Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Vetter und Dr. Nemati als weitere Mitglieder des Senats im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners A* B* (Masseverwalterin Dr. G*), über den Rekurs des Schuldners, vertreten durch Dr. Herbert Pertl, Rechtsanwalt in Wörgl, gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 3.3.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird n i c h t Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .
Begründung:
Die Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen (SVS GW) beantragte am 2.8.2024, über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Sie behauptete darin, der Schuldner sei Unternehmer und zahlungsunfähig. Sie stützte sich auf einen vollstreckbaren Rückstandsausweis vom 2.8.2024 über EUR 6.093,61 s.A. betreffend Beitragsrückstände für den Zeitraum von 1.11.2022 bis 30.6.2024. Zur Zahlungsunfähigkeit verwies sie auf das von ihr angestrengte Exekutionsverfahren zu ** des Bezirksgerichts Kitzbühel.
Mehrere vom Erstgericht durchgeführte Namensabfragen im Exekutionsregister ergaben, dass seit dem Jahre 2016 – mit Ausnahme des Jahres 2020 – alljährlich (meist mehrere) Exekutionsverfahren gegen den Schuldner eingeleitet wurden. Im Jahre 2023 waren dies fünf Exekutionen und im Jahre 2024 etwa bis zum 10.9.2024 bereits sieben Exekutionsverfahren. Allein während des anhängigen Insolvenzeröffnungsverfahrens sind fünf neue Exekutionen gegen den Schuldner beantragt und bewilligt worden, nämlich von den Gläubigerinnen Land Tirol, I* J* AG, K* J* AG und B* L* GmbH Co KG. Vier dieser Exekutionsverfahren wurden etwa erst im Jänner 2025 beantragt.
Der Schuldner ist Alleineigentümer der Liegenschaft EZ ** KG ** E*, bestehend aus dem bebauten Grundstück Nr **. Im Lastenblatt dieser Liegenschaft sind einerseits infolge einer Pfandurkunde vom 20.8.2024 ein Pfandrecht zugunsten einer Bank im Höchstbetrag von EUR 1,1 Mio (C LNr *) und andererseits ein infolge des Exekutionsverfahrens ** des Bezirksgerichts Kitzbühel von der Gläubigerin B* L* GmbH Co KG erwirktes Pfandrecht zur Hereinbringung von EUR 495,85 s.A. (C-LNr 8) eingetragen.
Der Schuldner ist Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der im Firmenbuch zu FN ** eingetragenen „M* GmbH“ mit dem Geschäftszweig „Errichtung, Handel und Vermittlung von Immobilien“. Der Schuldner hat auf seine Stammeinlage von EUR 36.000,-- bislang EUR 18.000,-- geleistet.
Nachdem zunächst für den 10.9.2024 im Rechtshilfeweg beim Bezirksgericht Kitzbühel eine Vernehmungstagsatzung anberaumt worden war, teilte die antragstellende SVS mit Schriftsatz vom 4.9.2024 mit, dass der Schuldner den bei ihr bestehenden Beitragsrückstand bezahlt habe und der Insolvenzantrag zurückgezogen werde.
Das Erstgericht hat in weiterer Folge eine neuerliche Vernehmungstagsatzung beim Bezirksgericht Kitzbühel veranlasst. Zu dem dort anberaumten Termin der Tagsatzung vom 24.10.2024 ist der Schuldner trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen.
Er gab nach seiner Vorführung durch den Gerichtsvollzieher bei der Vernehmungstagsatzung vom 19.12.2024 beim Bezirksgericht Kitzbühel an, an seiner Anschrift ein Unternehmen zu betreiben. Die Antragsforderung werde anerkannt, diese sei jedoch bereits beglichen. Die Frage nach seiner Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung verneinte der Schuldner. Zur Fragestellung, welche Gläubiger mit welchen Forderungen er habe, ist als Antwort „Nein“ angeführt. Der Schuldner gestand ein, dass zwei offene Zahlungsbefehle aus den Verfahren ** und **, je BG Kitzbühel, bestünden.
Zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen verwies er auf das Vermögensverzeichnis nach § 100a IO vom 19.12.2024. Aus diesem lässt sich entnehmen, dass der Schuldner über kein regelmäßiges Einkommen (aus selbständiger Erwerbsfähigkeit) verfüge, jedoch EUR 3.000,-- aus der Vermietung des Wohnhauses erziele. An sonstigen Vermögenswerten wurde seine Liegenschaft sowie Gegenstände von geringem Wert (Bohrmaschine, etc) und seine Beteiligung an der M* GmbH angeführt. Die Verbindlichkeiten wurden mit ca EUR 700.000,-- benannt, wobei als Gläubigerin einzig jene Bank angeführt ist, zu deren Gunsten im Grundbuch auf der Liegenschaft des Schuldners ein Höchstbetragspfandrecht eingetragen ist.
Unter Auflistung der laut Exekutionsregister noch offen aufscheinenden Exekutionsverfahren wurde der Schuldner mit Beschluss vom 2.1.2025 aufgefordert, das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit zu entkräften und zu bescheinigen, dass die offenen Exekutionen vollständig durch Zahlung reguliert wurden oder dass eine Zahlungsvereinbarung (Ratenzahlung) mit den Gläubigern getroffen wurde. Im Beschluss wurde der Schuldner auch darauf hingewiesen, dass geeignete Belege einer vollständigen Zahlung bzw Zahlungsvereinbarung vorgelegt werden müssten.
Auf diese Aufforderung reagierte der Schuldner nicht.
Mit Beschluss vom 30.1.2025 wurde schließlich die antragstellende SVS aufgefordert, binnen zwei Wochen einen Kostenvorschuss von EUR 4.000,-- zur Deckung der voraussichtlichen Kosten des Verfahrens bei Gericht zu erlegen. Gleichzeitig wurde dem Schuldner – neuerlich unter Auflistung der offenen gegen ihn betriebenen Exekutionsverfahren und sohin auch der im Jänner 2025 neu beantragten Exekutionen – freigestellt, binnen dieser 2-wöchigen Frist zum Erlag eines Kostenvorschusses sämtliche gegen ihn behängenden Exekutionen zu bezahlen und zu regulieren. Eine Reaktion des Schuldners erfolgte wiederum nicht.
Eine am 25.2.2025 neuerlich durchgeführte Überprüfung über offene Exekutionen gegen den Schuldner ergab, dass von drei Gläubigern gegen den Schuldner eingeleitete Exekutionsverfahren nach wie vor offen anhängig sind.
Das Erstgericht eröffnete mit dem angefochtenen Beschluss über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren in Form eines Konkurses und bestellte Dr. G*, Rechtsanwältin in H*, zur Masseverwalterin.
Es legte seiner Entscheidung nach Wiedergabe des Verfahrensablaufes zusammengefasst zugrunde, dass zwar die Antragsschuld beglichen worden sei, jedoch zum 25.2.2025 weiterhin Exekutionen zur Hereinbringung zumindest eines Betrages von über EUR 1.700,-- anhängig seien. Der Schuldner verfüge zwar über Mieteinnahmen in Höhe von EUR 3.000,-- und über bewegliches betriebliches Anlagevermögen von geringem Wert sowie über das mit Pfandrechten belastete Liegenschaftsvermögen. Die antragstellende SVS habe jedoch ihre zum Zeitpunkt des Insolvenzeröffnungsantrages offen aushaftende Antragsschuld und die von ihr behauptete Zahlungsunfähigkeit ausreichend bescheinigen können. Dem Schuldner sei es entgegen seinen Beteuerungen bei der Vernehmungstagsatzung vom 19.12.2024 nicht gelungen, die Zahlungsunfähigkeit zu entkräften. So seien während des Insolvenzeröffnungsverfahrens weitere Exekutionen hinzugekommen, bei denen der betriebene Anspruch nur gering sei, was ein besonderes Indiz für die Zahlungsunfähigkeit darstelle. Da schließlich ausreichendes Vermögen vorhanden sei, seien sämtliche Insolvenzeröffnungsvoraussetzungen gegeben. Das Erstgericht bejahte im angefochtenen Beschluss überdies ausdrücklich seine sachliche Zuständigkeit.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der fristgerecht erhobene Rekurs des Schuldners mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss im Sinne einer Abweisung des Insolvenzeröffnungsantrags abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Antragstellerin (SVS) hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
I. Zusammengefasst bringt der Schuldner vor, dass er nur Geschäftsführer einer GmbH und nicht selbst Unternehmer sei, weshalb das angerufene Gericht sachlich gar nicht zuständig sei. Das Erstgericht habe überdies zu Unrecht seine Zahlungsunfähigkeit angenommen. Die zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung anhängig gewesenen Exekutionsverfahren hätten nur Forderungen von Gläubigern im Ausmaß von ca EUR 5.000,-- betroffen, wobei die einzelnen Forderungen der Gläubiger sich größtenteils unter einem Betrag von EUR 500,-- belaufen hätten. Der Schuldner habe jedoch Einkünfte aus Miet- und Pachtverträgen in Höhe von monatlich EUR 3.000,-- und überdies verfüge er über ein Sparbuch mit einem Guthaben von rund EUR 2.500,--, wobei ihm dieser Umstand bislang nicht bekannt gewesen sei. Schließlich seien inzwischen sämtliche Forderungen der Gläubiger "vor Inkrafttreten des Eröffnungsbeschlusses" getilgt worden und bestehe auch bei der SVS nunmehr ein Guthaben von EUR 3.003,64.
Unter einem legte der Schuldner eine Auftragsliste vom 3.3.2025 (18.06 Uhr), einen Einstellungsbeschluss des Bezirksgerichts Kitzbühel vom 4.3.2025 zum Verfahren ** sowie einen Auszug aus dem Konto des Schuldners bei der SVS vom 25.1.2025 vor.
II. Dazu war zu erwägen:
1.Das Erstgericht hat im Konkurseröffnungsbeschluss seine sachliche Zuständigkeit bejaht. Die Bindung dieser Entscheidung erstreckt sich hinsichtlich der Zuständigkeit auf sämtliche Gerichte. Nach §§ 45 JN, 252 IO ist es dem Rekursgericht verwehrt, die durch die Einwendung des Rekurswerbers, er sei kein Unternehmer, zweifelhaft gewordene sachliche Zuständigkeit des Erstgerichts zu prüfen ( Schumacher in KLS 2, § 63 IO, Rz 56 mwN; Mohr, IO 11, § 182 IO, E 14 ff).
Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass es dem Schuldner freisteht, in diesem Verfahren einen Antrag auf Annahme eines Zahlungsplans nach § 193 Abs 1 IO zu stellen.
2.Nach § 260 Abs 2 IO können in Rekursen neue Tatsachen, soweit sie bereits zur Zeit der Beschlussfassung in erster Instanz entstandenwaren und neue Beweismittel angeführt werden. Im Insolvenzverfahren gilt daher grundsätzlich kein Neuerungsverbot für den Rekurs (RS0065013 [T1], RS0043943). Im Rekursverfahren ist für die – auch hier erforderliche – Beurteilung der Frage, ob die Konkursvoraussetzungen vorliegen, wegen der vorzitierten Neuerungserlaubnis des § 260 Abs 2 IO die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz, aber die Bescheinigungslage im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgebend (1 Ob 255/04p). Ein neues Vorbringen ist aber dann im Rekurs nicht statthaft, wenn eine Tagsatzung für die Erstattung eines bestimmten Vorbringens vorgesehen war, dieses Vorbringen aber dort nicht erstattet wurde (§ 259 Abs 2 IO; vgl Erlerin KLS², § 260 IO, Rz 33, mwN).
2.1. Mit Ausnahme des Kontoauszugs der SVS vom 25.1.2025 datieren sämtliche vom Schuldner in seinem Rekurs vorgelegten Urkunden erst aus der Zeit nach der Insolvenzeröffnung und sind daher – weil unzulässig neuernd – nicht geeignet, die vom Erstgericht angenommene Zahlungsunfähigkeit zu entkräften.
2.2.Der angefochtene Insolvenzeröffnungsbeschluss wurde vom Erstrichter am 3.3.2025 unterfertigt. Die für Insolvenzsachen zuständige Geschäftsabteilung des Erstgerichts hat in weiterer Folge noch am selben Tag die deswegen erforderlichen Verständigungen abgefertigt und insbesondere die Insolvenzeröffnung am 3.3.2025 (sohin während der gerichtlichen Amtsstunden) gemäß § 74 Abs 1 IO in die Insolvenzdatei gestellt. Die erstmals mit dem Rekurs vorgelegte Auftragsliste hinsichtlich von Überweisungen an Gläubiger des Schuldners – veranlasst offenbar von einer dritten Person – betrifft Aufträge, die erst am 3.3.2025 um 18.06 Uhr von einem – hier ohnedies nicht näher bekanntgegebenen Bankinstitut – zur weiteren Verarbeitung entgegengenommen wurden. Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz lag die Tatsache dieser Überweisungsaufträge und damit der Zahlungen an Gläubiger des Schuldners somit noch nicht vor. Es handelt sich sohin bei dieser Auftragsliste für dieses Insolvenzeröffnungsverfahren um eine unbeachtliche Neuerung.
Auf die Bestimmung des § 2 Abs 1 IO, wann nämlich die Rechtswirkungen der Insolvenzeröffnung eintreten, kommt es bei der Beurteilung, ob zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Insolvenzeröffnung die Insolvenzvoraussetzungen vorlagen, nicht an.
3.Nach § 70 Abs 1 IO ist auf Antrag eines Gläubigers das Insolvenzverfahren unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung hat und dass der Schuldner zahlungsunfähig ist.
Durch die Vorlage eines vollstreckbaren Rückstandsausweises über den Betrag von EUR 6.093,61 s.A. wurde von der antragstellenden SVS nicht nur eine Insolvenzforderung glaubhaft gemacht, sondern fürs erste auch das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners. Erhebliche Rückstände mit Sozialversicherungsbeiträgen über einen längeren Zeitraum indizieren nach ständiger Rechtsprechung die Zahlungsunfähigkeit (RS0064528; SchumacheraaO, § 70 IO, Rz 11, mwN; zuletzt etwa auch ZIK 2024/63).
4. Dass bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens am 2.8.2024 die Antragsschuld gegenüber der SVS zur Gänze beglichen gewesen wäre, hat der Schuldner weder bei seiner Vernehmungstagsatzung noch in seinem Rekurs behauptet.
Der Umstand, dass er zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt bis zum 4.9.2024 – mit dem Schriftsatz dieses Datums hat die antragstellende SVS die Zahlung bestätigt und den Insolvenzeröffnungsantrag zurückgezogen – die offene Beitragsschuld bei der SVS bezahlt hat, ändert nichts daran, dass das Erstgericht dennoch weiterhin das Vorliegen der Insolvenzeröffnungsvoraussetzungen zu prüfen hatte. Bei der Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist nämlich nach § 70 Abs 4 IO nicht zu berücksichtigen, dass der antragstellende Gläubiger den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zurückgezogen hat oder dass die Forderung des Gläubigers nach dem Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens befriedigt worden ist. Eine derartige Befriedigung reicht allein nicht aus, um das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit zu entkräften.
5. Ist dem Gläubiger – wie hier – die erste Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit gelungen, muss der Schuldner die Gegenbescheinigung, wonach lediglich eine Zahlungsstockung vorliegt, erbringen. Diese Gegenbescheinigung hat der Schuldner von sich aus zu erbringen, wozu er in der Regel Gelegenheit in der Vernehmungstagsatzung hat, die der Wahrung seines rechtlichen Gehörs dient.
Es wäre daher grundsätzlich am Schuldner gelegen gewesen, anlässlich der Vernehmungstagsatzung am 19.12.2024 oder aber auch noch nach den nachfolgenden beiden Aufforderungen des Erstgerichts vom 2.1.2025 und 30.1.2025 jenes zweckdienliche Vorbringen zu erstatten und Bescheinigungsmittel vorzulegen, um glaubhaft zu machen, dass er nicht zahlungsunfähig ist. Derartige Behauptungen hat der Schuldner nicht mehr aufgestellt, irgendwelche Bescheinigungen zur Entkräftung seiner Zahlungsunfähigkeit hat er bis zur angefochtenen Beschlussfassung nicht vorgelegt.
Der Schuldner hat sohin die ihm im erstinstanzlichen Verfahren ausreichend gebotenen Gelegenheiten zur Gegenbescheinigung der Zahlungsunfähigkeit nicht wahrgenommen. Mangels Bescheinigung einer bloßen Zahlungsstockung durch den Schuldner im erstinstanzlichen Verfahren konnte das Erstgericht zu Recht dessen Zahlungsunfähigkeit annehmen.
6.1. Um die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit zu entkräften, genügt die bloße Bestreitung – wie hier durch den Schuldner in der Tagsatzung gesehen – nicht. Vielmehr ist der Nachweis erforderlich, dass die fälligen Forderungen sämtlicherGläubiger – und nicht nur jener Gläubiger, die bereits ein Exekutionsverfahren eingeleitet haben – bezahlt oder zumindest mit allen Gläubigern solche Zahlungsvereinbarungen getroffen werden konnten, die der Schuldner auch einzuhalten imstande ist (RS0052198). Der Abschluss einer Ratenvereinbarung kann in Einzelfällen die Zahlungsunfähigkeit beheben. Klar ist aber auch, dass eine – wie offenkundig auch hier immer wieder erfolgte – nur punktuelle Befriedigung von Forderungen – nach der Methode „Loch auf, Loch zu“ – den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nicht ausschließt (vgl RS0064528 [T2 und T15]).
6.2.Darüber hinaus indizieren auch mehrere (ergebnislose) Exekutionsverfahren in der Regel das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit (RS0064528). Der Schuldner gesteht in seinem Rekurs auch ein, dass wegen geringfügiger Beträge einzelne Gläubiger gegen ihn Exekutionsverfahren einleiten mussten, was geradezu die Zahlungsunfähigkeit indiziert und nicht entkräftet. Der Umstand, dass ein Schuldner wegen Kleinstbeträgen den Kostenaufwand von Zivil- und Exekutionsverfahren auf sich nimmt, deutet darauf hin, dass er nicht einmal fällige Verbindlichkeiten in geringer Höhe zu begleichen in der Lage ist (vgl. MohraaO, § 70 IO, E 86).
6.3. Eine Zahlungsstockung setzt eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür voraus, dass der Schuldner in einer kurzen Zeit alle seine Schulden pünktlich zu zahlen in der Lage sein wird. Die Prognose für die Behebung einer Zahlungsstockung muss daher auf konkreten Aussichten beruhen, die zu behaupten und zu bescheinigen sind. Demnach ist es zur Widerlegung der Zahlungsunfähigkeit auch notwendig, sämtliche Verbindlichkeiten offen zu legen und – etwa durch Vorlage eines entsprechenden Finanz- bzw Tilgungsplans – die Möglichkeit der raschen Rückkehr zu einer pünktlichen Zahlungsweise gegenüber allen Gläubigern zu dokumentieren (OLG Linz 2 R 89/18y, ZIK 2019/180; ZIK 3/2018).
Trotz des hier über acht Monate lang anhängigen Insolvenzeröffnungsverfahrens ist dem Schuldner eine pünktliche Begleichung aller fälligen Forderungen nicht einmal nach sechs Monaten gelungen, mussten doch noch im Jänner 2025 weitere Gläubiger wegen Kleinstbeträgen gegen den Schuldner Exekutionen beantragen. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass bei ihm lediglich eine vorübergehende Zahlungsstockung vorlag. Überdies bestanden – nach der dem Erstgericht gegebenen Bescheinigungslage – zum Entscheidungszeitpunkt weiterhin mehrere unregulierte Verbindlichkeiten. Für das Erstgericht war mangels entsprechender Behauptungen und insbesondere Bescheinigungen zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung keine Prognose möglich, ob dem Schuldner eine rasche Rückkehr zu einer pünktlichen Zahlungsweise gegenüber allen Gläubigern , sohin nicht nur jenen, die ihre Forderungen bereits exekutiv betrieben haben, sondern auch gegenüber sonstigen Gläubigern (Bankgläubigerin, etc) möglich ist. Einen Tilgungsplan, der die zu erwartenden Einnahmen und Ausgaben gegenüberstellt und aufzeigt, wann und wie die laufenden Aufwendungen, etwa auch Kreditrück- oder Zinszahlungen an die Bank, etc getilgt werden, blieb der Schuldner auch in seinem Rekurs schuldig.
7. Insgesamt konnte der Schuldner die von der antragstellenden SVS ausreichend bescheinigte Zahlungsunfähigkeit nicht überzeugend entkräften. Das Erstgericht hat daher zu Recht seine Zahlungsunfähigkeit bejaht.
8.Weitere Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens (§ 71 IO). Das Erstgericht hat im bekämpften Beschluss zum einen völlig richtig ausgeführt, dass bereits ein Anfechtungsanspruch gegenüber der antragstellenden SVS ein ausreichendes kostendeckendes Vermögen darstellt. Darüber hinaus besteht auch das Liegenschaftsvermögen. Dass bei ihm ausreichendes kostendeckendes Vermögen vorhanden ist, wird vom Schuldner in seinem Rekurs auch nicht in Abrede gestellt.
9. Der Rekurs erweist sich somit als nicht berechtigt.
10.Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
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