vorstehenden Erwägungen erweist sich die Beweisrüge aber auch als nicht gesetzmäßig ausgeführt:
Vom Rechtsmittelwerber ist zu verlangen, dass er deutlich zum Ausdruck bringt, a) welche konkrete Feststellung bekämpft wird, b) infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, c) welche Feststellung begehrt wird, und d) aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre ( Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 471 ZPO Rz 15; RIS-Justiz RS0041835 [T4]). Folglich müssen bekämpfte und gewünschte Feststellungen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen. Ein solches liegt nur dann vor, wenn sich die bekämpfte und die gewünschte Feststellung in einem Alternativverhältnis zeigen. Zwischen der bekämpften und der begehrten Feststellung muss ein derartiger inhaltlicher Widerspruch (Gegensatz) bestehen, dass sie nicht nebeneinander bestehen können; die eine Feststellung muss die andere ausschließen (RIS-Justiz RI0100145).
Diesen Anforderungen wird die Beweisrüge nicht gerecht. Der bekämpfte Sachverhaltskomplex betrifft den (seinerzeitigen) Stand der Technik in Bezug auf SCR-Katalysatoren. Demgegenüber beleuchten die gewünschten Ersatzfeststellungen mit der technischen Notwendigkeit des Thermofensters für den Motorschutz (erster und vierter Satz) und den allgemeinen Ausführungen zum AGR-System sowie zum SCR-System (zweiter bis vierter Satz) davon völlig verschiedene tatsächliche Aspekte. Damit mangelt es aber am erforderlichen Austauschverhältnis.
Die Berufungswerberin kann in diesem Zusammenhang auch nicht erfolgreich einen sekundären Feststellungsmangel geltend machen. Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren. Werden aber – wie hier zur (nicht bestehenden) technischen Notwendigkeit des temperaturabhängig gesteuerten Konstruktionsteils aus dem Blickwinkel des Motorschutzes und der Unfallverhütung – (positive) Feststellungen getroffen, ist es ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen werden und können diesbezüglich auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0053317 [T1, T3]).
Eine unrichtige oder unvollständige Bezeichnung der Rechtsmittelgründe gereicht dem Rechtsmittelwerber dann nicht zum Schaden, wenn die Rechtsmittelausführungen die Beschwerdegründe deutlich erkennen lassen (RIS-Justiz RS0041851); das Rechtsmittel muss als Ganzes betrachtet und danach beurteilt werden, welchem Rechtsmittelgrund die enthaltenen Rügen zuzuordnen sind (RS wie vor [T8]). Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass auch unter Berücksichtigung dieser Grundsätze der Beweisrüge nicht ansatzweise entnommen werden kann, dass in Wahrheit nicht die mit (2) bezeichneten, sondern die Feststellungen zur temperaturabhängigen Steuerung selbst bekämpft werden sollten. Für eine „Umdeutung“ der Beweisrüge in diesem Sinn besteht damit kein Raum.
2.4. Auch die Beweisrüge dringt sohin nicht durch.
3. Zur Rechtsrüge:
3.1. Zur Anwendung österreichischen Rechts und zu den unionsrechtlichen Grundlagen wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die Ausführungen in den Punkten 2.1. und 2.2. im Beschluss des Berufungsgerichts vom 4.2.2025 (ON 63) verwiesen.
3.2. Soweit die Berufungswerberin die mit (1) bezeichneten Feststellungen als überschießend rügt (Punkt 3.1.1. RMS 5) und sich weiters gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts wendet, die Modulation der Abgasrückführung beim Betrieb im Leerlauf für über 70 Sekunden sei keine Abschalteinrichtung im Sinn der Legaldefinition (Punkt 3.1.2. RMS 6), wurde darauf bereits bei Behandlung der Mängelrüge eingegangen.
3.3. Den weiteren Rechtsmittelausführungen zur Zulässigkeit des „Thermofensters“ (Punkt 3.2.2. RMS 7 ff) ist insoweit zuzustimmen, als der Kläger nach der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht bloß den Einsatz eines Konstruktionsteils, der einen beliebigen Teil des Emissionskontrollsystems aktiviert, verzögert oder deaktiviert, nachweisen muss, sondern auch, dass das – hier – Thermofenster unter den üblichen bzw vernünftigerweise zu erwartenden klimatischen Bedingungen im Unionsgebiet aktiv ist, also die Wirkung des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt (10 Ob 31/24 Rz 15 mwN).
Diesen Beweis hat der Kläger entgegen den Rechtsmittelausführungen aber erbracht:
Fest steht, dass das hier zum Einsatz gelangende Konstruktionsteil bewirkt, dass das Abgasrückführungssystem nahezu deaktiviert wird, sobald die Ansauglufttemperatur unter 15°C fällt. Selbst unter Zugrundelegung des von der Beklagten vertretenen Standpunkts, wonach sich Umgebungs- und Ansauglufttemperatur nicht decken, sondern die Umgebungstemperatur durchschnittlich um einige (wenige) Grad niedriger ist als die Ansauglufttemperatur, hat dies dennoch zur Folge, dass die Wirkung des Emissionskontrollsystems unter den vernünftigerweise zu erwartenden klimatischen Bedingungen im Unionsgebiet massiv beeinträchtigt ist. In diesem Zusammenhang sind nämlich, wie bereits im Beschluss des Berufungsgerichts vom 4.2.2025 (ON 63 Punkt 3.) festgehalten, die klimatischen Bedingungen überall innerhalb der Grenzen der EU maßgeblich (EuGH 14.7.2022, C-128/20 [GSMB Invest] Rz 43; 3 Ob 121/23z Rz 14) und gehören dazu jedenfalls auch die in Österreich vorherrschenden Umgebungstemperaturen (vgl 3 Ob 121/23z Rz 14; 9 Ob 55/23p Rz 44). Somit handelt es sich hier zweifellos um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art 5 Abs 2 VO (EG) Nr 715/2007, weil sie aufgrund der vorherrschenden Außentemperaturen jedenfalls in Österreich im überwiegenden Teil des Jahres aktiv ist und die Abgasrückführung nahezu deaktiviert.
Zusammengefasst ist somit richtig, dass das Vorliegen eines Thermofensters nicht automatisch die Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung rechtfertigt, im hier zu beurteilenden Fall der Nachweis der für eine entsprechende Qualifikation erforderlichen Voraussetzungen aber unter Zugrundelegung des unbekämpft festgestellten Sachverhalts erbracht wurde. Auch aus diesem Blickwinkel ist somit eine Unterbrechung des Verfahrens im Hinblick auf die dem EuGH zuletzt vorgelegten Fragen (auch) zur Beweislastverteilung (vgl 8 Ob 53/25i Rz 11) nicht angezeigt.
Soweit die Rechtsrüge in diesem Zusammenhang ferner den Standpunkt vertritt, das Erstgericht hätte das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands prüfen müssen, was zum Ergebnis geführt hätte, dass das Thermofenster aus Motorschutzgründen notwendig und daher zulässig sei, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt, zumal unbekämpft feststeht, dass eine entsprechende technische Notwendigkeit gerade nicht besteht.
Dasselbe gilt für die Argumentation, die Nichteinhaltung der Grenzwerte im Realbetrieb (vgl auch dazu die Vorlagefragen in 8 Ob 53/25i Rz 11) führe nicht zwangsläufig zur Qualifikation als unzulässige Abschalteinrichtung (Punkt 3.2.2. RMS 9). Auch hier greift die Rechtsrüge zu kurz, weil sie unberücksichtigt lässt, dass eine temperaturabhängige Steuerung des Abgasrückführungssystems, die wie hier die Regelung (Reduzierung) der Abgasrückführungsraten allein auf Basis der Ansaug[luft]- bzw Umgebungstemperatur vornimmt, technisch nicht notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
3.4. Die vom Erstgericht im zweiten Rechtsgang erarbeitete Tatsachengrundlage ist entgegen den weiteren Rechtsmittelausführungen (Punkt 4. RMS 10 f) auch nicht in sich widersprüchlich:
Die Feststellungen zur Funktionsweise der temperaturabhängigen Steuerung des Abgasrückführungssystems stehen in keinem Widerspruch zu den Ausführungen in der Beweiswürdigung (US 8-9) betreffend die Messergebnisse des gerichtlichen Sachverständigen. Dabei handelt es sich auch nicht, wie die Rechtsrüge argumentiert, um dislozierte Feststellungen, sondern lediglich um die – in weiten Teilen wörtliche – Wiedergabe der Ergebnisse der gutachterlichen Vermessung des Fahrzeugs (vgl Sachverständigengutachten ON 41 S 8). Weshalb insbesondere die Messergebnisse, wonach hinsichtlich der Stickoxidwerte bei Umgebungstemperaturen von rund 8 °C ein doppelt so hoher Emissionswert und bei rund 0°C eine fast dreifach höhere Stickoxidkonzentration gemessen wurde als bei rund 23 °C, im Widerspruch mit der Feststellung, das Abgasrückführungssystem werde nahezu deaktiviert, sobald die Ansauglufttemperatur des Fahrzeuges unter 15°C fällt, stünde, vermag das Rechtsmittel nicht aufzuzeigen. Gerade (auch) unter Zugrundelegung des Standpunkts der Beklagten, wonach die Ansauglufttemperatur einige (wenige) Grade höher sei als die Umgebungstemperatur, erschließt sich ein Widerspruch nicht; vielmehr können die Schlussfolgerungen des Sachverständigen, denen das Erstgericht folgte, insbesondere anhand des Beispiels der Tunneldurchfahrt (ON 41 S 10: nach Verlassen des Tunnels [Innentemperatur: 20 °C; Außentemperatur: 5 °C] sank die Ansauglufttemperatur; sobald der Messwert 15 °C unterschritt, wurde auch im normalen Straßenverkehr das Abgasrückführungsventil nahezu vollständig geschlossen) ohne weiteres nachvollzogen werden.
Auch der von der Berufungswerberin verortete Widerspruch zwischen den Tatsachenfeststellungen und den Ausführungen in der Beweiswürdigung zur Rolle der Geschwindigkeit liegt in Wahrheit nicht vor; wie bereits aus den diesbezüglichen Rechtsmittelausführungen (Punkt 4.1.2. RMS 11) unschwer erkennbar ist, decken sich diese vielmehr nahezu wörtlich und folgen wiederum den Ausführungen des Sachverständigen (ON 41 S 9). Da aufgrund der getroffenen Negativfeststellung in diesem Zusammenhang aber ohnedies nicht von einer (weiteren) unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen ist – und auch das Erstgericht eine solche nicht annahm – kommt diesem Aspekt keine maßgebliche Bedeutung zu.
Die geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel liegen sohin nicht vor.
4.Der Berufung, die sonstige Aspekte nicht anspricht und sich insbesondere auch nicht gegen die Höhe des noch streitgegenständlichen Anspruchs wendet (vgl RIS-Justiz RS0043338; RS0041570), ist daher ein Erfolg zu versagen.
5.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Der Kläger verzeichnete die Kosten seiner Berufungsbeantwortung rechtzeitig und jedenfalls nicht überhöht.
6.Da eine Rechtsfrage mit der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu lösen war, ist auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO).
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