Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Vötter und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Rofner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* , vertreten durch Dr. Edgar Veith, Rechtsanwalt in Götzis, gegen die beklagte Partei C* Rechtsanwalt GmbH , vertreten durch Mag. Alexander Fetz, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen (letztlich) EUR 201.009,95 s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 7.1.2025, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird k e i n e Folge gegeben.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger hat mit der D* AG, ** (im Folgenden: die Versicherung), einen Versicherungsvertrag (Eigenheimversicherung) mit einer Versicherungssumme von EUR 320.000,-- abgeschlossen, der (unter anderem) eine Feuerversicherung umfasste. Versicherungsbeginn war der 1.11.2013, Versicherungsort das im Eigentum des Klägers stehende Haus in ** 7. Der Feuerversicherung lagen (unter anderem) die Sonderbedingungen (31Z) für die Neuwertversicherung von Gebäuden und Einrichtungen soweit sie industriell oder gewerblich genutzt sind oder Wohn-und Bürozwecken dienen, zugrunde, die auszugsweise lauten:
„ Gebäude und Einrichtungen sind zum Neuwert versichert.
I.
Als Ersatzwert gelten bei Gebäuden der ortsübliche Neubauwert …. zur Zeit des Eintritts des Schadensfalls.
II.
Ist der Zeitwert einer Sache niedriger als 40 % des Neuwerts, so gilt als Ersatzwert der Zeitwert.
III.
Ist die Versicherungssumme einer Position niedriger als der Ersatzwert der zu ihr gehörigen Sachen, aber höher als ihr Zeitwert, so wird der Teil des Schadens, der bei bloßer Zeitwertversicherung zu ersetzen wäre (Zeitwertentschädigung: das ist gemäß den Allgemeinen Versicherungsbedingungen bei Gebäuden die Entschädigung nach dem Zeitwert, höchstens aber nach dem Verkehrswert, bei dessen Ermittlung der Wert des Grundstücks außer Ansatz bleibt; bei Einrichtungen und den sonstigen Sachen die Entschädigung nach dem Zeitwert), voll vergütet, der Rest aber nur im Verhältnis der den Zeitwert übersteigenden Versicherungssumme zu dem den Zeitwert übersteigenden Ersatzwert.
IV.
Der Versicherungsnehmer erwirbt den Anspruch auf Zahlung des die Zeitwertentschädigung übersteigenden Teils der Entschädigung nur insoweit, als dieser Teil zusammen mit der Zeitwertentschädigung den Wiederherstellungsaufwand nicht übersteigt, und in dem Umfang, in dem die Verwendung der Entschädigung zur Wiederherstellung an der bisherigen Stelle gesichert ist.
Hiebei genügt es, wenn für zerstörte oder beschädigte Gebäude wieder Gebäude hergestellt werden.
Besteht eine Unterversicherung im Sinne von III. erster Absatz dann wird, wenn nur ein Teil der vom Schaden betroffenen Sachen wiederhergestellt wird, für diese Sachen die Neuwertentschädigung nach dem in III. 1. Absatz bestimmten Verhältnis geleistet.
Weist der Versicherungsnehmer nach, dass die Wiederherstellung an der bisherigen Stelle behördlich verboten ist, so genügt die Wiederherstellung an anderer Stelle innerhalb Österreichs.
Unterbleibt die Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung innerhalb einer Frist von drei Jahren nach dem Schadensfall oder erklärt der Versicherungsnehmer dem Versicherer vor Ablauf der Frist schriftlich, dass er nicht wiederherstellen wolle, so verbleibt es endgültig bei Gebäuden bei einem Anspruch auf Entschädigung nach dem Zeitwert, höchstens aber dem Verkehrswert; im Fall eines Deckungsprozesses wird die Frist für die Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung um die Dauer des Deckungsprozesses erstreckt. “
Weiters lag der Versicherungsvereinbarung zugrunde:
„ Untergrenze Neuwert-Entschädigung-Zivilgewerbe
In Ergänzung des Punktes II. der Sonderbedingungen für die Neuwertversicherung von Gebäuden und Einrichtungen, soweit sie industriell oder gewerblich genutzt sind oder Wohn-und Bürozwecken dienen, gilt vereinbart, dass ständig gewartete und zu ihrem Zweck genutzte Gebäude sowie ständig genutzte und in Benutzung stehende Einrichtungen einen Zeitwert von mindestens 40 % haben und somit im Schadensfalls volle Neuwertentschädigung zusteht. “
Am 3.10.2014 erfolgte eine Wertanpassung, worauf der Neuwert EUR 327.360,-- betrug; die Versicherungssumme für Aufräumung, Abbruch, Demontage, Montage, Feuerlösch-und Deponiekosten sowie für bauliche Verbesserung und Ökoschutz belief sich auf je EUR 16.368,--.
Sowohl in der ursprünglichen als auch in der Wertanpassungspolizze war als Vermittler die E* Versicherungsmakler und Vermögensberater GmbH (im Folgenden: Maklerin) angeführt.
Am 2.6.2015 brannte das versicherte Haus des Klägers ab, wodurch ein „Totalschaden“ eintrat. Dieses Gebäude war im 15./16. Jahrhundert errichtet worden; zum Zeitpunkt des Brands war der Gesamtzustand dessen tragender Bauteile schlecht, die Holzdeckenkonstruktion war teilweise angefault, der Dachstuhl wurmstichig und aufgrund punktueller Wassereintritte angefault, die Nasszelle im Erdgeschoss mit WC und Dusche im Nordosten war durchgefault, es waren keine Instandhaltungsarbeiten am Gebäude durchgeführt worden, die die Lebensdauer wesentlich erhöht hätten, sondern nur laufend Schäden „geflickt“ . Mit Ausnahme der Bodenbeläge war keine Verbesserung vorgenommen worden. Zum Schadenszeitpunkt hatte das Haus einen Neuwert zwischen EUR 501.714,-- und EUR 554.754,60 sowie einen Zeitwert zwischen EUR 124.375,84 und EUR 130.533,76. Dieser Zustand war in einem von der Versicherung eingeholten „Gutachten F*“ vom 22.6.2015 samt Neuwert des Objekts von EUR 554.754,60 sowie Entwertung von 76,97 % und Zeitwert desselben von EUR 130.533,76 festgehalten. In einem weiteren von der Versicherung eingeholten „Gutachten G*“ vom 30.6.2015 schien ein Neuwert von EUR 501.714,--, eine AFA von 75/21 % und ein Zeitwert von EUR 124.775,84 auf.
Mit 3.8.2015 übermittelte die Versicherung dem Kläger ein E-Mail mit folgendem Inhalt:
„ Im Falle des Wiederaufbaus wird die Versicherungssumme von EUR 327.360,-- ausbezahlt. Der Wiederaufbau muss innerhalb von drei Jahren ab Schadenstag erfolgen. [...] Als Ersatzzahlung kommt ein Betrag von EUR 124.376,-- zuzüglich Nebenkosten zur Auszahlung. “
Diese Nachricht wurde von einem Angestellten der Versicherung, H*, aufgrund des ihm vorliegenden „Gutachtens G*“ erfasst. Dabei fiel ihm nicht auf, dass der Zeitwert bei ungefähr 25 % des Wiederherstellungswerts lag. Daher schrieb er die Wortfolge des E-Mails vom 3.8.2015 „im Falle des Wiederaufbaus wird die Versicherungssumme von EUR 327.360,-- ausbezahlt“. Dieser Mitarbeiter der Versicherung hatte am 3.8.2015 gegen das Bestehen einer Deckung keine Bedenken.
Am 16.9.2015 brachte die Versicherung einen Betrag von EUR 124.376,-- zuzüglich Nebenkosten von EUR 28.485,-- (Abbruchkosten), somit gesamt EUR 152.861,-- zur Auszahlung an den Kläger.
Für den Abbruch des Gebäudes des Klägers wurde am 29.11.2016 ein Freigabebescheid erlassen.
Der Kläger wandte sich an die Beklagte, worauf am 24.3.2017 eine Besprechung zwischen dem Kläger, seiner Gattin und dem Geschäftsführer der Beklagten stattfand, der hierüber festhielt wie folgt, wobei dies den Inhalt der Besprechung widerspiegelt:
„ Sie (der Kläger und seine Gattin) schildern den Brandschadenfall und übergeben mir eine Fotodokumentation. Letztlich ist es so, dass ein krasser Unterversicherungsschaden vorliegt. Ich erteile die Auskunft, dass die Neuwertspitze (Differenz vom Ausbezahlten bis zur Versicherungssumme) nur dann bezahlt wird, wenn um EUR 700.000,-- wiedererrichtet wird. Es geht also nicht, dass man, sobald EUR 300.000,-- verbaut sind, die volle Neuwertspitze kassieren kann.
Hinsichtlich des Zustandekommens der Unterversicherung behauptet E*, die D* beauftragt zu haben, die Versicherungssummen zu schätzen, die D* hätte dies unterlassen, deshalb sei es zu der niederen Versicherungssumme von seinerzeit EUR 320.000,-- (nunmehr EUR 327.000,--) gekommen. Ob diese Variante stimmt, wird zu erheben sein. Es wird ein Gespräch mit E* zu führen sein. Ich teile mit, dass ich gegen E*, der mir mitunter fallweise Fälle vermittelt, nicht vorgehen kann. Grundsätzlich besteht auch die Möglichkeit, gegen die D* vorzugehen, dies dann, wenn die Variante E* stimmt, was zu erheben wäre.
Bei der I* Versicherung besteht […] ein Top-Privat-Rechtsschutz für Nichtselbständige. Im Moment der Besprechung kann ich nicht eruieren, ob dieser Rechtsschutz nur für Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem selbstbewohnten Gebäude gilt oder überhaupt für Versicherungsstreitigkeiten. Ich tendiere aber dazu, dass Rechtsschutzdeckung da sein müsste.
Falls sich die Ehegatten zu einer Klagsführung entschließen, können sie doch mit einiger Wahrscheinlichkeit, also mit hinreichender Aussicht auf Erfolg damit rechnen, dass sie etwas Zusätzliches erhalten, und sei es auch nur im Vergleichswege. Meines Erachtens kann es keinesfalls hingenommen werden, dass man sich mit dem Betrag von EUR 130.000,-- zufrieden gibt.
Für mein Einschreiten verlange ich pro Stunde EUR 320,-- netto in einem 5-Minuten-Takt. Ich könnte mir vorstellen, die ganze Abklärung, bis zu dem Zeitpunkt, wo feststeht, ob
- Rechtsschutzdeckung besteht oder nicht besteht
- man nunmehr klagt oder nicht
mein gesamtes Honorar mit EUR 2.000,-- zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer nach oben hin zu deckeln. Wenn ich weniger Zeit brauche, wird eben das Stundenhonorar verrechnet. Wenn ich beispielsweise nur drei Stunden benötige, wird eben nur EUR 960,-- verrechnet. Meine Honorarabrechnungen sind vollkommen transparent und in der EDV nachvollziehbar. Ich takte meine Leistungen in fünf Minuten und nicht, wie andere Anwälte, mit 15 Minuten. “
Diesen Aktenvermerk übermittelte die Beklagte anschließend dem Kläger und wies schriftlich noch einmal darauf hin, dass es sich bei dem Betrag von EUR 2.400,-- um ein Maximalhonorar handle und bis zum Abschluss einer schriftlichen Honorarvereinbarung kein weiterer Betrag anfallen werde. Der Kläger stimmte dieser Honorarvereinbarung in der Besprechung vom 24.3.2017 zu. Am selben Tag unterfertigte er eine Anwaltsvollmacht für die Beklagte.
Am 18.4.2017 fand eine weitere Besprechung, bei der die „Gutachten G*“ vom 30.6.2015 und „F*“ vom 22.6.2015 vorlagen, zwischen dem Kläger, seiner Gattin und dem Geschäftsführer der Beklagten statt, über die dieser den Inhalt der Besprechung wiedergebend festhielt:
„ Zunächst ist darauf zu verweisen, dass die Klausel „Untergrenze Neuwert“ meines Erachtens wirksam vereinbart wurde. Das Haus hätte daher zum Neuwert versichert werden müssen. Weiters hätte es natürlich zum richtigen Neuwert versichert werden müssen.
1. Der Neuwert = Versicherungswert beträgt laut Gutachten G* inklusive Aufräum-und Entsorgungskosten EUR 724.410,--. F* ist zu anderen Werten gekommen, allerdings hat er auch eine andere Bemessungsgrundlage; er ist zu einem Neuwert (ohne Nebenkosten) von EUR 554.000,-- gekommen; gleichzeitig wirft er auch noch eine Entwertung von 76 % aus.
2. Zu prüfen ist nunmehr, ob das Haus zum Neuwert mit der Klausel „Untergrenze Neuwert“ tatsächlich versichert werden hätte können. Wäre dies seinerzeit nicht gelungen, hätte Herr B* nur Anspruch auf jenen Wert, welchen die beste Versicherung bezahlt hätte. Natürlich hätte er, wäre er davon informiert worden, dass der Neuwert wesentlich höher ist, den richtigen Wert angenommen. Anscheinend soll es aber so gewesen sein, dass die D* keinen höheren Wert akzeptiert hat. Letztlich hat man dadurch, dass man anstelle des Zeitwerts den Neuwert versichert hat, in Kauf genommen, dass eine eklatante Unterversicherung vorhanden ist. Die Unterversicherung beträgt etwas mehr als 50 %.
3. Die Erstentschädigung in Höhe von EUR 152.000,-- inklusive Abbruch ist bereits geflossen. Offen auf den Betrag von ca EUR 200.000,--. Offenbar vertrat und vertritt Herr H* die Ansicht, dass die EUR 200.000,-- dann bezahlt werden, wenn die Wiedererrichtung zu einem Preis von etwa EUR 700.000,-- gesichert ist.
4. Es existieren für die Ehegatten nunmehr verschiedene Möglichkeiten:
- Man lässt einfach alles; aufgrund der Pauschal-Obergrenze von EUR 2.400,-- ist dann mein Honorar erledigt.
- Die Ehegatten tragen sich mit dem Gedanken der Wiedererrichtung. In diesem Fall können sie selbst mit oder ohne GU wieder errichten.
- Das Ganze einem Bauträger verkaufen und für den Kaufpreis allenfalls Wohnungen zurück erhalten. Der Kaufpreis wäre eben der Wert der Liegenschaft zuzüglich eines Teils der zukünftigen Versicherungsentschädigungsleistung. Dieser Wert müsste doch meines Erachtens reichen, 1 bis 2 Wohnungen, je nach Größe zurück zu behalten und zu vermieten. In diesem Fall hätte man dann das Objekt los, weiters aber schuldenfrei zwei Wohnungen.
- Bei einem solchen Deal müssten auch noch andere Imponderabilien berücksichtigt werden, insbesondere die Immobilien-Ertragssteuer etc. Eine solche Immo-Steuer könnte man aber dadurch etwas entschärfen, indem das Ganze en bloc verkauft wird.
- Die Versicherungsentschädigungsleistung ist natürlich nicht immer ertragssteuerpflichtig.
Ich werde auch hinsichtlich der Mehrwertsteuer gefragt. Ich habe mir in der Vorbereitung den gesamten Antrag und das Klauselwerk angeschaut. Es fehlt überall der Hinweis, dass hier eine Vorsteuerabzugsberechtigung vorliegt. Weiters fehlt der Hinweis, dass nur netto versichert wird.
In rechtlicher Hinsicht verhält es sich so, dass der Versicherungsnehmer natürlich nur Anspruch auf die Netto-Versicherungsentschädigungsleistung hat, ansonsten wäre er ja um die Mehrwertsteuer, die er sich beim Vorsteuerabzug holt, bereichert. In der Praxis bedeutet dies, dass grundsätzlich die Versicherung brutto zahlen muss. Sie kann sich jedoch die Mehrwertsteuer, welche beim Vorsteuerabzug geltend gemacht wurde, wieder vom Versicherungsnehmer holen. Dies ist alles in Art XII EG UStG verankert. Allerdings ist es so, dass der Brutto-Versicherungswert nicht für die Beurteilung der Unterversicherung herangezogen werden darf. Es kann nur netto mit netto verglichen werden. Sozusagen bedeutet die Versicherungssumme von EUR 320.000,-- eine Brutto-Errichtungssumme von EUR 384.000,--.
Zusammenfassung:
Zunächst werden sich die Herrschaften entscheiden müssen, ob sie selber mit oder ohne Generalunternehmer errichten wollen.
Die zweite Variante wäre, ob das Grundstück und die Versicherungsentschädigungsleistung an einen Bauträger veräußert wird. Der Kaufpreis ist natürlich Verhandlungssache.
Abschließend erkläre ich, dass ich derzeit keine Unruhe in die Sache hineinbringen will, da E* ja bemüht ist, das andere Objekt, ** 6, am Markt auszuschreiben. Natürlich ist die Durchsetzung eines Schadens nur dann möglich, wenn der Beweis gelingt, dass man (siehe oben) das gleiche Objekt mit einer Untergrenze Neuwertklausel zu einer Versicherungssumme von ca EUR 700.000,-- am Markt versichern hätte können.
Erörtert wird auch noch die Frage der Vorsteuerabzugsberechtigung. Ich finde weder im Antrag noch im Klauselverzeichnis eine Beantwortung der Frage, ob das Haus netto oder brutto versichert wurde. Ich gehe daher davon aus, dass dann, wenn ein Betrag von EUR 320.000,-- versichert wurde, dies der Nettobetrag ist. Es kann daher um EUR 384.000,-- brutto errichtet werden, die Vorsteuer kassiert werden. Die Versicherungsentschädigungsleistung ist dann EUR 320.000,-- (exklusive Abbruch).
Erörtert wird auch noch, dass es meines Erachtens schädlich ist, wenn das Haus jetzt abgerissen wird. Meines Erachtens sollte der Baubescheid schon da sein, bevor abgerissen wird.
Angesichts der Grundstücksgröße (ca 370 m²) und der Baunutzung von 60 wird es meines Erachtens gar nicht so leicht sein, wieder zu errichten.
Letztlich wird nunmehr geschaut, ob E* die ** 6 richtig versichern kann. Dies mit einer Neuwert-Untergrenzenklausel. Wenn ihm dies nicht gelingt, wird es schwer sein, im laufenden Prozess zu beweisen, dass das Objekt, welches mit 75 % entwertet ist, am Markt zum Brutto-Neuwert von EUR 700.000,-- versichert werden hätte können; dies bei gleichzeitiger Vereinbarung der Neuwert-Untergenzenklausel. Wir werden nunmehr warten, was E* schafft. Sodann werden wir wieder zusammen kommen. “
Bereits am 4.4.2017 hatte der Kläger der Beklagten EUR 2.400,-- überwiesen. Zwischen dem 24.3.2017 und 23.5.2017 erbrachte die Beklagte für den Kläger verschiedene Leistungen (im Einzelnen unbekämpft festgestellt auf US 86/87). Der Kläger hatte über zwei Rechtsschutzversicherungen verfügt. Eine lehne eine Deckung mit Schreiben vom 12.4.2017 ab; die andere stellte eine Nachfrage, worauf die Beklagte mit ausführlichem Schreiben vom 8.5.2017 antwortete und die Versicherungsgesellschaft am 23.5.2017 die Deckung der außergerichtlichen Kosten bestätigte.
Am 2.6.2017 fand eine weitere Besprechung zwischen dem Kläger, seiner Gattin und dem Geschäftsführer der Beklagten statt, der hierüber – den Inhalt der Besprechung wiedergebend – festhielt:
„ Ich händige den Ehegatten B* die Deckungsbestätigung vom 23.5.2017 aus. Es besteht also Deckung. Meine zukünftigen Kosten sind gedeckt. Über die Kosten der Vergangenheit wird man sicher eine Einigung treffen können.
Es werden verschiedene Modelle erörtert.
Im Übrigen bringe ich die Haftungssituation sehr ausführlich näher. Diese ist wie folgt:
Es mag sein, dass hier bei der Versicherung ein Fehler gemacht wurde, weil eine zu niedere Neuwertsumme als Versicherungswert in Deckung gegeben wurde. Deshalb besteht jetzt eine Unterversicherung.
In einem Prozess gegenüber der Versicherung müsste Folgendes bewiesen werden:
* Der Fehler (falsche Versicherungssumme)
* Dass eine Versicherung das Haus zum Neuwert mit der Klausel Untergrenze Neuwertversicherung im Falle der Benutzung und Wartung versichert hätte.
Ich bin überzeugt, dass hier ein Fehler vorliegt, da die Neuwertversicherungssumme mit der Zeitwertversicherungssumme verwechselt wurde.
Allerdings wird es meines Erachtens nur sehr schwer gelingen, einen Versicherer zu finden, der bestätigt, dass er seinerzeit zur vollen Neuwertsumme mit der Untergrenze Neuwertentschädigungsleistung versichert hätte. In weiterer Folge wird es daher darauf ankommen, was ein Sachverständiger sagt. Ich glaube ein Sachverständiger wird sich nie so weit hinauslehnen, dass er bestätigt, dass eine Versicherung dieses Objekt zur vollen Versicherungssumme mit der Untergrenze Neuwert genommen hätte.
Nach längerem teilen die Ehegatten mit, dass sie an Ort und Stelle wieder ein Haus errichten wollen. Für die Errichtung hat man noch ein Jahr, da dann die drei Jahre Wiedererrichtung abgelaufen sind.
Ich schlage vor:
1. Mir wird ein von beiden Seiten (GU/G oder Baumeister) unterschriebener Wiedererrichtungsauftrag gebracht. Gleichzeitig auch der Nachweis einer erfolgten Akontozahlung (vielleicht 10 % der Auftragssumme). Die Auftragssumme könnte wahrscheinlich bei brutto EUR 384.000,-- liegen, da man ja von der Versicherung EUR 320.000,-- bekommt und EUR 64.000,-- Mehrwertsteuer in den EUR 384.000,-- enthalten sind. Für diese Mehrwertsteuern wäre man ja vorsteuerabzugsberechtigt, falls man später vermietet.
2. Wir werden dann die Neuwertspitze von EUR 200.000,-- von der Versicherung holen.
3. Sobald die EUR 200.000,-- eingelangt und bezahlt wurden, werden wir, weil wir zuvor keine Abfindungserklärung unterschreiben, auf die ganze Versicherungsentschädigungsleistung (ca EUR 700.000,-- abzüglich Akonto) gehen. Dies geht jedoch nur dann, wenn man tatsächlich um diesen Preis errichtet.
Fazit:
Die Herrschaften haben nunmehr die Wahl, um etwa brutto EUR 384.000,-- zu errichten, dann werden sie ziemlich sicher EUR 200.000,-- von der Versicherung bekommen. Wenn man auf mehr Entschädigung als EUR 200.000,-- geht, dann muss auch umso teurer errichtet werden.
Herr B* erklärt, dass er beabsichtigt, das Haus mit drei Wohnungen zu errichten. Ich gehe davon aus, dass die Gesamterrichtungskosten für dieses Gebäude wahrscheinlich auch in der Preisklasse zwischen EUR 700.000,-- und EUR 800.000,-- sind.
Vereinbart wird jetzt, dass mir zunächst einmal ein Errichtungsauftrag zur Ansicht übermittelt wird. Ich werde dann nochmals mit Herrn B* eine Besprechung durchführen. Wir werden dann Nägel mit Köpfen machen.
Herr B* erklärt, dass es für ihn keine Option ist, die Brandruine zuzüglich Versicherungsentschädigungsleistung zu verkaufen, weil er glaubt, mehr davon zu haben, wenn er selber errichtet.
Im Übrigen wird auch noch auf den Inhalt des Aktenvermerks vom 18.4.2017 verwiesen. Dort wurde auf Seite 3 (allerdings von mir unverbindlich) darauf hingewiesen, dass nach meiner Einschätzung im Falle einer Vorsteuerabzugsberechtigung und Geltendmachung einer Vorsteuer um EUR 320.000,-- netto errichtet werden kann und die Versicherung auch dann die Differenz zur Erstentschädigung zahlen muss. Das sind eben ungefähr EUR 202.000,--.“
Am 29.6.2017 fand eine Besprechung zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten statt, der dazu – den Inhalt der Besprechung wiedergebend – festhielt:
„ Herr B* legt ein Anbot der J* Versicherung vom 8.6.2017. Dieses Angebot ist zu Standardbedingungen der J* unterbreitet worden. Diese sehen eben vor, dass bei Privathäusern und einer Entwertung von über 60 % nur der Zeitwert ausbezahlt wird. Dies auch dann, wenn die Prämie für den Neuwert bezahlt wurde. Dieses Problem (siehe gegenständlicher Fall) tritt bei Versicherungen auf, da sich die Betreuer nicht so 100 %ig auskennen.
Es treten folgende Probleme auf:
1. Die Wiedererrichtungsfrist läuft am 2.6.2018 ab. Ich bezweifle, ob die Versicherung einer Verlängerung dieser Frist zustimmt.
2. Die Gemeinde verweigert die Baubewilligung. Man schiebt die Angelegenheit immer hinaus, obwohl es ja relativ klar sein müsste, dass bei einer Errichtung mit gleicher Kubatur und gleicher Art die Baubewilligung erfolgen müsste.
3. In Anwesenheit von Herrn B* nehme ich mit K* Kontakt auf. B* wird nunmehr zu K* gehen. Danach werde ich mit K* telefonieren und ihm sagen worum es geht. Es geht schlicht und ergreifend darum, dass eine Versicherung gefunden werden muss, die zum vollen Neuwert (EUR 620.000,-- +/-) das Objekt versichert, wobei die Zusatzklausel vereinbart wird, dass selbst bei einer Entwertung über 60 % auch dann der Neuwert bezahlt wird, wenn das Gebäude vermietet ist.
Nochmals verweise ich darauf, dass wir jetzt vorsichtig vorgehen müssen. Der Markt ist ja schon sensibilisiert. Wenn wir klagen und dann nach einem Sachverständigen Ausschau halten, welcher bestätigt, dass das abgebrannte Objekt zum Neuwert ohne Untergrenze Neuwertentschädigung versichert werden hätte können, werden wir Schiffbruch erleiden. Nachdem das Objekt abgebrannt ist, wird keine Versicherung mehr bestätigen, dass sie das Objekt zum Neuwert ohne Beschränkungen versichert hätten .Aus diesem Grund müssen wir jetzt eine Versicherung finden. Natürlich ist es insoweit etwas leichter, als dass ein zweites Haus daneben steht, welches vom Bauzustand gleich ist wie das abgebrannte Haus. “
Am 27.7.2017 fand eine weitere Besprechung zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten statt. Hiebei hielt Letzterer Folgendes fest, wobei dies den Inhalt der Besprechung wiedergibt:
„ In seiner Anwesenheit wird mit K* ein Telefonat geführt. Herr K* wird nunmehr definitiv netto EUR 515.000,-- versichern. Ich werde noch warten, bis die Polizze kommt. In der Zwischenzeit werde ich die Klage ausarbeiten. Diese Klage wird Herr B* mir unterschreiben müssen. Gleichzeitig brauche ich auch Rechtsschutzdeckung. Sobald
- die Versicherungspolizze vorliegt
- die Rechtsschutzdeckung vorliegt
- die Genehmigung von Herrn B* vorliegt
wird die Klage eingebracht.
Ich bringe Herrn B* näher, dass die Versicherung auf die Fristverlängerung bislang noch nicht reagiert hat. Grundsätzlich war es früher bei den Versicherungsbedingungen so, dass für die Zeit des Prozesses gemäß den ABS die Wiedererrichtungsfrist verlängert wurde. Ich glaube, dass die D* jetzt diese Passage aus den Bedingungen herausgestrichen hat. Dies dürfte Herrn B* jedoch nicht schaden. Der Grund liegt darin, dass es eine bundesdeutsche Judikatur gibt, wonach die Frist für die Zeit des Prozesses ohnehin fortlaufgehemmt ist. Dies deshalb, weil der VN in der Regel ohne Geld der Versicherung ja gar nicht wiedererrichten kann.
Im mir bekannten Fall war es jedoch so, dass der VN absolut kein Geld hatte, um wieder zu errichten. Bei Herrn B* dürfte das jedoch nicht so sein. Er dürfte das Geld haben, wieder zu errichten. Wie die Angelegenheit dann läuft, steht in den Sternen. Ich rate daher schon, mit der Wiedererrichtung schleunigst zu beginnen. Das Grundstück und das Objekt muss ja verwertet werden. Natürlich wäre es angenehm, wenn eine Wiedererrichtung bis 2.6.2018 bewerkstelligt werden könnte. Natürlich ist es gegenständlich auch so, dass vor allem die Gemeinde mit dem Bauverfahren Prügel zwischen die Füße legt. Dies hätte wiederum zur Folge, dass Herr B* irgendwo anders errichten könnte. Hiezu müsste er aber wieder ein Grundstück anschaffen. Die Angelegenheit ist daher sehr kompliziert und verworren.
Ich werde jedenfalls nochmals mein Schreiben vom 3.7.2017 urgieren.
Ich bringe Herrn B* näher, dass ich gerne einen Teil dessen, was hereingebracht wird, hätte. Allerdings darf ich solche Vereinbarungen gar nicht machen. Es wird Herrn B* daher obliegen, mir freiwillig einen Betrag zwischen 6 und 7 % dessen, was insgesamt herausgebracht wurde, zu geben. Wenn Herr B* mir nichts geben will, kann ich auch nichts machen. Dann habe ich diesen Betrag eben nicht.
Herr B* legt Wert auf die Feststellung, dass das Objekt gewerblich genutzt war. Aus diesem Grund sind 9,2 % Zinsen geltend zu machen. Allerdings ist hiebei mit der Versicherungsdeckung (nur Privatrechtsschutz) aufzupassen.
Allerdings ist es so, dass nunmehr mit der Wiedererrichtung begonnen werden muss. Ansonsten habe ich für die Versicherungsentschädigungsleistung, nämlich die Neuwertspitze, keine Fälligkeit.
Herr B* kann nicht genau sagen, wann die Bauverhandlung und der Baubescheid vorliegen werden. Er geht jedoch davon aus, dass dies bis zum Herbst der Fall sein wird. “
Vor Einbringung der Klage sprach der Geschäftsführer der Beklagten mit dem Versicherungsmakler E*, der zu ihm äußerte, dass er 30 % seiner Umsätze mit der Vermittlung von Versicherungen an die Versicherung mache.
Der Kläger schloss mit der L* AG einen Versicherungsvertrag, beinhaltend unter anderem auch eine Feuerversicherung hinsichtlich des Objekts ** 4 mit einer Versicherungssumme zum Neubauwert von EUR 640.000,--. Im Versicherungsantrag war noch die ** 6 angegeben worden; in der Polizze war irrtümlich die Hausnummer 6 angeführt worden. Der Kläger zahlte für diese Versicherung insgesamt EUR 2.249,95 an Prämien. Zweck des Abschlusses dieses Vertrags war, im gerichtlichen Verfahren zu beweisen, dass das abgebrannte Objekt mit der Hausnummer 7 zu einem Neuwert versichert werden hätte können. Der Kläger wusste, dass er diesen Versicherungsvertrag zu diesem Zweck abschloss.
Am 13.9.2017 erfolgte die Deckungszusage für die gerichtlichen Kosten einer gegen die Versicherung einzubringenden Klage.
Mit 18.9.2017 brachte die Beklagte im Namen des Klägers Klage beim Erstgericht gegen die Versicherung ein, die zu ** erfasst wurde (Vorverfahren). Mit diesem verfahrenseinleitenden Schriftsatz strebte der Kläger die Verurteilung der Versicherung zur Zahlung von EUR 6.624,-- s.A. sowie die mit EUR 70.000,-- bewertete Feststellung an, dass die dortige Beklagte die Neuwertspitze bei Sicherstellung der Verwendung der Mittel für den Wiederaufbau des Hauses ** 7 zu zahlen habe, in eventu, sie für sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Schäden und Nachteile aus der Unterversicherung des Hauses hafte. Anspruchsbegründend wurde vorgebracht, die abgebrannte Immobilie sei ständig zu Wohnzwecken genutzt worden, sodass als Entschädigungssumme der Neuwert zustehe, zumal die Wiedererrichtung des Hauses an Ort und Stelle beabsichtigt sei. Da mit der Wiedererrichtung bislang nicht begonnen worden sei, bestehe derzeit nur Anspruch auf Ersatz des Verkehrswertschadens, der sich nach „Gutachten F*“ auf EUR 131.000,-- belaufe. Da die Versicherung bislang nur EUR 124.376,-- (zuzüglich EUR 28.485,-- an Nebenkosten) ausbezahlt habe, schulde sie aus dem abgeschlossenen Versicherungsvertrag noch weitere EUR 6.624,--.
Außerdem sei aufgrund der fehlerhaften Beratung durch den Agenten der Beklagten, die Maklerin, dem Kläger ein Schade erwachsen: Er habe für das hinsichtlich Alter und Zustand vergleichbare Nachbarhaus eine Versicherung zum Neuwert von EUR 832.000,-- (inklusive EUR 192.000,-- für Nebenkosten) abgeschlossen; der Kläger sei also in der Lage gewesen, das nunmehr abgebrannte Haus zu einem entsprechenden Neuwert zu versichern, in welchem Fall er bei Wiederaufbau auch die Versicherungsleistung bis zum Neuwert erhalten habe können. Diese Wiederherstellungskosten beliefen sich auf EUR 571.549,74. Bei fehlerfreier Veranschlagung der Versicherungssumme hätte er bei Wiederaufbau somit Anspruch auf diesen Betrag. Dieser Anspruch sei mangels Wiederaufbau noch nicht fällig, sodass dem Kläger ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung zukomme.
Die beklagte Versicherung bestritt und hielt dem in der Klagebeantwortung im Wesentlichen entgegen, die Maklerin sei ihr nicht zuzurechnen, sodass sie für deren Fehlverhalten nicht hafte. Unter einem verkündete die Versicherung der Maklerin den Streit.
Hierauf brachte der Kläger im Vorverfahren am 6.12.2017 weiter vor, die Maklerin vermittle 30 % ihres Geschäftsumfangs der Versicherung, sodass die Voraussetzungen nach § 43a VersVG vorlägen; damit sei die Maklerin als Agentin der Versicherung dieser zuzurechnen. Außerdem sei auch ein Mitarbeiter der Versicherung, nämlich deren Maklerbetreuer M*, für die Unterversicherung verantwortlich. Diesem und dem Geschäftsführer der Streitverkündeten sei klar gewesen, dass der Kläger eine Neuwertversicherung wünsche und bestmöglichen Versicherungsschutz angestrebt habe. Von der Erstentschädigung in Höhe von insgesamt EUR 159.016,76 hafte unter Berücksichtigung des bezahlten Betrags von EUR 152.861,-- noch die Differenz von EUR 6.157,76 aus.
Der Schriftsatz mündet in ein Zahlungsbegehren von EUR 6.157,76 s.A. unter Beibehaltung der (teils Eventual)Feststellungsbegehren.
Am 18.12.2017 trat die Maklerin im Vorprozess dem Streit als Nebenintervenientin auf Beklagtenseite bei und wendete ein, bei ihr handle es sich um keinen „Pseudomakler“ im Sinn des § 43a VersVG; tatsächlich beziehe sie nur rund 23 % ihrer Umsätze durch Provisionen von der Versicherung. Im Übrigen wäre es nicht möglich gewesen, das Gebäude mit der vom Kläger genannten Versicherungssumme zu versichern.
Mit 22.12.2017 wurde für die Errichtung eines Mehrwohnungsgebäudes mit Autounterstellbereich sowie Carport auf der Liegenschaft ** 7 ein Baubescheid erlassen.
Am 27.12.2017 fand ein Telefonat zwischen dem Kläger und der Beklagten (präzise: deren Geschäftsführer) statt, der Folgendes festhielt, wobei dies dem Inhalt des Telefonats entspricht:
„ 1. Eingangs des Mandates wurde nochmals festgehalten, dass wir gegen die Firma E* Versicherungsmakler und Vermögensberater GmbH infolge einer Kollision nichts unternehmen können und wollen. Dies haben Sie im Telefonat nochmals bestätigt.
2. Unser Herr Dr. C* hat Ihnen bereits des Öfteren mitgeteilt, dass die Wiedererrichtungsfrist von drei Jahren für die Dauer des Prozesses gehemmt ist. Dies bedeutet:
Der Brand war am 2.6.2015. Die Klage wurde am 18.9.2017 eingebracht. Von der dreijährigen Wiedererrichtungsfrist wurden daher ca sieben Monate nicht verbraucht. Mit anderen Worten: Nach gewonnenem Prozess müssen Sie zunächst nur die bestimmungsgemäße Verwendung der Mittel sicherstellen. Im Anschluss daran haben Sie noch sieben Monate Zeit, um die Wiedererrichtung zu bewerkstelligen. Dies dürfte unseres Erachtens kein Problem sein, da der Prozess sicher noch längere Zeit dauern wird und Sie bis zum Ende des Prozesses mit größter Wahrscheinlichkeit das Haus sogar wiedererrichtet haben. Sie haben nämlich erklärt, dass die Wiedererrichtung unabhängig von der Zahlung der Versicherungssumme erfolgt.
Anlässlich des Telefonats wurde natürlich wiederholend darüber gesprochen, ob die Angelegenheit allenfalls vergleichsweise bereinigt werden kann. Bitte bedenken Sie, dass die D* hier unter Compliance-Druck steht. Weiters, dass auf der Gegenseite zwei Anwaltsfirmen stehen. Diese Anwaltsfirmen stehen nicht gerade im Ruf, überausgelastet zu sein. Der gegenständliche Prozess ist ja mit beträchtlichen Anwaltsumsätzen, welche erzielt werden können, verbunden.
Natürlich werden wir nach wie vor versuchen, hier eine vergleichsweise Einigung herbeizuführen. Wir befürchten jedoch, dass eine vergleichsweise Bereinigung am Widerstand der Anwälte scheitern wird, da den Anwälten ja beträchtliches Honorar entgeht. “
Mit Replik vom 28.12.2017 vertiefte die Beklagte im Namen des Klägers ihr Vorbringen zur Zurechnung der Maklerin und des Mitarbeiters zur Versicherung und brachte weiter vor, das abgebrannte Gebäude des Klägers habe ständig gewartet werden müssen, da es ansonsten nicht bewohnbar gewesen wäre; im Schadenszeitpunkt sei es auch tatsächlich bewohnt gewesen, sodass die Neuwertentschädigung zustehe. Die dortige Nebenintervenientin und der Maklerbetreuer der Versicherung hätten gewusst, dass der Kläger eine Neuwertversicherung mit „richtiger“ Versicherungssumme habe beantragen wollen; es habe ihnen klar sein müssen, dass im Schadensfall unausweichlich ein Unterversicherungseinwand die Folge sein werde. Beide wären verpflichtet gewesen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass seine Vorstellungen vom Versicherungsschutz „irregeleitet“ gewesen seien. Dies hätten beide unterlassen. Bei rechtmäßigem Alternativverhalten hätte der Kläger, wie der nunmehr gelungene Abschluss eines Versicherungsvertrags für das Nebengebäude beweise, ordnungsgemäßen Versicherungsschutz erhalten.
Mit 15.1.2018 wendete die Versicherung im Vorverfahren weiter ein, der Kläger habe im Versicherungsantrag unrichtig angegeben, dass keine der beantragten Versicherungen zuvor abgelehnt oder gekündigt worden seien, sodass sie infolge Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten leistungsfrei sei; im Übrigen stelle ein Provisionsbezug von 23 % der dortigen Nebenintervenientin kein Naheverhältnis dar. Diese hielt dem Vorbringen des Klägers weiter entgegen, das nachmalig abgebrannte Haus sei nicht ständig gewartet gewesen; dass es bewohnt sei, führe noch nicht zu einer ständigen Wartung.
Am 22.1.2018 wurde im Vorverfahren die vorbereitende Tagsatzung abgeführt, an der der Kläger persönlich teilnahm.
Sieben Tage später fand ein Telefonat zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten statt, worüber Letzterer Folgendes festhielt, wobei dies den Inhalt der Besprechung wiedergibt:
„ Die Angelegenheit wird erörtert.
Erst kurz vor der letzten Verhandlung, am 15.1.2018 hat die Gegenseite einen Schriftsatz eingebracht. In diesem Schriftsatz steht, dass die Frage „wurde eine der beantragten Versicherungen von einer Gesellschaft abgelehnt oder gekündigt“ mit nein beantwortet wurde. Herr B* hat den Antrag unterschrieben.
Intern wird mitgeteilt, dass man sich mit E* auf eine solche Fragebeantwortung geeinigt hat, weil man ansonsten keine Neuwertversicherung mehr gefunden hätte.
Ich bringe näher, dass dieser Sachverhalt klarerweise Arglist bedeutet. Arglist liegt nämlich vor, wenn ein VN weiß, dass bei richtiger Angabe ein Versicherungsantrag nicht oder nur zu erschwerten Bedingungen angenommen würde. Genau dies liegt hier vor. Von dieser Arglist habe ich erst mit Zugang des Schriftsatzes vom 15.1.2018 und bei der Erörterung vor der Verhandlung am 23.1.2018 erfahren.
Nach meinem Dafürhalten bestehen nunmehr drei Varianten:
1. Herr B* verkauft das Grundstück samt der vermeintlichen Versicherungsentschädigung. In diesem Fall wird er irgendetwas bekommen. Natürlich wird er die Neuwertentschädigung nicht erhalten. Natürlich hat er dann auch kein Grundstück mehr.
2. Die Klage wird zurückgezogen. Als Gegenleistung muss sich die Versicherung schon jetzt verpflichten, die Differenz auf die Versicherungssumme von EUR 320.000,-- zu zahlen, sobald die bestimmungsgemäße Verwendung der Mittel gesichert ist. Dies wäre dann der Fall, wenn etwa ein unwiderruflicher Auftrag für die Errichtung des Rohbaus erteilt und eine Anzahlung geleistet wird.
3. Die dritte Variante besteht darin, dass der Prozess eben weitergeführt wird. In diesem Prozess wird dann behauptet, dass E* ja bestens wusste, dass bereits eine Vorversicherung bei der N* bestand und diese gekündigt hat. Wenn E* der Versicherung zurechenbar ist, kann Herrn B* kein Strick gedreht werden.
Im Prozess treten noch weitere Probleme auf. Bei den Erörterungen hat die Richterin nämlich Folgendes mitgeteilt:
- Der Umstand, dass ein anderes Haus zum Neuwert mit der vollen Versicherungssumme versichert werden konnte, hat mit dem gegenständlichen Haus nichts zu tun.
- Wenn E* schon der D* zuzurechnen ist, war er Agent. Als solcher wäre er nicht verpflichtet gewesen, das Risiko auch auf dem Markt auszuschreiben.
- B* hat den Versicherungsantrag unterschrieben. Dort war eine falsche Mitteilung hinsichtlich der Kündigung. Dies ist B* auf jeden Fall zuzurechnen. Allenfalls könnte er sich bei E* schadlos halten.
Insgesamt ist man so verblieben, dass die amtlichen Ermittlungsakten eingeholt werden und im Anschluss daran ein Vergleich stattfindet.
Ich rate dazu, zunächst einmal abzuwarten, wie die D* nach Übermittlung der amtlichen Ermittlungsakten reagiert. Sodann wird zu entscheiden sein, wie weiter vorgegangen wird.
Im Telefonat bringe ich Herrn B* näher, dass es schwierig ist, ihn zu beraten, weil er immer von Ereignissen in der Zukunft ausgeht und unterstellt, dass diese auch fix eintreten oder fix nicht eintreten.
Im Gegensatz zur Ansicht von Herrn B* hängt die Angelegenheit vollkommen in der Luft. Das schlechteste Ergebnis kann auch sein, dass B* das, was er bereits erhalten hat, zurückzahlen muss und gar nichts mehr erhält. Dies wäre dann der Fall, wenn es der Versicherung gelingt, Arglist bei Abschluss des Versicherungsvertrags unter Beweis zu stellen.
Natürlich besteht auch die Chance, dass Herr B* die volle Neuwertspitze nach Maßgabe des Neuwerts so wie die Sachverständigen festgestellt haben, erhält. Hiefür wäre allerdings immer die Voraussetzung, dass eine bestimmungsgemäße Verwendung der Mittel gesichert ist und das Haus auch errichtet wird.
Herr B* wollte auch noch wissen, ob er das Haus vor dem Abbruch nochmals begutachten soll. Ich war schon immer der Ansicht, dass eine solche Begutachtung nicht erforderlich ist.
Das Haus ist jetzt ohnehin schon abgebrochen, eine jetzige Begutachtung rentiert sich nicht mehr. “
Diesen Aktenvermerk vom 29.1.2018 übermittelte die Beklagte dem Kläger mit dem Ersuchen, auch alle Rechnungen hinsichtlich der Wartung des Hauses zu übermitteln, da die Parteien in dem Telefonat vom 29.1.2018 auch über das Thema der Wartung sprachen. Bis zum 29.1.2018 sprach die Beklagte mit dem Kläger nicht darüber, dass der im Gutachten F* beschriebene Zustand des Hauses als nicht ständig gewartet angesehen werden könnte und daher die Gefahr bestehen könnte, dass nur der Zeitwert ersetzt werde.
Mit Schriftsatz vom 23.2.2018 präzisierte die Beklagte für den Kläger, aufgrund des Naheverhältnisses der Maklerin zur Versicherung (ein Drittel der Vermittlungen an diese) sei diese als „Pseudomaklerin“ zu qualifizieren, für die sich der Diligenzmaßstab nach dem Maklergesetz richte. Damit habe die Versicherung für den Fehler der Maklerin einzustehen. Da deren Wissen der Versicherung zuzurechnen sei, liege keine Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht vor, weil die Versicherung den verschwiegenen Umstand gekannt habe. Die gesamte Elektroanlage sei in den Jahren 1992 bis 1994 auf den neuesten Stand gebracht worden, sodass von einer mangelhaften Wartung keine Rede sein könne.
Am 8.5.2018 fand eine weitere Besprechung zwischen den Streitteilen statt; hierüber hielt der Geschäftsführer der Beklagten, den Inhalt der Besprechung wiedergebend, fest:
„ Besprechung mit A* B*:
Die Verhandlung vom 11.5.2018 wird vorbereitet. Ich frage B*, ob er schon Errichtungsaufträge hat, welche unterschrieben sind. B* hat noch keine Verträge. Ich bringe ihm näher, dass es ihm sehr schaden wird, wenn er die Errichtungsaufträge nicht hat. B* lamentiert und jammert. Er verspricht mir die Errichtungsaufträge am 9.5.2018 vorbeizubringen. “
Nach einer Tagsatzung am 16.4.2018 fand am 11.5.2018 eine weitere Tagsatzung statt. Der Geschäftsführer der Maklerin sagte hiebei als Zeuge aus, es treffe zu, dass er gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten geäußert habe, dass er 30 % seines Umsatzes mit der Versicherung mache; allerdings sei er nach Überprüfung zur Erkenntnis gelangt, dass der Umsatz (nur) ca 20 bis 23 % „ausmache“.
Im März 2018 war das abgebrannte Gebäude abgebrochen worden, der Kläger hatte in diesem Monat und hienach verschiedene Unternehmen mit diversen Leistungen betraut, insbesondere am 9.5.2018 eine Baugesellschaft mit Baumeisterarbeiten beauftragt und dieser bereits eine Teilzahlung geleistet.
In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 11.5.2018 dehnte die Beklagte als dortige Klagsvertreterin im Vorprozess das Zahlungsbegehren auf EUR 542.149,74 s.A. aus und erhob mehrere Eventualbegehren. Dazu wurde vorgebracht, der Kläger habe zwischenzeitlich unwiderrufliche Bauaufträge und Anzahlungen geleistet, sodass die Verwendung der Versicherungsentschädigungsleistung (Neuwertspitze) als gesichert anzusehen sei. Im Hinblick auf die Zahlung der Versicherung von Abbruch-und Nebenkosten seien nur noch die Kosten für die Wiedererrichtung des Gebäudes verfahrensgegenständlich. Unter Zugrundelegung der „Gutachten G* und F*“ sowie unter Berücksichtigung der Zahlung der Versicherung von EUR 124.376,-- sei insoweit noch eine Differenz von EUR 572.149,74 offen, in der der bislang geltend gemachte Betrag von EUR 6.157,76 enthalten sei.
In der abschließenden Tagsatzung vom 20.8.2018 wendete die Versicherung noch ein, der Kläger sei über das Risiko einer Unterversicherung aufgeklärt gewesen; überdies sei eine Wiederherstellung des Hauses im Sinn der strengen Wiederherstellungsklausel „nicht gegeben“.
Mit Urteil vom 11.1.2019 verpflichtete das Erstgericht im Vorverfahren die Versicherung zur Zahlung von EUR 202.984,-- s.A. und wies das weitere Zahlungs-sowie die Feststellungsbegehren ab. Hiebei ging es auf Sachverhaltsebene von einem Umsatzvolumen der dortigen Nebenintervenientin mit der Versicherung von jährlich 22 bis 23 % und einem solchen von 17 % mit einem anderen Versicherungsunternehmen aus, sodass die Nebenintervenientin von der Versicherung nicht in dem Sinn wirtschaftlich abhängig sei, dass bei Wegfall der Verträge insoweit das Unternehmen der Nebenintervenientin wirtschaftlich gefährdet wäre. Außerdem stellte es den Zustand des abgebrannten Hauses und dessen Zeitwert sowie die Höhe der Wiederherstellungskosten anhand der beiden „Gutachten F* und G*“ fest; weiters, dass das Versicherungsunternehmen, das das Haus des Klägers zunächst versichert gehabt hatte, das Gebäude nicht mehr mit einer Neuwertversicherungssumme von EUR 255.000,--, sondern einer Zeitwertversicherung versichern wollte; dass dieses aber offen dafür gewesen sei, weitere Verträge unter der Bedingung, dass diesen eine Zeitwertversicherung zugrundegelegt werde, mit dem Kläger abzuschließen. Zur Frage, wie es zur Festlegung des Betrags von EUR 320.000,-- als Neuwert gekommen sei und wer diesen Betrag genannt habe, nämlich ob der Geschäftsführer der Nebenintervenientin oder der Maklerbetreuer der Versicherung, traf es eine Negativfeststellung. Positiv stellte das Erstgericht in diesem Zusammenhang im Vorverfahren fest, der Kläger sei jedenfalls mit der Versicherung auf Basis eines Deckungsumfangs von (zunächst) EUR 320.000,-- einverstanden gewesen; es sei allerdings nicht konkret darüber gesprochen worden, dass mit der Versicherungssumme im Versicherungsfall das Gebäude nicht wieder errichtet werden könne, sohin im Hinblick auf das Alter ein geringerer Neuwert angesetzt worden sei als eigentlich an Kosten für die Wiedererrichtung des Hauses notwendig gewesen wäre. Mit M* oder sonst einem Mitarbeiter der Versicherung habe der Kläger nie gesprochen. Schließlich ging das Erstgericht im Vorprozess davon aus, dass der Kläger zahlreiche Unternehmen mit der Neuerrichtung des Gebäudes beauftragt habe.
[In rechtlicher Hinsicht verneinte es eine Zurechenbarkeit des Verhaltens des Geschäftsführers der dortigen Nebenintervenientin gegenüber der Versicherung und ein ihr direkt anzulastendes rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten, sodass sie nicht zum Schadenersatz und insbesondere auch nicht zur Zahlung der tatsächlichen Wiedererrichtungskosten verpflichtet sei. Allerdings sei die Versicherung auf Basis des abgeschlossenen Versicherungsvertrags zur Zahlung des Neuwerts verpflichtet, da der Kläger innerhalb von drei Jahren nach dem Brandfall mit der Wiedererrichtung des Gebäudes begonnen habe (Beilage 6).]
Ein Zuspruch von EUR 6.624,-- s.A. blieb unbekämpft.
Im Übrigen focht die Versicherung den klagsstattgebenden Teil dieser Entscheidung mit dem Argument an, das Haus des Klägers sei nicht ständig gewartet gewesen, sodass dem Kläger nicht die volle Neuwertentschädigung zustehe.
Am 6.3.2019 fand eine Besprechung zwischen dem Kläger und einem Mitarbeiter der Beklagten statt, die dazu Folgendes festhielt, wobei dies den Inhalt der Besprechung wiedergibt:
„ Ich habe einen fast fertigen Entwurf der Berufung dabei. Wir gehen nunmehr die einzelnen Punkte durch.
1. Nach unserem Dafürhalten hat die Beklagte entgegen der Ansicht des Gerichts sehr wohl schuldhaft gehandelt. Sie wusste genau (Herr M*), dass Herr B* eine Versicherung nur zum Neuwert wünscht. Ebenso verfügte die D* Versicherung über Lichtbilder zum Haus, sie wusste wie groß und alt das gegenständliche Gebäude war. Wir sind daher der Meinung, dass die D* sehr wohl die Pflicht trifft, entsprechende Erhebungen zum tatsächlichen Neuwert des zu versichernden Objekts zu tätigen.
2. Weiters vertreten wir den Standpunkt, dass der Makler E* Pseudomakler und somit der Beklagten zuzurechnen ist. Diesbezüglich teile ich mit, dass jedoch keine Judikatur vorliegt, die festlegt, ab welchem Prozentsatz von Jahresumsatz ein Versicherungsmakler als Pseudomakler anzusehen ist. Es gibt lediglich eine OGH-Entscheidung, wonach bei einem Jahresumsatz von 17 % nicht per se von einem Pseudomakler auszugehen ist. Wir werden daher weiterhin den Standpunkt vertreten, dass Herr E* bzw die E* GmbH als Pseudomakler tätig ist und somit die D* für dessen Verschulden einzustehen hat.
3. Weiters werden wir die Feststellung bekämpfen, wonach der Makler an Herrn M* (Maklerbetreuer der D*) geschrieben hätte, dass er einen neuen Kunden habe. Dies ist so nicht richtig. Vielmehr hat Herr E* Folgendes geschrieben: „Guten Morgen M*, wir haben einen neuen Kunden ...“. Wir werden auch aus diesem Grund versuchen, ein Naheverhältnis zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin herzustellen.
4. Weiters bekämpfen wir das Urteil deshalb, da die Richterin fälschlicherweise der Ansicht war, dass die Nebenintervenientin kein Verschulden trifft, keine dahingehenden Beweise aufgenommen hat, ob Herr B* das gegenständliche Gebäude bei einer anderen Versicherungsunternehmung zu einem deutlich höheren Neuwert hätte versichern können. Sollten wir in diesem Punkt Recht bekommen, so würde das Urteil des Erstgerichts aufgehoben und an die Erstinstanz zurückverwiesen, sodass das Erstgericht die entsprechenden Beweise nachholen muss.
5. Weiters werden wir die Feststellung auf Seite 10 des Urteils bekämpfen, wonach Herr B* mit der Versicherung auf dieser Basis jedenfalls einverstanden gewesen wäre. Dies ist nicht richtig. Herr B* wollte stets zum tatsächlichen Neuwert versichert sein.
6. Herr B* erkundigt sich noch, ob wir im Fall einer Berufung Gefahr laufen könnten, die vom Erstgericht zugesprochenen EUR 202.984,-- zu „verlieren“. Diesfalls würde er keine Berufung wünschen.
Daraufhin teile ich ihm mit, dass wir das Urteil lediglich im abweisenden Umfang anfechten. Der zusprechende Teil ist von der Berufung nicht betroffen und würde in Rechtskraft erwachsen. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die D* Versicherung gegen das Urteil Berufung erhebt. In diesem Fall würde der Betrag von EUR 202.984,-- zuzüglich Zinsen nicht rechtskräftig werden.
Wir verbleiben dahingehend, dass Herr B* eine Berufung wünscht. Wir können dabei nur gewinnen. Auf Herrn B* werden keine Kosten zukommen, da Rechtsschutzdeckung besteht. “
Über den Gesprächsinhalt der wiedergegebenen Aktenvermerke (der hier Beklagten) sowie der zur Aufklärung getroffenen Feststellungen hinaus können weitere Gespräche oder Inhalte zwischen den Parteien zur anwaltlichen Beratung im Vorverfahren nicht festgestellt werden.
Gegen den klagsabweisenden Teil des Urteils vom 11.1.2019 erhob die Beklagte namens des Klägers Berufung aus den Rechtsmittelgründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung mit dem Antrag, in Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Versicherung zur Zahlung von weiteren EUR 368.565,90 s.A. zu verpflichten. Weiters wurde die Berichtigung des Protokolls vom 11.5.2018 dahin beantragt, dass das Klagebegehren in dieser Tagsatzung auf EUR 5 7 2.149,74 ausgedehnt worden sei.
Diesen Antrag wies das Erstgericht mit der Begründung ab, es liege keine offenbare Unrichtigkeit vor. Hiegegen wandte sich die Beklagte namens des Klägers mit dem Argument, der protokollierte Betrag scheine ansonsten überhaupt nicht in den Akten auf, während die Neuwertspitze mit EUR 572.149,74 vorgebracht worden sei, sodass nur ein Übertragungsfehler vorliegen könne; außerdem sei ja auch ein Zinsenbegehren aus EUR 572.149,74 protokolliert worden. Dieser Rekurs wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 22.7.2019 unter Hinweis auf (vormals) § 214 ZPO als unzulässig zurückgewiesen und ausgeführt, nach Ablauf der dreitägigen Frist zur Erhebung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit der Übertragung eines Protokolls komme nur noch eine amtswegige Berichtigung durch das Erstgericht, nicht jedoch das Berufungsgericht, in Betracht. Demgemäß wurde die Berufung des Klägers, die vom zu berichtigenden begehrten Betrag des Leistungsbegehrens ausging, teilweise als unzulässig zurückgewiesen.
Im Übrigen wurde dem Rechtsmittel des Klägers kein Erfolg beschieden:
Der Einvernahme eines Zeugen zur Behauptung, eine andere Versicherungsunternehmung hätte das gegenständliche Gebäude zum tatsächlichen Neuwert versichert, habe es mangels Relevanz nicht bedurft, weil ein Schadenersatzanspruch gegenüber der Versicherung infolge Beratungsfehlern nicht bestehe; damit liege die gerügte Mangelhaftigkeit nicht vor.
Die Beweisrüge schlage nicht durch, weil sich auch aus der Aussage des Klägers als Partei nicht ableiten lasse, das Brandobjekt sei ständig gewartet worden; da es nicht Aufgabe des Maklerbetreuers der Versicherung gewesen sei, die erforderlichen Wiederherstellungskosten des Gebäudes im Fall einer Zerstörung zu ermitteln, sei mit der gewünschten Sachverhaltsannahme, die Festlegung des Betrags zum Neuwert von EUR 320.000,-- sei eigenständig durch den Maklerbetreuer erfolgt, nichts zu gewinnen; und nicht im Geringsten zweifelhaft sein könne, dass der Kläger mit dem Anbot der Beklagten vom 13.11.2013 einverstanden gewesen sei, weil er es ansonsten wohl nicht am Folgetag eigenhändig unterfertigt hätte.
Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers sei die Maklerin nicht als Pseudomakler zu qualifizieren, sodass sich die Versicherung dessen Verhalten nicht zurechnen lassen müsse; auch dem Maklerbetreuer der Versicherung sei kein schuldhafter Beratungs-oder Aufklärungsfehler anzulasten, zumal ein direkter Kontakt zwischen ihm und dem Kläger bei Abschluss des Versicherungsvertrags nicht bestanden habe, sondern mit dem fachkundigen Geschäftsführer der Maklerin kommuniziert worden sei. Mangels Haftung der Versicherung für den dem Kläger durch den Brand entstandenen, über den tatsächlichen Versicherungsschutz hinausgehenden Schaden müsse die Berufung des Klägers in der Hauptsache erfolglos bleiben.
Demgegenüber erweise sich die Berufung der Versicherung als berechtigt, weil das versicherte Objekt nicht ständig gewartet worden sei, sodass kein Anspruch des Klägers auf die volle Deckungssumme (= Neuwertspitze) bestehe. Insgesamt sei das angefochtene Urteil – mit Ausnahme des unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Teils im Sinn einer Klagsabweisung abzuändern.
Die im Namen des Klägers eingebrachte außerordentliche Revision wurde vom Obersten Gerichtshof (mit Beschluss vom 19.2.2020) zurückgewiesen:
Die zur Frage einer ständigen Wartung des Gebäudes im erstinstanzlichen Verfahren nicht erfolgte Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens wäre – gegebenenfalls – ein Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens, den der Kläger in seiner Berufung nicht gerügt habe und der demgemäß nicht mehr erfolgreich in der Revision geltend gemacht werden könne. Auch sei das Berufungsgericht nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zur Geltendmachung eines neuen, im erstinstanzlichen Verfahren auch nicht andeutungsweise vorgetragenen Rechtsgrunds (Anerkenntnis) anzuleiten. Demgemäß lägen die behaupteten Mängel nicht vor.
Dasselbe gelte für die vom Kläger behauptete unrichtige rechtliche Beurteilung, weil die Behauptung, die Beklagte habe mit ihrem Schreiben vom 3.8.2015 die Zahlungspflicht für eine Versicherungssumme in der Höhe von EUR 327.360,-- konstitutiv anerkannt, eine im Revisionsverfahren unzulässige Neuerung darstelle; die Vorlage dieser Urkunde als Beweismittel habe ein entsprechendes erstinstanzliches Prozessvorbringen nicht ersetzen können.
Soweit steht der – mit Ausnahme der vom Geschäftsführer der Beklagten sowie einem seiner Mitarbeiter erstellten Aktenvermerke stark gekürzt wiedergegebene und um die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts im Vorverfahren ergänzte – Sachverhalt im Berufungsverfahren – wie schon im ersten Rechtsgang – unbekämpft fest.
Nach Einschränkung und Ausdehnung begehrt der Kläger letztlich von der Beklagten Zahlung von insgesamt EUR 201.009,95 s.A., und zwar
* EUR 196.360,-- als Differenz zwischen dem von der Versicherung im Mail vom 3.8.2015 genannten Betrag für den Fall des Wiederaufbaus (EUR 327.360,--) abzüglich des von der Versicherung bezahlten Betrags von EUR 124.376,-- und weiters abzüglich von im Vorverfahren rechtskräftig zuerkannten EUR 6.624,--;
* EUR 2.400,-- an vom Kläger an die Beklagte für die Erwirkung der Deckungszusage bezahltem Betrag;
* EUR 2.249,95 an vom Kläger gezahlten Kosten an die L* AG.
Sein umfangreiches (etwa 100 Seiten umfassendes) Vorbringen zum Grund des Anspruchs lässt sich zusammenfassen wie folgt:
1. Die Beklagte habe im Vorverfahren ungeachtet des vorliegenden Anbots der Versicherung am 3.8.2015 über EUR 327.360,-- gegen den Willen des Klägers Klage eingebracht, worunter gemeint sei, dass der Kläger keine Klagsführung über den zugesicherten Betrag bzw den restlich offenen Betrag von EUR 202.984,-- habe haben wollen und insoweit keinen Auftrag zur Klagsführung erteilt habe. Der genannte Betrag sei für den Kläger ja festgestanden und hätte er nie eine Klage über einen höheren Betrag gewünscht, wenn das Risiko bestanden hätte, nicht einmal den betreffenden schriftlich zugesicherten Restbetrag von der Versicherung zu erhalten.
2. Zwischen der Beklagten und der Maklerin habe ein wirtschaftliches Naheverhältnis bestanden, von dem der Kläger nichts gewusst habe, sondern von dem er erst im Zuge des Rechtsmittelverfahrens Kenntnis erlangt habe. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Kläger schon vor Einbringung der Klage von diesem Naheverhältnis in Kenntnis zu setzen; diesfalls hätte er sich umgehend eine andere anwaltschaftliche Vertretung gesucht. Eine andere Rechtsanwaltskanzlei hätte kein Verfahren gegen die Versicherung eingeleitet, allenfalls ein solches lege artis geführt, dann wäre dem Kläger auch der aufgezeigte Schaden (von EUR 196.360,--) nicht erwachsen.
3. Die Tätigkeit der Beklagten im Vorverfahren sei für den Kläger „völlig wertlos“ gewesen und habe nie zu einem Erfolg führen können. Da der Maklerbetreuer der Versicherung nie eine Beratungs-und Aufklärungstätigkeit entfaltet habe, habe ihm auch kein entsprechender schuldhafter Beratungs- oder Aufklärungsfehler angelastet werden können. Dass die Maklerin den geringeren Umsatz mit der Versicherung im Vorverfahren behauptet gehabt habe, sei vor dem Prozess durch eine einfache Nachfrage klärbar gewesen.
4. Zudem seien der Beklagten vielfach Vertretungsfehler im Vorverfahren anzulasten:
4.1 Sie habe unzulässige Rechtsmittel eingebracht, die zurückgewiesen worden seien.
4.2 Das Mail der Versicherung vom 3.8.2015 sei rechtlich nicht richtig geltend gemacht worden: Es handle sich um ein konstitutives Anerkenntnis, das erst im Revisionsverfahren vorgebracht worden sei, sodass es aufgrund des Neuerungsverbots unbeachtlich gewesen sei. Jedenfalls handle es sich um ein Angebot, das die Beklagte nicht namens des Klägers angenommen habe.
4.3 Es sei unrichtig, dass der Kläger betreffend das abgebrannte Haus seine Wartungs-und Erhaltungspflicht nicht eingehalten habe. Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, ein „entsprechendes“ Vorbringen zu erstatten und zu dessen Beweis die Einholung „entsprechender“ Gutachten zu beantragen. Selbst wenn die von der Beklagten „nicht ordentlich bekämpften“ Feststellungen, wonach Holzteile angefault und wurmstichig gewesen sein sollen, richtig gewesen wären, handle es sich insoweit um Sachverständigenfragen, was die Beklagte ebenfalls im Vorverfahren hätte vorbringen müssen. Außerdem seien solche Erscheinungen bei einem vor etwa 500 Jahren ersterrichteten Gebäude „normal“, was auch nicht vorgebracht worden sei. Der Kläger habe gegenüber der Beklagten nie behauptet, dass das abgebrannte Gebäude ständig bewohnt gewesen und gewartet worden sei; dies sei nie Thema gewesen.
5. Zu den Pflichten eines Rechtsanwalts zähle auch besonders die Aufklärung seines Klienten:
5.1 Die Beklagte habe den Kläger nicht auf die Aussichtslosigkeit des Vorprozesses hingewiesen, in welchem Fall er keine Klage eingebracht hätte, zumal kein Mensch ein Gerichtsverfahren führe, wenn von Anfang an bekannt sei, dass dieses nicht zu gewinnen sei.
5.2 Wäre der Vorprozess nicht geführt worden, hätte der Kläger den von der Versicherung angebotenen Betrag erhalten. Er sei aber nie darüber aufgeklärt worden, dass die Klagsführung auch die Gefahr beinhalte, dass die Versicherung überhaupt keine Leistungen mehr erbringe. Vielmehr sei dem Kläger und seiner Gattin gesagt worden, dass sie nichts zu verlieren hätten, weil eine Rechtsschutzdeckung vorliege. Schlussendlich sei der Kläger so beraten worden, dass er den Eindruck habe haben müssen, dass ein höherer Betrag durchgesetzt werden könne. Hierauf hätte sich der Kläger verlassen, zumal sich der Geschäftsführer der Beklagten als Experte in Versicherungsangelegenheiten ausgegeben habe. Wäre er darüber aufgeklärt worden, dass es besser wäre, den angebotenen Vergleichsbetrag (laut E-Mail vom 3.8.2015) anzunehmen, hätte der Kläger natürlich diesen genommen und nie einer Klagsführung zugestimmt.
5.3 Zudem wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, den Kläger umfangreich über die Rechtslage zur Wiederrichtung des Gebäudes aufzuklären, zumal auf dieses Erfordernis sowohl in den Versicherungsbedingungen als auch im Mail vom 3.8.2015 Bezug genommen worden sei. Tatsächlich sei eine solche Aufklärung schuldhaft unterblieben und habe sich die Beklagte um diesen Aspekt überhaupt nicht gekümmert. So der Kläger in diesem Sinn aufgeklärt worden wäre, hätte er das Gebäude sicherlich innerhalb der betreffenden 3-Jahres-Frist aufgebaut, damit es nachträglich zu keinen Diskussionen über dieses Thema komme.
5.4 Die Frage der ständigen Wartung des Gebäudes sei von der Beklagten nie thematisiert worden und wäre sie auch insoweit verpflichtet gewesen, den Kläger auf das betreffende Kostenrisiko hinzuweisen.
6. Die Erwirkung der Rechtsschutzdeckung, deren Kosten vom Einheitssatz gedeckt seien, sei nur für die Beklagte von Vorteil gewesen und werde hiezu Wucher, laesio enormis, Irrtum, Gewährleistung und Schadenersatz als Rechtsgrundlage geltend gemacht. Der Kläger habe mangels Aufklärung durch die Beklagte die einzelnen Tarifansätze nicht gekannt und nicht gewusst, welche Leistungen vom Einheitssatz umfasst seien. Soweit er somit den Betrag von EUR 2.400,-- bezahlt habe, habe er sich in einem von der Beklagten veranlassten Irrtum befunden. Die unterbliebene Aufklärung des Klägers auch in diesem Zusammenhang stelle ein schuldhaftes und rechtswidriges Verhalten dar, woraus dem Kläger ein Schade erwachsen sei. Zudem seien auch die Leistungen zur Deckungszusage völlig wertlos; hiefür genüge ein Blick auf den Ausgang des Vorverfahrens.
7. Der Abschluss einer weiteren Versicherung sei völlig wertlos und unbrauchbar gewesen, zumal das versicherte Objekt bereits versichert gewesen sei. Die Sinnlosigkeit des Abschlusses dieses weiteren Versicherungsvertrags ergebe sich insbesondere auch aus der Niederlage im Vorprozess. Aufgrund der Falschberatung der Beklagten habe der Kläger somit EUR 2.249,95 bezahlen müssen ohne einen Nutzen hiefür zu haben.
Den Einwendungen der Beklagten hielt der Kläger darüber hinaus entgegen, er habe vergeblich versucht von der Versicherung den Restbetrag zu dem von ihr im Mail vom 3.8.2015 genannten Betrag zu erlangen; dies sei von ihr unter Hinweis auf die höchstgerichtliche Entscheidung im Vorverfahren abgelehnt worden. In dem vom Kläger eingeleiteten und schließlich zu 7 Ob 21/22x entschiedenen Verfahren sei das Mail der Versicherung vom 3.8.2015 nicht als konstitutives Anerkenntnis gewertet worden. Im vom Kläger gegen die Vermittlerin geführten Verfahren ** des Erstgerichts sei ein Vergleichsbetrag erwirkt worden. In diesem Prozess sei es um die Unterversicherung des abgebrannten Hauses des Klägers gegangen. Dies habe aber mit der Zusicherung der Versicherung im Mail vom 3.8.2015 nichts zu tun, sodass sich der Kläger hier diesen Betrag nicht anrechnen lassen müsse. Die Summe von EUR 60.000,-- sei in einem anderen Verfahren ausverhandelt worden und habe mit den hier geltend gemachten Ansprüchen nichts zu tun; die genannte Summe habe auch nicht die Versicherung bezahlt.
Die Beklagte bestreitet und wendete zusammengefasst ein,
1. die Klagsführung im Vorverfahren sei mit ausdrücklicher Zustimmung des Klägers erfolgt; diese sei mehrfach mit ihm besprochen und abgestimmt worden. Insoweit würden sich die Fragen stellen, wieso der Kläger nach Information über die Klagseinbringung die Beklagte nicht angewiesen habe, die Klage zurückzuziehen und warum er bei den jeweiligen Streitverhandlungen jeweils persönlich anwesend gewesen sei. Dem Kläger sei es darum gegangen, dass er die Neuwertspitze in Höhe von EUR 724.410,-- erhalte. Aus diesem Grund habe mangels entsprechender Fälligkeit zunächst noch lediglich ein Leistungsbegehren von EUR 6.624,-- und im Übrigen ein Feststellungsbegehren erhoben werden können.
2. Dem Kläger sei bereits im Rahmen der Erstbesprechung mitgeteilt worden, dass die Beklagte nicht gegen die Maklerin vorgehen könne, zumal diese der Beklagten fallweise Fälle vermittle. Ihm sei daher bereits vor Mandatierung und während des gesamten Verfahrens bekannt gewesen, dass zwischen der Beklagten und der Maklerin ein allfälliges Naheverhältnis und somit eine Kollision bestehe. Deshalb sei dem Kläger ja auch mitgeteilt worden, dass er im Fall, dass er gegen die Maklerin etwas unternehmen wolle, sich an einen anderen Anwalt wenden müsse. Auch habe ein Naheverhältnis zur Maklerin zu keinem Schaden des Klägers geführt.
3. Die Klagsführung im Vorverfahren sei auch nicht „sinnlos“ gewesen. Ein Anwalt hafte nicht für eine unrichtige, aber vertretbare Gesetzesauslegung. Die Beklagte habe vorprozessual das Geschäftsvolumen der Maklerin mit der Versicherung im Ausmaß von ca 30 %, also einem Drittel erhoben. Hieraus sei ein Naheverhältnis abzuleiten gewesen, sodass die Maklerin als Pseudomaklerin im Sinn des § 43a VersVG zu qualifizieren gewesen sei. Diese treffe eine Aufklärungs-und Benachrichtigungspflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer. Dass sich im Vorverfahren schließlich herausgestellt habe, dass kein wirtschaftliches Naheverhältnis im Sinn der Klagsbehauptungen bestanden habe, könne nicht der Beklagten zum Vorwurf gemacht werden.
4. Kunstfehler habe die Beklagte nicht zu vertreten. Das Vorverfahren sei letztlich nur deshalb verloren worden, weil sich in diesem herausgestellt habe, dass der Kläger seine Wartungs- und Erhaltungspflicht am Gebäude nicht unter Beweis stellen habe können. Der Zustand des Gebäudes sowie die Beweiswürdigung des Gerichts lägen nicht in der Sphäre der Beklagten.
4.1 Dass Rechtsmitteln des Klägers keine Folge gegeben, hingegen der Berufung der Versicherung stattgegeben worden sei, begründe noch keine Haftung.
4.2 Zum Zeitpunkt der Mandatierung der Beklagten und auch noch lange Zeit hienach habe nicht nachgewiesen werden können, dass das Gebäude wieder errichtet werde. Damit sei eine allfällige Annahme eines angeblichen Anbots der Versicherung von vornherein nicht möglich gewesen. Außerdem übersehe der Kläger, dass es ihm nur darum gegangen sei, die Neuwertspitze von EUR 724.410,-- zu erhalten. Den Betrag von EUR 202.984,-- hätte der Kläger niemals fix erhalten. Unter Zugrundelegung des Standpunkts des Klägers, wonach das Mail vom 3.8.2015 ein Anerkenntnis darstelle, sei ihm kein Schaden entstanden, zumal er diesen Rechtsgrund noch selbst geltend machen könne. Außerdem habe der Oberste Gerichtshof zwischenzeitlich entschieden, dass es sich bei dem Mail vom 3.8.2015 um kein Anerkenntnis handle (7 Ob 21/22x).
4.3 Der Geschäftsführer der Beklagten habe vor Einleitung des Vorverfahrens mit den beiden von der Versicherung befassten Sachverständigen Kontakt aufgenommen, die übereinstimmend bestätigt hätten, dass das niedergebrannte Haus vor dem Brand einen Zeitwert von maximal 20 bis 25 % aufgewiesen hätte sowie nicht gewartet, sondern eigentlich abbruchreif sei. Aus diesem Grund sei zum Zeitwert des Brandobjekts vor Schadensereignis auch kein Gutachten angeboten worden.
5. Der Kläger sei über alle mit der Klagsführung verbundenen Risiken aufgeklärt worden.
5.2 Der Geschäftsführer der Beklagten habe den Kläger vor Klagseinbringung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Klagsführung auch mit dem Risiko verbunden sei, dass die Versicherung überhaupt keine Leistungen mehr erbringe bzw sogar Rückforderungsansprüche geltend gemacht würden. Trotz dieser Aufklärung habe der Kläger die Einbringung der Klage gewünscht und das Risiko in Kauf genommen.
5.3 Dem Kläger sei mehrfach erklärt worden, dass er das Gebäude um EUR 700.000,-- wiedererrichten müsse, damit er an die Neuwertentschädigung von EUR 327.000,-- gelange. Der Kläger sei von der Beklagten förmlich „genötigt“ worden, mit der Wiedererrichtung zu beginnen, ansonsten die Neuwertspitze verfalle. Er habe mehrfach erklärt, dass er in seinem Alter keinen Kredit mehr erhalte und auch keinen solchen aufnehmen wolle. Es sei wiederholend erläutert worden, dass das Anbot der Versicherung, den Betrag von EUR 327.360,-- zu zahlen, wenn wiedererrichtet werde, natürlich hinfällig werde, wenn eine Neuwertentschädigung von EUR 700.000,-- geltend gemacht werde. Auch dieses Risiko habe er bewusst in Kauf genommen. Der Kläger habe die Klagsführung jedoch als alternativlos angesehen, da er keinen Kredit erhalte, um ein Haus um EUR 700.000,-- zu errichten. Die Annahme eines angeblichen Anbots der Versicherung laut E-Mail vom 3.8.2015 habe der Kläger nie gewollt, da es ihm immer nur um die Neuwertentschädigung von rund EUR 700.000,-- gegangen sei.
5.4 Der Kläger habe vor Klagseinbringung die Beklagte dahin informiert, dass das abgebrannte Gebäude ständig bewohnt und auch gewartet worden sei. Klar sei gewesen, dass der durchaus riskante Vorprozess ohne Rechtsschutzdeckung nie geführt worden wäre. Dem Kläger sei gesagt worden, dass er mangels Rechtsschutzdeckung gut beraten wäre, wenn er das „Anbot“ von EUR 327.000,-- annehme. Die Versicherung habe nämlich bei Verfassung dieses Schreibens noch nicht realisiert, dass die Voraussetzungen für die Zahlung der Neuwertspitze keinesfalls vorgelegen seien, weil sich das Gebäude insgesamt in einem abbruchreifen und desolaten Zustand befunden habe.
6. Zum Zeitpunkt des ersten Kontakts zwischen den Streitteilen sei nicht klar gewesen, ob eine Rechtsschutzdeckung bestehe. Für den Fall der Beauftragung der Beklagten sei vereinbart worden, dass deren Kosten nach Zeitaufwand unter Heranziehung eines Nettostundensatzes von EUR 320,-- bei einem 5-Minuten-Takt abgerechnet würden, wobei diese Kosten mit EUR 2.400,-- gedeckelt seien. Zur Generierung der Rechtsschutzdeckung sei eine umfangreiche Korrespondenz mit den Rechtsschutzversicherungen des Klägers notwendig gewesen. Zwischen dem Zeitpunkt der Mandatierung der Beklagten und der Erteilung der Kostendeckungszusage habe die Beklagte umfangreiche anwaltliche Leistungen für den Kläger erbracht, die abgerechnet nach Zeitaufwand oder nach Einzelleistungen den gedeckelten Betrag von EUR 2.400,-- bei weitem übersteigen würden. Diese Leistungen seien auch nicht wertlos gewesen, sondern hätten gerade dazu geführt, dass der Kläger Rechtsschutzdeckung für die von ihm beabsichtigte gerichtiche Geltendmachung seiner Ansprüche gegenüber der Versicherung generieren könne. Betreffend der Neuwertentschädigung habe der Kläger das Vorverfahren nur deshalb verloren, weil er den ihm gemäß Sonderklausel treffenden Wartungs-und Instandhaltungspflichten am Gebäude nicht nachgekommen sei. Mit einem angeblichen Fehlverhalten der Beklagten habe dieser Prozessverlust nichts zu tun.
7. Der Geschäftsführer der Beklagten habe insbesondere darauf hingewiesen, dass in einem zu führenden Prozess gegenüber der Versicherung auch bewiesen werden müsse, dass ein Fehler, nämlich eine falsche Versicherungssumme, gemacht worden sei, und zusätzlich, dass eine andere Versicherungsgesellschaft das Haus des Klägers zum Neuwert mit der Klausel Untergrenze Neuwertversicherung im Fall der Benutzung und Wartung versichert hätte. Um diesen Beweis zu erbringen sei bei der L* AG eine gesonderte Versicherung abgeschlossen worden, womit der Kläger auch einverstanden gewesen sei. Diesem sei auch bewusst gewesen, dass er über einen bestimmten Zeitraum eine Doppelversicherung unterhalte.
Ferner wendete die Beklagte im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens weiter ein, unter Zugrundelegung des Standpunkts des Klägers, wonach es sich beim Mail der Versicherung vom 3.8.2015 um ein konstitutives Anerkenntnis handle, sei ihm kein Schade erwachsen, weil er diesen Anspruch selbst noch geltend machen könne und dieser nicht verjährt sei. Außerdem müsse sich der Kläger jedenfalls den Betrag von EUR 60.000,-- anrechnen lassen, da der vom Kläger behauptete Schaden durch die Zahlung der Maklerin vermindert worden sei. Im Übrigen sei selbst im Fall des bestrittenen Verschuldens der Beklagten der begehrte Betrag nicht kausal; bei vermeintlich rechtmäßigem Alternativverhalten hätte der Kläger den eingeklagten Betrag von der Versicherung ja auch nicht erhalten. Der Kläger habe von vornherein nie das angebliche Anbot der Versicherung vom 3.8.2015 annehmen wollen, sondern von Anfang an immer nur auf die gesamte Neuwertentschädigung abgezielt.
Mit Schriftsatz vom 14.4.2021 verkündete der Kläger jenem Versicherungsunternehmen, das ihm Rechtsschutzdeckung für den Vorprozess gewährt hatte, den Streit mit der Begründung, wenn diese die Zusage wegen Aussichtslosigkeit verweigert hätte, wäre keine Klage erhoben worden, sodass die Versicherung die hier geltend gemachte Summe gezahlt hätte. Ein Streitbeitritt als Nebenintervenientin erfolgte nicht.
Mit Urteil vom 22.4.2024 wies das Erstgericht das Begehren des Klägers ab. Diese Entscheidung wurde über dessen Berufung mit Beschluss des Rechtsmittelgerichts vom 21.10.2024, 5 R 51/24z und 5 R 52/24x, (ON 61) infolge zweier Feststellungsmängel aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung zurückverwiesen. Gefehlt hatten Feststellungen zu folgenden Fragen:
1. Ob der Kläger über das Risiko aufgeklärt worden war, dass er bei einer Klagsführung gegen die Versicherung auch den von ihr im Mail vom 3.8.2015 zugesagten Betrag verlieren könnte, und
2. bejahendenfalls ob er diesfalls dennoch einer Prozessführung im Vorverfahren zugestimmt hätte.
Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil vom 7.1.2025 wies das Erstgericht das Begehren des Klägers neuerlich ab. Hiebei ging es vom eingangs referierten Sachverhalt aus und traf folgende weitere, soweit im Berufungsverfahren umkämpft kursiv hervorgehobene und mit (1) und (2) bezeichnete Feststellungen:
„(1) Der Kläger stimmte der Einbringung der Klage und Verfahrensführung wie in den vorigen Besprechungen mit der Beklagten [gemeint vom 24.3., 18.4., 2.6., 29.6., 27.7.2017] skizziert zu.
Hätte der Kläger nicht die Klage im Vorverfahren eingebracht, sondern binnen drei Jahren nach dem Brand Nachweise zur Wiedererrichtung des Gebäudes der Versicherung übermittelt, hätte diese insgesamt die Versicherungssumme für das Gebäude an den Kläger in Höhe von EUR 327.360,-- zuzüglich Nebenkosten bezahlt.
Die Beklagte sprach mit dem Kläger jedenfalls bis 29.1.2018 nicht darüber, dass der im Gutachten F* beschriebene Zustand des Hauses als nicht ständig gewartet angesehen werden und daher die Gefahr bestehen könnte, dass nur der Zeitwert ersetzt werde. Hätte die Beklagte mit dem Kläger hierüber gesprochen, hätte er dennoch seine Zustimmung zur Klagseinbringung erteilt.
Die Beklagte sprach mit dem Kläger bis zum 29.1.2018 auch nicht darüber, dass im Fall einer Klagsführung gegen die Versicherung der Kläger den im Mail vom 3.8.2015 genannten Betrag von EUR 327.360,-- (Leistung im Falle eines Wiederaufbaus des Hauses) nicht erhalten könnte und daher die Versicherung nach Klagsführung überhaupt keine Leistung mehr erbringen könnte. (2) Hätte die Beklagte den Kläger über dieses Risiko informiert, hätte er dennoch seine Zustimmung zur Klagseinbringung und-führung erteilt.
Bei (gemeint wohl: infolge) Klagseinbringung gegen die Versicherung hielt sich diese nicht mehr an ihr Mail vom 3.8.2015 gebunden und bestritt das Begehren des Klägers im Vorverfahren.“
In rechtlicher Beurteilung der Sache qualifizierte das Erstgericht das Mail der Versicherung vom 3.8.2015 als bloße Wissenserklärung, die weder als Anerkenntnis noch als Anbot, einen Vertrag zu schließen, angesehen werden könne. Daher schade nicht, dass der Anspruch des Klägers im Vorverfahren nicht auf ein konstitutives Anerkenntnis gestützt worden sei; auch habe es nichts gegeben, das die Beklagte im Namen des Klägers hätte annehmen können.
Entgegen der Auffassung des Klägers sei das Vorverfahren nicht als sinnlos anzusehen, weil es vertretbar gewesen sei, im Hinblick auf den der Beklagten bekanntgegebenen Umsatz der Maklerin mit der Versicherung die Regelung in § 43a VersVG für den Standpunkt des Klägers ins Treffen zu führen; dass sich sodann im Verfahren herausgestellt habe, dass dieses Umsatzvolumen lediglich 22 bis 23 % erreiche, sei nicht der Beklagten anzulasten. Auch aus dem Blickwinkel, dass der Zustand des Hauses laut Gutachten F* nicht als gewartet angesehen habe werden können, könne nicht von einer Aussichtslosigkeit des Verfahrens gesprochen werden, weil der Versicherung unter anderem dieses Gutachten vom 3.8.2015 vorgelegen sei und dennoch das Mail vom selben Tag verfasst worden sei. Zwar sei die Beklagte ihren Aufklärungspflichten insgesamt nicht nachgekommen, weil sie darüber aufklären hätte müssen, dass das Haus nicht als ständig gewartet anzusehen sei und die Gefahr bestanden habe, dass die Versicherung im Fall einer Klagsführung keine Leistungen mehr erbringe. Insoweit komme es jedoch aufgrund rechtmäßigen Alternativverhaltens zu einer Haftungsfreistellung, weil der Kläger selbst bei zutreffender Beratung/Aufklärung Klage eingebracht hätte.
Zur Vermittlerin habe zwar ein Naheverhältnis bestanden, das als Interessenkollision zu qualifizieren sei, sodass die Beklagte die Vertretung des Klägers ab deren Beitritt zum Streit im Vorverfahren zurücklegen hätte müssen; bezogen auf diese könne der Beklagten aber kein Vorwurf einer mangelnden Vertretung gemacht werden, sodass die Kollision nicht kausal sei.
Die Bemühungen der Beklagten hätten zu einer Deckungszusage geführt und sei nicht ersichtlich, wieso diese für den Kläger wertlos gewesen seien; es treffe zwar zu, dass grundsätzlich eine Deckungsanfrage beim Rechtsschutzversicherer vom Einheitssatz umfasst sei. Allerdings sei hier eine Honorarvereinbarung über ein Stundenhonorar getroffen worden, sodass es nicht darauf ankomme, ob diese Leistungen vom Einheitssatz umfasst gewesen seien oder nicht. Eine mangelhafte Aufklärung oder ein rechtswidriges Verhalten der Beklagten im Hinblick auf die Doppelversicherung bei der L* AG sei nicht erkennbar.
Insgesamt sei das Klagebegehren daher abzuweisen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die rechtzeitige Berufung des Klägers aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das bekämpfte Urteil im Sinn einer Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer fristgerechten Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe war über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu befinden. Hiebei erwies sie sich als nicht berechtigt:
1. In seiner Mängelrüge macht der Berufungswerber das Vorliegen einer unzulässigen Überraschungsentscheidung mit dem Argument geltend, das Erstgericht habe – ohne Ergänzung des Beweisverfahrens im zweiten Rechtsgang – nunmehr die Feststellung getroffen, der Kläger hätte einer Klagsführung im Vorverfahren auch zugestimmt, wenn er über das Risiko in Kenntnis gesetzt worden wäre, dass die Versicherung diesfalls den im Mail vom 3.8.2015 genannten Betrag nicht bezahle; mit einer solchen Feststellung habe er nicht rechnen können, zumal er und seine Gattin das Gegenteil angegeben hätten und andere Beweisergebnisse hiezu nicht vorlägen. Das Erstgericht übersehe, dass es auch andere Möglichkeiten gegeben habe, den zugesicherten Betrag für den Kläger abzusichern; so dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt worden wäre, ergänzendes Vorbringen zu diesem Themenkomplex zu erstatten, hätte er aufgezeigt, dass es zahlreiche andere Möglichkeiten gegeben habe, selbst bei einer Klagsführung zunächst den zugesicherten Betrag einbringlich zu machen. Es wäre insbesondere leicht möglich gewesen, mit der Klagsführung bis zur Wiederherstellung des abgebrannten Gebäudes und der Auszahlung des zugesicherten Betrags zuzuwarten. So das Erstgericht solche alternativen Möglichkeiten gesehen hätte, wozu es offensichtlich eines weiteren Vorbringens des Klägers bedurft hätte, wäre es zu einer Klagsstattgebung gelangt.
1.1. Das Berufungsgericht hat im ersten Rechtsgang die Entscheidung über eine Ergänzung der Verhandlung im Hinblick auf die umfangreich vorliegenden Beweis- und Verfahrensergebnisse in die Ingerenz des Erstgerichts gestellt (Punkt 8 der Rechtsmittelentscheidung). Diese Vorgangsweise harmoniert mit der ständigen Judikatur des Höchstgerichts, wonach bei Vorliegen sogenannter rechtlicher Feststellungsmängel eine neue Verhandlung nur dann aufzutragen ist, wenn sie erforderlich ist, andernfalls kann zur bloßen Urteilsfällung zurückverwiesen werden (RIS-Justiz RS0117140, RS0041953). Wenn – wie hier – das Erstgericht schon aufgrund der bisherigen Verfahrensergebnisse ohne Erneuerung der Verhandlung die vom Berufungsgericht für nötig erachteten Feststellungen nachtragen kann, liegt im Unterbleiben der Anordnung einer Tagsatzung im zweiten Rechtsgang kein Verfahrensmangel begründet (vgl 8 Ob 260/79, 6 Ob 117/05g).
1.2. Richtig ist, dass das Gericht die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen darf, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (RIS-Justiz RS0037300). Das Verbot von Überraschungsentscheidungen bedeutet aber keineswegs, dass das Gericht seine Rechtsansicht vor der Entscheidung kundtun muss; anderes gilt, wenn rechtserhebliche Tatsachen nicht vorgebracht wurden. Außerdem geht die Prozessleitungspflicht nicht so weit, dass das Gericht zu erkennen zu geben hätte, welchen Beweisaufnahmen es Glauben schenken werde und welchen nicht und dass es in diesem Zusammenhang zur Stellung neuer Beweisanträge anzuleiten hätte; die in § 182a Satz 2 ZPO statuierte Erörterungspflicht bezieht sich auf rechtliche Gesichtspunkte (RIS-Justiz RS0122749, RS0036869 [T2]). Auch unter diesem Gesichtspunkt kann das Rechtsmittel somit keinen Verfahrensmangel aufzeigen.
1.3. Im Übrigen hat ein Rechtsmittelwerber in einer Verfahrensrüge wegen Verletzung der Pflichten des § 182a ZPO darzulegen, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er aufgrund der von ihm nicht beachteten neuen Rechtsansicht erstattet hätte. Solches Vorbringen verstößt nicht gegen das Neuerungsverbot, weil es noch nicht als Prozessvorbringen zu werten ist; der Rechtsmittelwerber muss aber dartun, dass der Verfahrensmangel erheblich ist, sich also auf das Ergebnis des Verfahrens auswirken kann; dies kann er nur durch Anführung jenes Vorbringens, das er, über die relevante Rechtsansicht informiert, erstattet hätte (RIS-Justiz RS0037095 [T4, T5, T14, T16]). Welches konkrete Vorbringen der Kläger weiter erstattet hätte, lässt das Rechtsmittel jedoch offen, sodass gar nicht darauf eingegangen werden muss, dass auch nicht klar wird, welche Rechtsansicht nun überraschend gewesen sein soll.
1.4. Vielmehr erschöpfen sich die Ausführungen in der Mängelrüge im Wesentlichen in beweiswürdigenden Erwägungen, auf die in Behandlung der Beweisrüge einzugehen ist.
2. Unter diesem Rechtsmittelgrund bekämpft der Berufungswerber die mit (1) und (2) bezeichneten Sachverhaltsannahmen.
2.1. Anstelle der erstgenannten strebt er – wie schon im ersten Rechtsgang – eine gegenteilige Positivfeststellung an.
2.1.1. In der Rechtsmittelentscheidung im ersten Rechtsgang wurde klargestellt, dass mit Ausnahme der beiden aufgegriffenen Feststellungsmängel sämtliche weitere Fragen abschließend geklärt sind (Punkt 8 dort). Die inkriminierte Feststellung befasst sich mit der Zustimmung zur Einbringung der Klage und Verfahrensführung wie in den zuvor festgehaltenen Besprechungen zwischen den Streitteilen. Die offen gebliebenen Aspekte betrafen ein rechtmäßiges Alternativverhalten zum zentralen Vorwurf des Klägers, er sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass die Klagsführung im Vorverfahren auch die Gefahr beinhalte, dass die Versicherung überhaupt keine Leistungen mehr erbringe. Dabei handelt es sich um einen gänzlich anderen Aspekt, sodass die erstgenannte Frage nicht neuerlich aufgerollt werden kann (RIS-Justiz RS0042031). Damit stehen der Beweisrüge in diesem Punkt bereits formelle Aspekte entgegen.
2.1.2. Im Übrigen kann der Rechtsmittelwerber auch in seiner nunmehrigen Berufung (RMS 16 bis 18) keine überzeugenden (neuen) Argumente für seinen Standpunkt vortragen, sodass er auf die Ausführungen des Rechtsmittelgerichts im ersten Rechtsgang verwiesen werden kann (siehe Punkt 3.1. dort). Hervorzuheben ist somit bloß, dass der Kläger selbst zugestanden hat, der Einbringung der Klage zugestimmt zu haben (ON 24 S 3) und dass sich das Erstgericht mit seiner teils relativierenden Aussage zutreffend auseinandergesetzt hat (US 91/92), sodass insoweit ein Hinweis auf § 500a ZPO genügt.
2.2. „Anstelle“ der zweitbekämpften Sachverhaltsannahme wünscht der Berufungswerber in seiner Beweisrüge, teils auch unter Ausführung einer Mängelrüge, folgende Feststellungen:
„Hätte die Beklagte mit dem Kläger darüber gesprochen, dass der im Gutachten F* beschriebene Zustand des Hauses als „nicht ständig gewartet“ angesehen werden könnte und daher nur der Zeitwert ersetzt werden könnte, hätte der Kläger seine Zustimmung zur Klagsführung nicht erteilt.
Hätte die Beklagte den Kläger darüber informiert, dass im Fall einer Klagsführung gegen die Versicherung der Kläger den im Mail vom 3.8.2015 genannten Betrag von EUR 327.360,-- (Leistung im Falle eines Wiederaufbaus des Hauses) nicht erhalten könnte und die Versicherung nach Klagsführung überhaupt keine Leistung mehr erbringen könnte, hätte der Kläger keine Zustimmung zur Klagseinbringung und -führung erteilt.“
Dessen Ausführungen (RMS 6 bis 16) ist zu erwidern:
2.2.1. Die bekämpfte Feststellung, die der Rechtsmittelwerber in seiner Berufungsschrift exakt benennt (RMS 6), befasst sich mit der Bereitschaft des Klägers zur Klagsführung auch im Fall einer Aufklärung dahin, dass diesfalls die Versicherung den im Mail vom 3.8.2015 genannten Betrag nicht leisten könnte. Der erste Teil der gewünschten Feststellungen wiederum behandelt den Aspekt, dass der Kläger keine Klagszustimmung erteilt hätte, wenn er darüber aufgeklärt worden wäre, dass der im Gutachten F* beschriebene Zustand des Hauses als nicht „ständig gewartet“ angesehen und daher nur der Zeitwert ersetzt werden könnte. Dabei handelt es sich um zwei völlig unterschiedliche Aspekte eines rechtmäßigen Alternativverhaltens, sodass die Beweisrüge insoweit nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt ist:
Die Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe, welche Beweise der Erstrichter unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dies ergibt und welche Tatsachenfeststellungen bei richtiger Beweiswürdigung aufgrund welcher Beweismittel zu treffen gewesen wären (RIS-Justiz RS0041835 [T4]). Folglich müssen bekämpfte und gewünschte Feststellungen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen. Ein solches liegt nur dann vor, wenn sich die bekämpfte und die gewünschte Feststellung in einem Alternativverhältnis zeigen. Zwischen der bekämpften und der begehrten Feststellung muss ein derartiger inhaltlicher Widerspruch (Gegensatz) bestehen, dass sie nicht nebeneinander bestehen können (RIS-Justiz RI0100145; 1 R 182/20d, 25 Rs 22/20a). Ein solches Austauschverhältnis liegt aber – wie bereits aufgezeigt – nicht vor.
2.2.2. Im Übrigen wäre auch inhaltlich für den Berufungswerber insgesamt nichts zu gewinnen:
Das Erstgericht hat auf US 93/94 beide Feststellungen zur Frage des rechtmäßigen Alternativverhaltens in Bezug auf die unterbliebene Aufklärung über die Bedeutung des Inhalts des Gutachtens F* und die Gefahr einer mangelnden Leistungserbringung durch die Versicherung im Fall einer Klage überzeugend begründet und sich hiebei auch mit den Angaben des Klägers und seiner Gattin auseinandergesetzt, die es insgesamt für nicht glaubwürdig erachtete.
2.2.3. Dem hält das Rechtsmittel – neben entbehrlicher Polemik (telepathische Fähigkeiten des Erstgerichts; freie Beweiswürdigung kein Freibrief zur Willkür; dem Kläger würde schizophrenes Verhalten unterstellt) – entgegen, aus den sonst vom Erstgericht für maßgeblich erachteten Aktenvermerken der Beklagten ließen sich die bekämpften Feststellungen nicht ableiten, es wäre lebensfremd, anzunehmen, der Kläger hätte einen Betrag von rund EUR 200.000,-- „aufs Spiel gesetzt“ und ausschließlich der Kläger und seine Gattin könnten verlässlich darüber Auskunft geben, wie sich der Kläger verhalten hätte; beide hätten aber angegeben, dass es bei entsprechender Aufklärung nie zur Klagsführung gekommen wäre.
2.2.4. Zutreffend zieht der Rechtsmittelwerber nicht in Zweifel, dass die richterliche Überzeugungsbildung die Ergebnisse der gesamten Verhandlung miteinzubeziehen hat („Verhandlungswürdigung“), das heißt dass alles Vorbringen der Prozessbeteiligten, ihr Verhalten während der Verhandlung und der persönliche Eindruck von den Prozessbeteiligten in die Beweiswürdigung Eingang finden sollen ( Rechberger in Fasching/Konecny³ § 272 ZPO Rz 6). Damit stellt der persönliche Eindruck des Erstgerichts, wonach der Kläger eher eine geringe Hemmschwelle hat, gerichtlichen Rechtsschutz zu suchen, einen nicht unwesentlichen Aspekt der Beweiswürdigung dar. Dieser persönliche Eindruck ist auch durch das Prozessverhalten des Klägers plausibilisiert: In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 6.7.2022 unterbreitete der Geschäftsführer der Beklagten „unpräjudiziell“ ein Vergleichsanbot über EUR 50.000,--. Hierauf wurde der persönlich anwesende Kläger von der damaligen Erstrichterin über das allgemeine Prozessrisiko aufgeklärt und konkret dahin, dass er den gegenständlichen Prozess auch verlieren könne, worauf der Kläger dieses Vergleichsanbot „klar“ ablehnte (ON 22 S 8). Dies unterstreicht die Einstellung des Klägers bei Prozessführungen und liegt deshalb auf der Hand, dass er auch bei Aufklärung über die hier zur Rede stehenden Risiken im Vorprozess auf einer Klagsführung insistiert hätte. Unter Einbezug des bereits von der Haftpflichtversicherung der Maklerin erhaltenen Betrags von EUR 60.000,-- (übereinstimmendes Vorbringen ON 22 S 7 und 8) sowie der Zahlung der Versicherung wäre nämlich mit der Annahme dieses Vergleichsanbots hier in etwa das Doppelte des Zeitwerts der Gebäude abgedeckt gewesen. Unter weiterer Berücksichtigung der vom Erstgericht genannten Aspekte (Insistieren des Klägers auf eine ständige Wartung des Gebäudes trotz der Ergebnisse des Vorverfahrens; Kontaktaufnahme mit der Beklagten nach Konsultierung mehrerer Anwälte; Risikoaffinität des Klägers und dessen als unglaubwürdig qualifizierte Angaben, niemals das „zugesagte“ Geld aufs Spiel setzen zu wollen) kann insgesamt überhaupt kein Zweifel daran bestehen, dass in diesen Punkten das Regelbeweismaß der hohen Wahrscheinlichkeit ( RechbergerVor § 266 ZPO Rz 11) erreicht ist.
2.3. Soweit der Berufungswerber in seiner Beweisrüge mehrfach von einer mangelnden Nachvollziehbarkeit der Begründung des Erstgerichts spricht, wird erkennbar eine Mangelhaftigkeit geltend gemacht, zumal eine erhebliche Verletzung der Begründungspflicht einen Verfahrensmangel bewirken kann (8 ObA 26/11y). Eine solche liegt jedoch nicht vor, weil von einer mangelnden Begründung (nur) gesprochen wird, wenn die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie sich nicht überprüfen lässt; ein Urteilsmangel muss nicht solcherart sein, dass die Überprüfbarkeit völlig ausgeschlossen ist. Es genügt vielmehr eine Unklarheit, die logisch begründete Zweifel an der Überprüfungsfähigkeit des Urteils auftauchen lässt (8 ObA 62/16z). Da das Erstgericht nachvollziehbar und völlig klar seine Beweggründe für die getroffenen Feststellungen dargelegt hat, kann vom Vorliegen eines Begründungsmangels keine Rede sein.
2.4. Insgesamt ist das Rechtsmittel somit nicht in der Lage Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Erstgerichts zum rechtmäßigen Alternativverhalten aufzuzeigen.
3. In seiner Rechtsrüge reklamiert der Berufungswerber zahlreiche Feststellungsmängel (RMS 20 bis 45), deren Vorliegen größtenteils bereits in der Rechtsmittelentscheidung im ersten Rechtsgang (Punkte 6.1. bis 6.5.) verneint wurde.
3.1. Insoweit genügt somit der Hinweis auf die dem Rechtsmittelwerber bekannte Argumentation und ist bloß (wiederholend) zusammenzufassen:
Dass der Geschäftsführer der Beklagten als Experte im Versicherungsrecht auftritt, ist unstrittig und letztlich nicht relevant (Punkt 6.1.). Es steht ohnehin fest, dass sich der Geschäftsführer der Beklagten vor Einbringung der Klage im Vorverfahren beim Versicherungsmakler nach dessen Umsätzen mit der Versicherung erkundigte (US 33). Da höchstgerichtlich bereits klargestellt ist, dass es sich beim Mail der Versicherung vom 3.8.2015 um kein Anerkenntnis handelte (7 Ob 21/22x), können insoweit auch keine Ansprüche verjährt sein (Punkt 6.3.). Mangels Qualifizierbarkeit des Mails vom 3.8.2015 als Anerkenntnis lag jedenfalls keine gesicherte Rechtsposition des Klägers aus dem Blickwinkel der Mailnachricht vor (Punkt 6.4.). Sollte der Berufungswerber in diesem Zusammenhang faktisch und im Ergebnis auf ein Ausnützen des Irrtums des Zeugen H* reflektieren, genügt der Verweis darauf, dass ein solches Verhalten der Beklagten nur schwerlich als redlich angesehen werden könnte.
3.2. Ferner vermisst der Berufungswerber folgende Feststellung:
„ Aufgrund des E-Mails der Versicherung vom 3.8.2015 wurde als Voraussetzung für die Auszahlung des zugesicherten Betrags lediglich der Wiederaufbau innert drei Jahren ab Schadentag gefordert und bestand somit die Möglichkeit diese Voraussetzung bis zum 2.6.2018 zu erfüllen. Danach hätte die Versicherung den verbleibenden Betrag von EUR 202.984,-- zur Auszahlung gebracht. “
Dazu wird umfangreich (RMS 20 bis 40) ausgeführt und (stark) zusammengefasst argumentiert, die Klagsführung im Vorverfahren sei unnötigerweise verfrüht erfolgt, vielmehr wäre die Beklagte gehalten gewesen, zunächst auf Basis des Mails vom 3.8.2015 den dort angeführten Betrag zu verlangen (einbringlich zu machen) und erst hienach die weitere Klage einzubringen.
Dabei wird zunächst übersehen, dass das genannte Mail nicht als Anerkenntnis zu werten ist und im Übrigen – wie erstinstanzlich in diesem Zusammenhang vorgebracht (ON 25 S 7) – auch kein Vertragsanbot darstellt, sondern eine bloße Wissenserklärung. Aufgrund einer Wissenserklärung kann aber rechtlich „nichts hereingebracht werden“. Im Übrigen hat das Erstgericht den Inhalt der streitverfangenen E-Mail-Nachricht festgestellt (US 17) und handelt es sich bei der nunmehr gewünschten „Feststellung“ um nichts anderes als eine rechtliche Interpretation des Mails. Damit aber geht die Feststellungsrüge schon im Ansatz ins Leere, sodass eine weitergehendere Befassung mit dem Vorbringen in der Berufung entbehrlich ist und dahinstehen kann, ob es sich insoweit – wie in der Berufungsbeantwortung verfochten – bloß um unzulässige Neuerungen handelt.
4.Seiner Rechtsrüge legt der Berufungswerber weitgehend einen Wunschsachverhalt zugrunde, sodass auf diese Ausführungen nicht einzugehen ist (RIS-Justiz RS0041585, RS0043603). Soweit das Rechtsmittel darüber hinaus nicht bloß allgemeine rechtliche Ausführungen enthält, ist ihm zu erwidern:
4.1. Auf RMS 45 wird formuliert, das Erstgericht habe das Klagebegehren mit der Begründung rechtmäßigen Alternativverhaltens und einer diesbezüglichen Haftungsfreistellung abgewiesen. „Die betreffenden Ausführungen überzeugen nicht, sie sind falsch.“ Auch damit ist die Rechtsrüge nicht gehörig ausgeführt (RIS-Justiz RS0041179).
4.2. „Sämtliche für den Kläger erbrachte Leistungen waren wertlos und gebührt der Beklagten daher auch kein Honorar“ (RMS 48). Auch mit dieser begründungslos gebliebenen Ablehnung der Richtigkeit der gegenteiligen Auffassung des Erstgerichts (RS wie vor) gelingt es nicht, die Richtigkeit der Auffassung des Erstgerichts zum Honoraranspruch der Beklagten über EUR 2.400,-- (US 95/96) zu entkräften.
4.3. Unbekämpft steht fest, dass der Abschluss der Versicherung mit der „L*“ zum Zweck erfolgte, nachzuweisen, dass das abgebrannte Objekt ** 7 zu einem Neuwert hätte versichert werden können und dass der Kläger von diesem Zweck wusste (US 85). Damit kann auch keine Rede davon sein, der Abschluss dieser Versicherung wäre völlig sinnlos gewesen (RMS 46).
4.4. Auf RMS 47 beanstandet der Rechtsmittelwerber, das Erstgericht habe übersehen, dass die Beklagte ein offenkundiges Naheverhältnis zur Versicherung gepflegt habe und es der Beklagten somit auch nach Einbringung der Klage möglich gewesen wäre, den zugesagten Betrag laut Mail vom 3.8.2015 einbringlich zu machen.
Unbekämpft hat das Erstgericht festgestellt, dass dieses Mail auf einem Irrtum des Zeugen H* beruhte, dem nicht aufgefallen war, dass der Zeitwert bei ungefähr 25 % des Wiederherstellungswerts lag (US 88 und 92/93). Außerdem ist das Erstgericht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen, dass dem Zeugen dieser Irrtum bei Wiedererrichtung des Gebäudes und Einreichung von Unterlagen zur Bescheinigung des Wiederaufbaus nicht aufgefallen wäre und diesfalls die Versicherungssumme von EUR 327.360,-- zuzüglich Nebenkosten gezahlt worden wären (US 88 und 93).
Es kann also keine Rede davon sein, das Erstgericht habe diesen Aspekt übersehen; er schlägt nur deshalb nicht zugunsten des Klägers aus, weil der Kläger seine Zustimmung zur Klagseinbringung und -führung auch erteilt hätte, wenn er über das Risiko informiert worden wäre, dass die Versicherung im Fall einer Klagsführung sich nicht mehr an das Mail vom 3.8.2015 halten könnte.
4.5. Soweit die Berufung es für sinnvoll erachtet, dass sich das Berufungsgericht selbst einen Eindruck vom Kläger und seiner Gattin macht (RMS 47), ist klarzustellen, dass die Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Berufungsverhandlung nicht beantragt wurde.
5. Zusammengefasst ist dem Rechtsmittel somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50 Abs 1, 41, 40 ZPO. Aufgrund dieser Bestimmungen hat der im Rechtsmittelverfahren unterlegene Kläger der Beklagten die rechtzeitig und tarifkonform verzeichneten Kosten deren Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Da eine Rechtsfrage mit der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu lösen war, vielmehr die Entscheidung schließlich ausschließlich von der Beantwortung von Tatfragen abhing, ist auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO).
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