Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Vötter und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Kitzbichler als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Dr. Richard Bickel, Rechtsanwalt in 6850 Dornbirn, gegen die beklagte Partei B* C* , vertreten durch Achammer&Mennel Rechtsanwälte OG in 6800 Feldkirch, sowie der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenienten 1. D* C* , sowie 2. E* C* , beide vertreten durch Blum, Hagen&Partner Rechtsanwälte GmbH in 6800 Feldkirch, wegen Feststellung und Unterlassung (Streitwert: EUR 35.000,--), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 2.9.2024, **-54, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird k e i n e Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihres Vertreters die mit EUR 3.662,52 (darin enthalten EUR 610,42 an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands, über den das Berufungsgericht erkannte, übersteigt EUR 30.000,--.
Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist grundbücherlicher Eigentümer der Liegenschaft GSt-Nr 729/6 in EZ F* KG G* mit der Grundstücksanschrift T**straße **. Er erwarb diese Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 10.6.2021 von den Eltern der Beklagten, den Nebenintervenienten E* und D* C*. Die Beklagte ist Eigentümerin der unmittelbar angrenzenden, unbebauten Liegenschaft GSt-Nr 729/13 in EZ H* KG G*.
Mit der am 5.8.2022 eingebrachten Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass der Beklagten als Eigentümerin der Liegenschaft GSt-Nr 729/13 in EZ H* KG G* und ihren Rechtsnachfolgerinnen im Eigentum dieser Liegenschaft kein Geh- und Fahrrecht über die Liegenschaft GSt-Nr 729/6 in EZ F* KG G* zusteht. Darüber hinaus begehrt er, die Beklagte dazu zu verpflichten, ab sofort bei sonstiger Exekution jede Anmaßung der vorstehend genannten Dienstbarkeit sowie die Störung der Liegenschaft GSt-Nr 729/6 in EZ F* KG G* durch Betreten, Befahren und jede ähnliche Handlung zu unterlassen. Dazu brachte er vor, dass ihm die Verkäufer im Kaufvertrag ausdrücklich die Lastenfreiheit der Liegenschaft zugesichert hätten; die Beklagte hätte nunmehr nach dem Kauf ein Wegerecht über sein Grundstück zu Gunsten ihres Grundstücks behauptet. Da ein solches Geh- und Fahrrecht jedoch nicht existiere, sei sie zur Unterlassung der Benützung seines Grundstücks verpflichtet.
Unrichtig sei, dass die Erschließung ( gemeint: der Liegenschaft der Beklagten) über die Liegenschaft im Eigentum des Klägers die einzige Möglichkeit sei, weil zu Gunsten ihres Grundstücks ohnehin schon ein Geh- und Fahrrecht über das Grundstück 729/4 bestehe. Servituten seien nämlich keiner Teilung fähig; auch nach Teilung des herrschenden Guts würden diese weiterbestehen und hätte die Ersichtlichmachung im Grundbuch keine rechtsbegründende Wirkung.
In dem am 11.9.2017 zwischen der Beklagten und ihren Eltern abgeschlossenen Kaufvertrag habe die Beklagte in Punkt 2.4 erklärt, dass eine rechtlich gesicherte Zufahrt und Zugangsmöglichkeit zum Grundstück 729/13 bestehe und diesbezüglich keine Vereinbarungen getroffen werden müssten. Die Nebenintervenienten hätten sich darin persönlich obligatorisch verpflichtet, für den Fall, dass keine sonstige Zufahrt bestehe, ein Geh- und Fahrrecht über GSt-Nr 729/6 einzuräumen. Sie hätten sich zwar verpflichtet, diese Verpflichtung auf ihre Rechtsnachfolger zu überbinden, jedoch dem Notar mitgeteilt, dass diese obligatorische Verpflichtung nicht mehr bestehen würde, da die Zufahrt anderweitig möglich sei. Diese Verpflichtung sei daher nicht auf den Kläger überbunden worden; in dem vor dem Bezirksgericht Bregenz zu I* geführten Prozess sei nur eine vorläufige Einigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens erzielt worden.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klagebegehren und wendete ein, dass die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens zu Lasten GSt-Nr 729/6 und zu Gunsten GSt-Nr 729/13 durch die Voreigentümer des GSt-Nr 729/6 mit Kaufvertrag vom 11.9.2017 eingeräumt worden sei und sie diese eingeräumte Dienstbarkeit zur Bewirtung [ gemeint: Bewirtschaftung] der GSt-Nr 729/13 nutze. Der Zugang und die Zufahrt zu diesem Grundstück sei ausgehend von der T**straße nur über die GSt-Nr .263, dann über GSt-Nr 729/12 und GST-Nr 729/6 bis zu GSt-Nr 729/13 gesichert. Dabei handle es sich um die einzige rechtlich gesicherte Möglichkeit zur Erschließung des GSt-Nr 729/13, insbesondere bestehe für die Beklagte keine gesicherte Zufahrt über GSt-Nr 729/4. Die nunmehrigen Nebenintervenienten als Verkäufer hätten jeden Kaufinteressenten und auch den Kläger auf dieses bestehende Geh- und Fahrrecht zu Gunsten ihrer Liegenschaft hingewiesen; wegen dieser Dienstbarkeit sei es auch zu einer Kaufpreisreduktion gekommen.
Der Kläger sei zudem vom Lebensgefährten der Beklagten bei einem Besichtigungstermin auf die Dienstbarkeit hingewiesen worden und daher schlechtgläubig gewesen, weshalb ein lastenfreier Erwerb ausgeschlossen sei. Es sei ihm auch bereits vor Vertragsabschluss bekannt gewesen, dass die Beklagte über eine Fernbedienung für das auf seinem Grundstück befindliche elektrische Tor verfüge, was ein klarer Hinweis auf ein Geh- und Fahrrecht sei. Überdies hätten die Streitteile vor dem Bezirksgericht Bregenz am 11.9.2022 eine einvernehmliche Regelung getroffen.
Die Nebenintervenienten schlossen sich im Wesentlichen dem Vorbringen der Beklagten an und verwiesen zudem darauf, dass dieser laut Vertrag das uneingeschränkte und unentgeltliche Geh- und Fahrrecht zu Gunsten der (damaligen) GSt-Nr 729/6 eingeräumt worden sei. Die heutige Liegenschaft der Beklagten, das GSt-Nr 729/13 sei ein Teilstück des damaligen GSt-Nr 729/6. Der Umstand, dass bei der Liegenschaftsabschreibung die ausdrücklich bestehende Dienstbarkeit nicht mitübertragen worden sei, führe nicht zu deren Erlöschen. Da dem Kläger dieser Kaufvertrag vor Abschluss des eigenen Kaufvertrags übermittelt worden sei, seien ihm die darin geregelten Rechte und Pflichten überbunden worden. Er sei daher verpflichtet, der Beklagten ein entsprechendes Geh- und Fahrrecht über GSt-Nr 729/6 einzuräumen. Der lastenfreie Erwerb der Liegenschaft werde bestritten; die gegenständliche Dienstbarkeit sei schon im Hinblick auf die bestehende Aussparung in der Hecke und den dahinter befindlichen Durchgang auf die Liegenschaft der Beklagten offenkundig gewesen.
Mit dem nunmehr bekämpften Urteil gab das Erstgericht in den Spruchpunkten 1. und 2. den vom Kläger erhobenen Feststellungs- und Unterlassungsbegehren Folge und verpflichtete die Beklagte in Spruchpunkt 3. zum Ersatz der Prozesskosten.
Seiner Entscheidung legte das Erstgericht über die eingangs wiedergegebenen Feststellungen hinaus folgenden Sachverhalt zugrunde (die angefochtenen Urteilsannahmen sind in Fettdruck wiedergegeben):
J* war Eigentümer der Liegenschaft EZ K* in **, bestehend unter anderem aus GSt-Nr 729/1. Mit Schenkungsvertrag vom 21.12.2000 wurde das davon abgeschriebene GSt-Nr 729/6 an D* C* geschenkt. In diesem Vertrag heißt es:
„ Mit der Liegenschaft sind realrechtlich verbunden in A2 LNr. 6a die Grunddienstbarkeit des Gehens und Fahrens auf GSt-Nr 748/2 in EZl .L* KG G*, GSt-Nr 737 in EZl .M* KG G*, GSt-Nr 739/2 in EZl .N* KG G* für GSt-Nr 729/1, in A2 LNr. 9a die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechtes auf GSt-Nr 729/4 in EZl O* KG G* für GSt-Nr 729/1 und .263.
Auf der Liegenschaft lasten laut aktuellem Grundbuchsausdruck des Bezirksgerichtes Bregenz …
in CLNr. 8a die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens auf GSt-Nr 729/1 für GSt-Nr 748/2, 748/5 in EZl P* KG G*, 728/1 in EZl Q* KG G*, GSt-Nr 737 in EZ R* KG G* und GSt-Nr 739/2 in EZl S* KG G*.
Laut Planurkunde des Dipl.-Ing. T* vom 11.12.2000, Planzahl ** wurde die GSt-Nr 729/1 geteilt in die GSt-Nr 729/1 von 5.098 m² und GSt-Nr 729/6 von 1.881 m².
Mittels dieser Urkunde verschenkt und übergibt J* die neugebildete Liegenschaft GSt-Nr 729/6 an seine Tochter D* C* und die Letztere übernimmt diese Liegenschaft hiemit in ihr Eigentum und nimmt die Schenkung an.
Für diesen Schenkungsvertrag gelten die nachstehenden Bedingungen:
1 Die unter Punkt I angeführten Realrechte der Grunddienstbarkeit des Gehens und Fahrens bleiben bei der Stammliegenschaft und werden nicht, auch nicht anteilig mitgeschenkt und mitübergeben. …
6 Der Geschenkgeber, im Eigentum der Liegenschaften Gst.Nr. .263 und Gst.Nr. 729/1 räumt hiemit für sich und seine Rechtsnachfolger der Geschenknehmerin, im Eigentum der Gst.Nr. 729/6 und deren Rechtsnachfolger, unentgeltlich das unbeschränkte Geh- und Fahrrecht auf dem in der Planurkunde eingezeichneten und in der Natur ersichtlichen Weg auf Gst.Nr. .263 und 729/1 als Dienstbarkeit ein und die Geschenknehmerin erklärt die Annahme dieser Rechtseinräumung .“
Zugunsten der GSt-Nr 729/13 bestand ein Dienstbarkeitsrecht über GSt-Nr 729/4. Diese Liegenschaft wurde von GSt-Nr 729/6 abgeschrieben und dabei übersehen, die Dienstbarkeit im Grundbuch mitzuübertragen.
Die Nebenintervenienten als Eigentümer der Liegenschaft EZ F* in **, bestehend aus GSt-Nr 729/6 und GSt-Nr 729/13, verkauften mit Kaufvertrag vom 11.9.2017 an ihre Tochter, die Beklagte, die Liegenschaft GSt-Nr 729/13 in der Größe von 572 m² um EUR 100.000,--. In diesem Vertrag heißt es:
„ 2.4. Die Käuferseite erklärt hiermit, dass eine rechtlich gesicherte Zufahrts- und Zugangsmöglichkeit zum kaufgegenständlichen GST 729/13 besteht, und diesbezüglich keine Vereinbarungen getroffen werden müssen. Die Käuferin ist auch Alleineigentümerin des angrenzenden GST 729/11 in EZ U*, für welches Grundstück ein verbüchertes Dienstbarkeitsrecht des Gehens und Fahrens unter anderem über das GST 729/4 besteht. Nach Ansicht der Vertragsteile besteht auch zu Gunsten des GST 729/13 ein Dienstbarkeitsrecht des Gehens und Fahrens über GST 729/4, welches jedoch nicht grundbücherlich sichergestellt ist. Das GST 729/13 ist durch die Teilung des GST 729/6 entstanden, zu Gunsten des GST 729/6 ist dieses Dienstbarkeitsrecht des Gehens und Fahrens im Grundbuch einverleibt. Die Teilung wurde jedoch bei der entsprechenden Dienstbarkeit sowohl beim herrschenden wie auch beim dienenden Gut nicht ersichtlich gemacht. Die Käuferin nimmt zur Kenntnis, dass zu dieser Rechtsfrage ein Rekurs TZ ** anhängig, jedoch noch nicht entschieden, ist. …
9.2. Die Verkäuferseite leistet jedoch ausdrücklich dafür Gewähr, dass
…
Eine über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarung über eine Dienstbarkeit wurde zwischen der Beklagten und den Nebenintervenienten nicht getroffen.
In Jahr 2021 beabsichtigten die Nebenintervenienten, ihre Liegenschaft in T**straße, zu verkaufen. Sie boten diese über V* an und forderten auf, bis 15.2.2021 Angebote ab EUR 1,500.000,-- zu erstatten. In einem Exposé der V* wurde das Grundstück kurz dargestellt; darin fand sich ein Hinweis auf ein Geh- und Fahrrecht zu Gunsten dieser Liegenschaft, es war aber keine Dienstbarkeit zu dessen Lasten angeführt. Laut Exposé waren diverse Unterlagen angeschlossen, unter anderem der Notariatsakt TZ ** samt Planurkunde GZ ** über das Geh- und Fahrrecht.
Der Kläger erfuhr vom gegenständlichen Grundstück über eine Bekannte, Frau W*, die in der Nähe wohnt. Er wurde von E* C** darüber informiert, dass auch das obere Grundstück (GSt-Nr 729/13), welches im Eigentum der Beklagten stand, mitverkauft würde. Der Kläger hatte an diesem Grundstück jedoch kein Interesse, aber seiner Stieftochter B* X* hierüber berichtet, die ihr Interesse dann auch gegenüber E* C* bekundete. Dieser führte mit B* X* Verkaufsgespräche, die so weit gediehen waren, dass sie bereits den Notar Dr. Y* mit Vorerhebungen beauftragte. Ein diesbezüglicher Verkauf kam aber noch vor Erstellung eines Kaufvertrags nicht zustande, weil die Beklagte schlussendlich erklärte, ihre Liegenschaft nicht veräußern zu wollen.
E* C* übermittelte dem Kläger zur Liegenschaft GSt-Nr 729/6 Unterlagen, insbesondere das von der V* angefertigte Exposé. Dem Kläger kam auch der zwischen den Nebenintervenienten und der Beklagten abgeschlossene Kaufvertrag vom 11.9.2017 jedenfalls vor Abschluss seines Kaufvertrags zu. Er besichtigte die Liegenschaft vor dem Kauf. Das Grundstück GSt-Nr 729/6 liegt direkt neben dem GSt-Nr 729/13 im Eigentum der Beklagten. Die beiden Liegenschaften waren damals durch eine Hecke und einen durchgehenden Metallzaun voneinander abgetrennt. (1) Bei diesem Zaun konnten allerdings einige Elemente insoweit entfernt weren, als die Metallsteher aus dem Boden aufgehoben werden konnten, was jedoch dem Kläger nicht aufgefallen ist. Einige der Hecken fehlten, sodass es möglich gewesen wäre, nach Entfernung des Zaunes durch diese Lücke auf das Grundstück der Beklagten zu gelangen. Ob diese Lücke breit genug war, um [damit] mit einem Traktor durchzufahren, konnte nicht festgestellt werden. Der Kläger nahm jedenfalls an, dass die fehlenden Hecken lediglich deshalb fehlten, weil sie abgestorben waren. Er nahm nicht an, dass an dieser Stelle ein Weg auf das Nachbargrundstück führt, da sich hier keine ersichtliche Straße befand. Es war auch nicht in irgendeiner Weise ein Weg geebnet und waren keine Fahrspuren ersichtlich.
(2) Ob Herr C* oder eine andere Person, insbesondere die Beklagte oder deren Lebensgefährte, den Kläger vor dem Kauf der Liegenschaft darauf hingewiesen hat, dass die Beklagte das Recht habe, über das Grundstück des Klägers zuzugehen und zuzufahren, konnte nicht festgestellt werden.
Der Kläger beauftragte in der Folge den Notar Dr. Y* mit der Erstellung des Kaufvertrages. Dieser holte sämtliche relevanten Unterlagen ein und nahm insbesondere auch Einsicht in das Grundbuch und die Grundbuchsurkunden. Er besprach ca zwei Tage vor dem Unterfertigungstermin mit dem Kläger die Dienstbarkeitssituation. Diese war deshalb sehr komplex, weil rundherum Liegenschaften waren, auf denen Dienstbarkeiten lasteten. (3) Der Notar fragte den Kläger auch, ob ihm nicht verbücherte Dienstbarkeiten bekannt sind, was der Kläger für die von ihm zu erwerbende Liegenschaft verneint hat und mitteilte, dass Herr C* ihm mitgeteilt habe, dass auf dieser Liegenschaft keine Dienstbarkeit zugunsten des Grundstückes der Beklagten, welches auch anderweitig erschlossen werden könne, bestehe. Der zwischen der Beklagten und den Nebenintervenienten abgeschlossene Vertrag vom 11.9.2017 lag dem Notar bei Abschluss des Kaufvertrages vor und sprach Dr. Y* den Kläger auch auf die hier vorgesehene obligatorische Verpflichtung an; der Kläger erklärte aber, dass eine andere Erschließung vorhanden sei. Der Notar setzte daher einen Kaufvertrag auf, in dem die Lastenfreiheit des Grundstückes festgehalten war, wie der Kläger dies wünschte. Diesen übermittelte er den Vertragsparteien vorab.
Am Tag der Unterfertigung sprach der Notar die Eltern der Beklagten auf die Regelung im Kaufvertrag von Dr. Z* an. E* C* teilte mit, dass gegen den Beschluss rekuriert werde. Über die Dienstbarkeiten wurde dabei mindestens eine Stunde lang gesprochen. (4) Herr C* oder dessen Gattin teilten in diesem Gespräch nicht mit, dass eine Dienstbarkeit zugunsten der Liegenschaft der Tochter auf der Liegenschaft des Klägers besteht, sondern erklärte Herr C* ausdrücklich, dass keine obligatorische Verpflichtung laut dem Vertrag vom 11.9.2017 bestehe. (5) Wäre dem Notar eine außerbücherliche Dienstbarkeit bekannt gewesen, hätte er diese im Vertrag aufgenommen.
In dem am 10.6.2021 von den Verkäufern E* und D* C* und dem Kläger als Käufer unterfertigten Kaufvertrag wurde zunächst der Grundbuchsstand angeführt, aus dem sich ergab, dass hinsichtlich der kaufgegenständlichen Liegenschaft GSt-Nr 729/6 lediglich Dienstbarkeitsrechte, aber keine Dienstbarkeiten zu dessen Lasten eingetragen waren. Verkauft wurde das Grundstück um EUR 1 Mio. Weiters hieß es in diesem Kaufvertrag auszugsweise:
„ I. 3. Die bücherlichen Lasten und Rechte hinsichtlich der in Ziffer 2.1. dieses Vertragspunktes näher bezeichneten Liegenschaft ergeben sich aus den Ausführungen in Ziffer 2. dieses Vertragspunktes …
I. 5. Gegenständliche Urkunde nimmt Bezug auf die Vermessungsurkunde der BA* GmbH vom 04.05.2021, GZ **.
Mittels dieser Vermessungsurkunde wird:
5.1. die in Ziffer 2. dieses Vertragspunktes näher bezeichnete Liegenschaft Gst. 729/1 geteilt in:
5.1.1. Gst. 729/6 -1676 m²;
5.1.2. Gst. 729/14 (gebildet aus der Trennfläche 1 aus Gst. 729/6) - 239 m²;
5.2. aus der sodann verbleibenden Liegenschaft Gst. 729/6 die Trennfläche 2 (8 m²) in die benachbarte Liegenschaft Gst. 729/11 einbezogen.
Die sodann verbleibende Liegenschaft Gst. 729/6 weist ein Flächenausmaß von 1668 m² auf. Diese sodann verbleibende Liegenschaft Gst. 729/6 (1668 m²) bildet das Kaufobjekt des gegenständlichen Kaufvertrages.
Sämtliche Verweise in gegenständlicher Urkunde auf eine Vermessungsurkunde beziehen sich auf die vorbezeichnete Vermessungsurkunde BA* GmbH vom 05.05.2021, GZ ** …
IV 2. 2. Die Übergabe und Übernahme des Kaufobjektes erfolgt in den bestehenden Rechten und – Pflichten, Grenzen, Marken sowie Vorteilen, wie diese für die Voreigentümer zu Recht bestanden hatten, jedoch – insoweit in gegenständlicher Urkunde nicht davon abgewichen wird – ohne Haftung des Verkäufers für eine bestimmte Beschaffenheit oder ein bestimmtes Nutzflächenausmaß des Kaufobjekte. In diesem Zusammenhang bestätigt der Käufer, dass ihm das in Punkt 1.2. gegenständlicher Urkunde näher bezeichnete Wohnobjekt ‚T**straße‘ samt Nebenbauwerken und der sanierungsbedürftige Zustand dieser Bauwerke vollumfänglich bekannt ist. Für eine Freiheit des vorbezeichneten Wohnobjektes von samt Nebenbauwerken (altersbedingten) Mängeln (insbesondere auch in Bezug auf die vorhandenen Elektro- und Sanitärinstallationen) sowie für einen bestimmten Bau- und Erhaltungszustand dieses Objektes wird - insoweit in gegenständlicher Urkunde nicht davon abgewichen wird - seitens des Verkäufers deshalb ausdrücklich keine Gewähr geleistet. …
IV. 4. Der Verkäufer leistet dafür Gewähr, dass: …
4.3. die kaufgegenständliche Liegenschaft Gst. 729/6 frei von bücherlichen und außerbücherlichen Lasten auf den Käufer übergeht; “
Etwa ein Jahr nach dem Kauf nahm der Kläger wahr, dass BB* über sein Grundstück gelaufen war. Dieser teilte dem Kläger daraufhin mit, dass es ein Geh- und Fahrrecht über dessen Grundstück gebe.
Der Eigentümer der GSt-Nr 729/4 gestattet der Beklagten die Nutzung seines Grundstücks nicht. Die Beklagte setzte bisher keine Bemühungen, die Dienstbarkeit gegenüber dem Eigentümer der GSt-Nr 729/4 durchzusetzen, insbesondere klagte sie ihn nicht. Die Nebenintervenienten bemühten sich, eine Dienstbarkeitsvereinbarung mit sämtlichen Nachbarn abzuschließen, welche aber scheiterte.
Die Beklagte klagte den Kläger wegen Besitzstörung vor dem Bezirksgericht Bregenz zu I*. Am 11.7.2022 wurde in der darüber geführten Verhandlung folgendes festgehalten:
„ Ohne dass eine der Parteien ihren Rechtsstandpunkt in irgendeiner Art und Weise diesbezüglich beeinträchtigt sieht und dadurch beeinträchtigen möchte, halten die Parteien fest, dass nunmehr bis zur Klärung der gegenständlichen Streitfrage im Hauptverfahren, also nicht im hier gegenständlichen Verfahren, wobei dieses Hauptverfahren noch anhängig zu machen sein wird von einem der Streitteile, vorerst die Sachlage derart gehandhabt werden soll, dass die klagende Partei nunmehr beklagterseits die Möglichkeit erhält, für Zwecke der hier ggst. Baumaßnahmen im Zusammenhang mit der Errichtung eines Pools für die dafür erforderliche Zeitspanne eine Zugangs- und Zufahrtsmöglichkeit für die Baufirma zu erhalten, sodass dieser Pool bzw. die entsprechenden Arbeiten gemacht werden können.
Dazu wird festgehalten, dass diese Arbeiten jedenfalls bis Ende Juli abgeschlossen sein müssen.
Weiters ist sodann zwischen den Parteien nunmehr besprochen, dass die Klägerin bzw. zugunsten der Grundstücke Nr. 729/13 und 729/1t>e [ richtig: 729/11] derart praktisch gehandhabt wird, dass zur Nutzung dieser Liegenschaften über die behauptete Dienstbarkeitstrasse gegangen und gefahren werden kann und zwar im Zeitraum Montag 10:00 bis 18:00 Uhr, Mittwoch 12:00 bis 17:00 Uhr sowie Freitag von 13:00 bis 15:00 Uhr.
Die Parteien halten dazu fest dass diese Regelung derart gehandhabt werden soll, dass dies gilt bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens das eben anhängig zu machen ist zur inhaltlichen Klärung der Causa.
Das maßgebliche Tor wird in diesen angeführten Zeiträumen geöffnet sein. Betreffend allfälliger Schäden, die durch die Benutzung der Trasse in diesem Umfang entstehen und die über ein gewöhnliches Ausmaß hinausgehen, behält sich die beklagte Partei diesbezügliche Schritte vor.
Nochmals halten die Parteien einvernehmlich fest, dass damit die jeweiligen Rechtsstandpunkte in keinster Art und Weise in irgendeiner Form präjudiziert bzw. tangiert sind. Es ist dies rein eine vorläufige nachbarschaftliche Regelung, um die Situation vor Ort bis zum Abschluss des Hauptverfahrens geregelt zu haben, und wurde sie auch getroffen auf gut nachbarschaftlicher Basis, die allenfalls so wieder etwas hergestellt werden kann.
In Bezug auf die Bautätigkeit im obigen Ausmaß wird der Klagsvertreter sich mit dem Beklagtenvertreter noch in Verbindung setzen wegen der genauen Zeiten. “
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass die Beklagte, die ein Recht an einem fremden Grundstück behaupte, beweisen hätte müssen, dass ihr dieses Recht zukomme. Sie hätte daher eine zu ihren Gunsten getroffene Vereinbarung über eine Dienstbarkeit über das Grundstück des Klägers nachweisen müssen. Dieser Beweis sei ihr nicht gelungen; vielmehr stehe das Gegenteil fest. Auch vor dem Bezirksgericht Bregenz sei lediglich eine vorübergehende Vereinbarung für die Dauer von Arbeiten und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens getroffen worden.
In dem zwischen der Beklagten und den Nebenintervenienten abgeschlossenen Vertrag sei festgehalten worden, dass eine Zufahrts- und Zugangsmöglichkeit zum Grundstück über die Liegenschaft GSt-Nr 729/4 bestehe. Der Eigentümer dieser Liegenschaft anerkenne diese Dienstbarkeit, die faktisch bestehen müsse, da diese durch die Teilung der Liegenschaft nicht untergegangen sei, auch wenn sie nicht in das Grundbuch eingetragen worden sei, nicht. Dies bedeute jedoch nicht, dass die Dienstbarkeit nicht bestehe: Die Beklagte hätte den Eigentümer klagen müssen, um ihr Recht durchzusetzen. Nur für den Fall, dass sich dann ergeben hätte, dass das Dienstbarkeitsrecht nicht bestehe, wäre überhaupt der Gewährleistungsanspruch laut Punkt 9.2. des Vertrags zur Anwendung gekommen. Nach dieser Bestimmung hätten sich die Verkäufer verpflichtet, auf ihrer Liegenschaft eine Dienstbarkeit einzuräumen, jedoch nur für den Fall, dass keine andere Zufahrtsmöglichkeit bestehe. Dies bedeute, dass mit dieser Bestimmung kein Dienstbarkeitsrecht vereinbart worden sei, sondern die Nebenintervenienten sich nur verpflichtet hätten, darüber bei Eintreten der Bedingung in Zukunft eine Vereinbarung abzuschließen. Es sei jedoch in weiterer Folge keine Vereinbarung getroffen worden, sodass schon mangels einer solchen keine Dienstbarkeit bestehe.
Darüber hinaus habe der Kläger die Liegenschaft in gutem Glauben lastenfrei erworben. Die Beklagte habe nicht beweisen können, dass der Kläger auf ihr Dienstbarkeitsrecht hingewiesen worden sei; ebenso habe sie nicht beweisen können, dass in der Natur Fahrspuren bzw ein erkennbarer Weg ersichtlich gewesen seien. Auch im Grundbuch finde sich kein Hinweis auf eine Dienstbarkeit; im Vertrag sei ausdrücklich zugesichert worden, dass eine solche nicht vorhanden sei. Der Kläger habe damit den lastenfreien Erwerb seiner Liegenschaft nachgewiesen, weshalb die Beklagte daher zu deren Nutzung nicht berechtigt sei. Die Beklagte habe nicht nur ein solches Recht behauptet, sondern sich auch niemals zur Unterlassung bereit erklärt, weshalb beiden Klagebegehren Folge zu geben sei.
Die Beklagte bekämpft diese Entscheidung mit einer rechtzeitig erstatteten Berufung , in der sie eine Beweis- und eine Rechtsrüge ausführt. Sie beantragt eine Abänderung des bekämpften Urteils im Sinn einer gänzlichen Klagsabweisung; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
In seiner ebenfalls rechtzeitig erstatteten Berufungsbeantwortung beantragt der Kläger , dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben.
Da nach Art und Inhalt der Berufungsgründe die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht erforderlich ist, war über das Rechtsmittel in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 480 Abs 1 ZPO).
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Beweisrüge:
Anstelle der in Fettdruck unter (1) bis (5) wiedergegebenen Sachverhaltsannahmen wünscht die Beklagte folgende Alternativfeststellungen:
zu (1): „Bei diesem Zaun konnten allerdings einige Elemente insofern entfernt werden, als die Metallsteher aus dem Boden aufgehoben werden konnten, was dem Kläger auch aufgefallen ist. Einige der Hecken fehlten, sodass es möglich war, nach Entfernung des Zauns durch diese Lücke auf das Grundstück der Beklagten zu gelangen. Diese Lücke war breit genug, um mit einem Traktor durchzufahren.
Zu (2): Sowohl Herr C* als auch die Beklagte und deren Lebensgefährte haben den Kläger vor dem Kauf der Liegenschaft GSt-Nr 729/6 darauf hingewiesen, dass zu Gunsten des GSt-Nr 729/13 im Eigentum der Beklagten stehend das Dienstbarkeitsrecht des Geh- und Fahrrechtes über die GSt-Nr 729/6 besteht.
Zu (3): Der Notar fragte den Kläger auch, ob ihm nicht verbücherte Dienstbarkeiten bekannt sind, wobei der Kläger auf den Vertrag vom 11.9.2017 verwies.
Zu (4): Beim Gespräch mit dem Notar erklärten sowohl Herr C* als auch dessen Gattin, dass eine [ zu ergänzen: Dienstbarkeit] zu Gunsten der Liegenschaft dessen Tochter auf GSt-Nr 729/13 zu Lasten der Liegenschaft des Klägers GSt-Nr 729/6 insbesondere unter Hinweis auf den Vertrag vom 11.9.2017 besteht.
Zu (5): Nicht festgestellt werden kann, weshalb der Notar diese außerbücherliche Dienstbarkeit nicht in den Vertrag aufgenommen hat.“
Nach Ansicht der Beklagten ergäben sich die Wunschfeststellungen bereits unzweifelhaft aus den vorliegenden Urkunden; die einzelnen Aussagen könnten bei objektiver Betrachtung außer Betracht bleiben. Der Vertrag vom 11.9.2017 enthalte die Dienstbarkeitsverpflichtung, die sowohl dem Kläger als auch dem Notar Dr. Y* vor Abschluss des Kaufvertrags des Klägers bekannt gewesen sei. Auch wenn der Verkäufer im Gespräch mitgeteilt haben solle, dass gegen den Beschluss rekuriert werde, sei dem Kläger nicht geholfen. Bereits zu diesem Zeitpunkt habe keine gesicherte Zufahrt bestanden, weshalb die Dienstbarkeit laut Vertrag vom 11.9.2017 aufgrund seines dortigen Wortlauts als vereinbart gelte. Zu diesem Zeitpunkt sei festgestanden, dass keine gesicherte Zufahrt bestanden habe; weiters sei allen vertragschließenden Parteien der Vertrag vom 11.9.2017 bekannt gewesen, in dem ausdrücklich festgehalten sei, dass für den Fall keiner gesicherten Zufahrts- und Zugangsmöglichkeit ersatzweise über GSt-Nr 729/6 eine Dienstbarkeit eingeräumt werde. Da unzweifelhaft festgestanden sei, dass zu diesem Zeitpunkt keine gesicherte Zufahrts- und Zugangsmöglichkeit bestanden habe, sei die Dienstbarkeit bereits zu diesem Zeitpunkt eingeräumt gewesen. Ob und inwieweit sich die Beklagte bemüht habe, die Dienstbarkeit gegenüber den Eigentümern der GSt-Nr 729/4 durchzusetzen, sei irrelevant. Dass der Verkäufer E* C* darauf nicht hingewiesen haben solle, sei auszuschließen und absurd: Er habe ein eigenes Interesse daran gehabt, dass dieses Dienstbarkeitsrecht bestehe, zumal er ansonsten seiner Tochter schadenersatzpflichtig werde. Hinzu komme, dass aufgrund der vorgelegten Lichtbilder ersichtlich sei, welche freie Durchfahrtsfläche zwischen den GSt-Nr 729/6 und 729/13 bestanden habe. Damit sei auch die Negativfeststellung, dass [ richtig: ob] durch diese freie Fläche ein Traktor fahren könne, widerlegt. Vielmehr stehe das Gegenteil fest; die Hecke sei nach den Lichtbildern über mehrere Meter unterbrochen.
Gänzlich unerfindlich, nicht nachvollziehbar und lebensfremd sei die Aussage des Notars Dr. Y*, der zwar bestätigt habe, den Vertrag vom 11.9.2017 gekannt zu haben, es aber nicht für notwendig erachtet zu haben, die dort festgehaltene außerbücherliche Dienstbarkeit zu erwähnen. Dazu habe er erläutert, dass er mit dem Kläger zwei Tage vor Vertragsunterfertigung in einer Dauer von eineinhalb bis zwei Stunden über eine Dienstbarkeit von dem von ihm zu erwerbenden Grundstück gesprochen habe. Allerdings wolle er mit ihm ausdrücklich über eine obligatorische Verpflichtung gesprochen haben und dies auch anlässlich der Unterfertigung mit den Ehegatten C* getan zu haben. Ferner habe der Notar über den Einwand von E* C*, dass „rekuriert worden sei“, darauf hingewiesen, dass man dort „nicht gewinnen könne“. Der Notar wolle daher einerseits mit dem Verkäufer und dem Kläger über die Dienstbarkeit gesprochen, dann aber darauf vertraut haben, dass E* C* nicht gesagt habe, zu Gunsten der Beklagten würde auf der Liegenschaft eine Dienstbarkeit bestehen. Lebensnah sei vielmehr, dass allen Beteiligten aufgrund des Vertrags vom 11.9.2017 das Bestehen der Dienstbarkeit eines Geh- und Fahrrechts klar gewesen sei; andernfalls hätte der Notar deren Nichtbestehen aufgrund des Vertrags vom 11.9.2017 mit in seinen Vertrag aufgenommen. Sofern der Notar darlegen wolle, dass er die Ehegatten C* insbesondere hinsichtlich des Passus, dass die Verpflichtung „Geh- und Fahrrecht über GSt-Nr 729/6“ weitergegeben werden müsse, aufgeklärt habe und die Ehegatten C* dazu erklärt haben sollten, dass diese Liegenschaft anderweitig erschlossen sei, sei dies nicht nachvollziehbar. Wenn er Notar, die Liegenschaft GSt-Nr 729/13 sei anderweitig erschlossen, stehe diese Aussage im Widerspruch zu seiner eigenen Aussage, wonach der Rekurs gegen den entsprechenden Beschluss aussichtslos sei. Dem Notar sei zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bewusst gewesen, dass GSt-Nr 729/13 nicht anderweitig erschlossen sei, weshalb zwingend von einem Geh- und Fahrrecht zu Gunsten dieser Liegenschaft über GSt-Nr 729/6 auszugehen sei.
Mit dem Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung werden die vom Erstgericht getroffenen Urteilsannahmen mit der Darlegung, dass die angegriffene Feststellung das Ergebnis einer unrichtigen Würdigung der aufgenommenen Beweise, einer unrichtigen Anwendung von Erfahrungssätzen oder der Heranziehung unzutreffender Erfahrungssätze sei, bekämpft ( Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 471 Rz 15). Um eine Beweisrüge iSd ständigen Rechtsprechung „gesetzmäßig“ auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber angeben oder zumindest deutlich zum Ausdruck bringen,
- welche konkrete Feststellung bekämpft wird,
- infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde,
- welche Feststellung begehrt wird und
- auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre ( Kodek in Rechberger/Klicka aaO § 471 Rz 15; Pochmarski/ Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO 4[2022], 173 f; RIS-Justiz RS0041385 uam).
Nach ständiger Judikatur gehört es zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich die Tatsacheninstanz auf Grund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit für sich beanspruchen kann, für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen entscheidet. Sie hat nur die Gründe dafür insoweit anzuführen, dass ihnen entnommen werden kann, aus welchen Erwägungen sie diese Überzeugung gewonnen hat (RIS-Justiz RS0043175).
Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht für den Erfolg einer Beweisrüge nicht aus. Maßgeblich ist vielmehr, ob für die erstrichterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden. Allein der Umstand, dass aus den vorliegenden Beweisergebnissen ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze auch andere Feststellungen getroffen werden könnten, ohne dass solche Sachverhaltsannahmen eine bedeutend höhere innere Wahrscheinlichkeit für sich hätten als die vom Erstgericht getroffenen, bildet keinen Grund, die Beweiswürdigung anzuzweifeln. Deshalb kann eine Beweisrüge nur dann erfolgreich sein, wenn stichhältige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen. Dazu ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen ( Klauser/Kodek JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 39 ff).
Ausgehend von diesen Grundsätzen begegnet die erstrichterliche Beweiswürdigung zu den bekämpften Feststellungen keinen Bedenken. Die beweiswürdigenden Erwägungen des Erstgerichts (US 10 – 14), die im Wesentlichen darauf beruhen, dass es die Angaben des Klägers sowie des Zeugen Dr. Y* als verlässlich und glaubwürdig, jene der Nebenintervenienten, der Beklagten und des Zeugen BB* hingegen nicht hinreichend verlässlich erachtete, sind einwandfrei nachvollziehbar und frei von Widersprüchen. Die Ausführungen der Beklagten in ihrer Beweisrüge sind hingegen nicht stichhältig, weshalb iSd § 500a ZPO vorweg auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen werden kann ( Klauser/KodekaaO § 500a ZPO E 2, E 4). Soweit die Beklagte in der Beweisrüge generalisierend ausführt, dass sich die von ihr geforderten Alternativfeststellungen „ unzweifelhaft aus den vorliegenden Urkunden “ ergeben würden, ist die Beweisrüge insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sich aus diesen Dokumenten nicht ergibt, welche Erklärungen - die nunmehr als Ersatzfeststellungen gewünscht werden - die jeweiligen Vertragsteile, im Zuge der Vertragsverhandlungen bzw anlässlich der mit dem Notar Dr. Y* geführten Gesprächen abgegeben haben.
Ganz allgemein kritisiert die Beklagte in ihrer Beweisrüge weiters, dass das Erstgericht nicht ihren sowie den Angaben der Nebenintervenienten und des Zeugen BB*, sondern im Wesentlichen jenen des Klägers sowie des Notars Dr. Y* gefolgt sei. Dem ist zu entgegnen, dass die Beweiswürdigung zu jeder der von ihm befragten Personen eine in sich schlüssige und detaillierte Begründung enthält, aus welchen Erwägungen dies jeweils der Fall war. Darüber hinaus ließ das Erstgericht auch den von ihm gewonnenen persönlichen Eindruck von den befragten Parteien und Zeugen in seine Entscheidungsgründe einfließen und weist nachvollziehbar auf Unstimmigkeiten in jenen Aussagen, die es seinen Feststellungen letztlich aus diesem Grund nicht zugrunde legte, hin. Dieses Vorgehen im Rahmen der Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden. Ergänzend ist auszuführen:
Zu der unter (1) gewünschten Ersatzfeststellung ist darauf zu verweisen, dass, soweit die Beklagte festgestellt haben möchte, es sei dem Kläger aufgefallen, dass beim vorhandenen Zaun die Metallsteher aus dem Boden gehoben werden konnten und die nach deren Entfernung entstehende Lücke breit genug gewesen wäre, um mit einem Traktor hindurchzufahren, die Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt wird, weil sie nicht angibt, auf Grund welcher konkreten Beweisergebnisse diese Urteilsannahmen zu treffen gewesen wären. Sollte sie damit auf ihre eigenen Angaben sowie jene des Zeugen BB* reflektieren, so kommt diesen Ansagen aus den vom Erstgericht zutreffend dargelegten Erwägungen nicht jenes Maß an Glaubwürdigkeit zu, das nach dem laut ständiger Judikatur erforderlichen Beweismaß der hohen Wahrscheinlichkeit (RIS-Justiz RS011070 uvam) notwendig wäre. Schließlich wäre nach allgemeiner Lebenserfahrung auch zu erwarten gewesen, dass auf den vorgelegten Lichtbildern - wäre die von der Beklagten behauptete Dienstbarkeit tatsächlich regelmäßig durch Befahren mit einem schwerem Fahrzeug (Traktor) ausgeübt worden - entsprechende Fahrrinnen feststellbar wären. Dies ist nicht einmal ansatzweise der Fall; die diesbezüglich getroffene Feststellung wird auch nicht weiter bekämpft.
Zu der unter (2) gewünschten Ersatzfeststellung kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen zur Glaubwürdigkeit der in diesem Verfahren vernommenen Personen verwiesen werden. Das Erstgericht begründete nachvollziehbar, aus welchen Erwägungen es die Angaben der Beklagten, ihres Lebensgefährten und ihrer Eltern zu den im Rahmen der Verkaufsgespräche sowie beim Notar geführten Gespräche als nicht hinreichend glaubwürdig erachtete. Es wäre überdies auch lebensfremd, wenn das Bestehen des hier strittigen Rechts anscheinend von den Nebenintervenienten und der Beklagten im Zuge der Verkaufsgespräche angeblich mehrfach und ausdrücklich thematisiert worden sein soll, aber dieses weder im Exposé der V* (Blg ./F) noch im letztlich abgeschlossenen Kaufvertrag (Blg ./A) Erwähnung findet. In letzterem leisten die Nebenintervenienten vielmehr sogar in Punkt 4.3 dafür Gewähr, dass die vom Kläger erworbene Liegenschaft frei von bücherlichen und außerbücherlichen Lasten auf ihn übergeht. Dass ihre Aussagen mit den Angaben im Exposé und den letztlich im Kaufvertrag getroffenen Vereinbarungen nicht in Einklang zu bringen sind, bedarf deshalb keiner weitergehenden Begründung. Umso weniger ist deshalb zu beanstanden, dass das Erstgericht die nunmehr bekämpften Feststellungen auf die ihm verlässlicher erscheinenden Angaben des Klägers, der Zeugin BC* X* und des Notars Dr. Y* stützte. Hinzu kommt, dass - wäre das Bestehen der nunmehr von der Beklagten behaupteten Dienstbarkeit im Zuge der Verkaufsgespräche tatsächlich thematisiert worden - dies nicht nur ein preismindernder Faktor gewesen wäre, sondern, wie dies der Kläger nachvollziehbar angab, für ihn Grund dafür gewesen wäre, die Liegenschaft überhaupt nicht zu kaufen. Schließlich wäre es für den Fall, dass für die Verkäufer die gesicherte Übertragung der Dienstbarkeit von besonderer Bedeutung gewesen wäre, auch naheliegend gewesen, darauf zu insistieren, dass eine entsprechende Regelung in den Kaufvertrag mit dem Kläger aufgenommen wird. Dass dieser im Zuge des Vertragsabschlusses seinerseits nicht darauf Wert legte, eine den Liegenschaftswert mindernde Servitut zu begründen, liegt auf der Hand. Im Übrigen steht auch nicht fest, dass es wegen der in diesem Verfahren behaupteten behaupteten Dienstbarkeit - wie von der Beklagten vorgebracht - zu einer Kaufpreisreduktion zu Gunsten des Klägers kam.
Zu den unter Punkt (3) und (4) der Beweisrüge begehrten Alternativfeststellungen kann darauf verwiesen werden, dass das Erstgericht die Angaben des Notars Dr. Y* aus gut nachvollziehbaren Gründen als „sehr glaubwürdig“ qualifizierte. Der zu Punkt (3) der Beweisrüge gewünschte Ersatzfeststellung bedarf es aus rechtlichen Gründen nicht, weil die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Kaufvertrags vom 11.9.2017 ohnehin festgestellt wurden; überdies steht fest, dass dieser Vertrag dem Notar bei Abschluss des Kaufvertrags zwischen dem Kläger und den Nebenintervenienten vorlag. Auch der zu Punkt (4) der Beweisrüge gewünschten Feststellung steht die eindeutige und aus den bereits erwähnten Gründen unbedenkliche Aussage des Notars Dr. Y* entgegen, wonach der Zweitnebenintervenient zu ihm nicht gesagt habe, dass zu Gunsten seiner Tochter die streitgegenständliche Dienstbarkeit bestehen würde (S 3 f in ON 33). Da ausgehend von dieser Erklärung des Zweitnebenintervenienten für den Vertragsverfasser auch kein Anlass bestand, eine allfällige außerbücherliche Dienstbarkeit in den Kaufvertrag aufzunehmen, liegen auch für die zu Punkt (5) der Beweisrüge gewünschte Negativfeststellung keine fehlenden oder divergierenden Beweisergebnisse vor.
Insgesamt kann die Beklagte daher in ihrer Beweisrüge nicht aufzuzeigen, aus welchen stichhältigen Gründen die bekämpften (Negativ-)Feststellungen des Erstgerichts zum Beweisthema der Information des Klägers über die nunmehr von der Beklagen behauptete Dienstbarkeit geradezu zwingend unrichtig sein sollten oder welche bedeutend überzeugenderen Beweisergebnisse für die von ihr gewünschten Alternativfeststellungen vorliegen.
Der Beklagten gelingt es insgesamt nicht, mit ihrer Beweisrüge Bedenken gegen die ausführliche und widerspruchsfreie Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erwecken. Das Berufungsgericht übernimmt daher dessen Feststellungen und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO).
2. Zur Rechtsrüge:
2.1 Zu den sekundären Feststellungsmängeln:
Die Beklagte verweist darauf, sie habe bereits in der Klagebeantwortung vorgebracht, dass der Zugang und die Zufahrt zu GSt-Nr 729/13 ausgehend von der T**straße über GSt-Nr .263 und dann über die GSt-Nr 729/12 und 729/6 bis zu GSt-Nr 729/13 rechtlich gesichert sei. Ferner habe sie darauf hingewiesen, dass es sich bei dieser Zugangs- und Zufahrtsmöglichkeit um die einzig rechtlich gesicherte Möglichkeit zur Erschließung von GSt-Nr 729/13 handle und keine weitere gesicherte Möglichkeit zur Erschließung dieses Grundstücks bestehe. Dazu habe sie Beweis durch Ortsaugenschein und Parteienvernehmung etc angeboten.
Trotz dieses Vorbringens habe das Gericht dazu keine Feststellungen getroffen, sondern lediglich festgestellt, dass zu Gunsten von GSt-Nr 729/13 ein Dienstbarkeitsrecht über GSt-Nr 729/4 bestanden habe, die Liegenschaft GSt-Nr 729/6 abgeschrieben und dabei übersehen worden sei, die Dienstbarkeit im Grundbuch mit zu übertragen. Eine Feststellung dazu, ob und in welchem Ausmaß eine gesicherte Zugangs- und Zufahrtsmöglichkeit zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung bzw während des Verfahrens bestanden habe, liege nicht vor. Aufgrund des Vorbringens und der vorliegenden Beweisergebnisse sowie der vorliegenden Feststellungen ergebe sich zwingend die Sachverhaltsannahme, dass zu Gunsten von GSt-Nr 729/13 derzeit keine gesicherte Zugangs- und Zufahrtsmöglichkeit mit Ausnahme über GSt-Nr 729/6 bestehe. Zumindest wäre jedoch festzustellen gewesen, dass zu Gunsten von GSt-Nr 729/13 keine gesicherte Zugangs- und Zufahrtsmöglichkeit über GSt-Nr 729/4 bestehe. Mit dieser Feststellung hätte im Zusammenhang mit dem Vertrag vom 11.9.2017 das Klagebegehren abgewiesen werden müssen.
Ein rechtlicher Feststellungsmangel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO liegt vor, wenn das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen und notwendige Beweise nicht aufgenommen hat, sodass Feststellungen für die vorzunehmende rechtliche Beurteilung fehlen (Kodek in Rechberger/KlickaZPO5 § 496 Rz 10; Klauser/KodekaaO § 496 ZPO E 47 f uam). Die Feststellungsgrundlage ist dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RIS-Justiz RS0053317). Wenn zu einem Beweisthema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0053317 [T 2]). Sekundäre Feststellungsmängel sind mit Rechtsrüge geltend zu machen und bei Vorliegen einer ordnungsgemäß ausgeführten Rechtsrüge auch von Amts wegen aufzugreifen ( Klauser/ KodekaaO § 496 ZPO E 47 f; RIS-Justiz RS0114379 uam).
Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt der behauptete sekundäre Feststellungsmangel nicht vor: Zwar trifft zu, dass die Beklagte das vorstehend wiedergegebene Vorbringen erstattete, allerdings stellte das Erstgericht zu diesem Beweisthema - worauf der Kläger in seiner Berufungsbeantwortung zutreffend hinweist - auf Grundlage des Kaufvertrags vom 11.9.2017 fest, dass für die Beklagte zu Gunsten ihres GSt-Nr 729/13 ein Dienstbarkeitsrecht des Gehens und Fahrens über GSt-Nr 729/4 besteht und die Nebenintervenienten ihr sogar dafür Gewähr leisten, dass eine rechtlich gesicherte Zufahrtsmöglichkeit zum Kaufobjekt besteht und diesbezüglich keine Vereinbarungen getroffen werden müssen. Im Sinn der angeführten Judikatur liegt daher der behauptete sekundäre Feststellungsmangel nicht vor.
2.2 Zur Rechtsrüge im engeren Sinn:
Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass das Erstgericht die Sach- und Rechtslage insoweit verkenne, als sie nicht bewiesen habe, dass ihr ein Recht über GSt-Nr 729/6 zukomme. Vielmehr habe sie den Nachweis erbracht, dass der Vertrag vom 11.9.2017 sämtlichen vertragschließenden Parteien, sohin auch den Ehegatten C* als Verkäufer und dem Kläger als Käufer des GSt-Nr 729/6 bekannt und damit auch gesichert gewesen sei, dass mit Ausnahme über das genannte Grundstück keine gesicherte Zufahrt zu Gunsten des GSt-Nr 729/6 [ gemeint: GSt-Nr 729/13] bekannt gewesen sei. Schon aufgrund dieses Vertrags hätte festgestellt bzw entschieden werden müssen, dass ihr die Dienstbarkeit eingeräumt worden sei: Der Vertrag sei eindeutig formuliert, nämlich dass die Dienstbarkeit eingeräumt werde, wenn keine gesicherte Zufahrt bestehe. Daher wäre zwingend vom Vorliegen dieser Dienstbarkeit auszugehen gewesen.
Dazu war zu erwägen:
2.2.1 Grundsätzlich hat jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (RIS-Justiz RS0037797; RS0039939 [T 3]). Soweit daher nicht abweichende Regeln eingreifen, trägt der Anspruchsteller die Beweislast für alle rechtsbegründenden Tatsachen, während derjenige, der sich darauf beruft, dass ein Recht nicht wirksam oder beseitigt worden sei, die rechtshemmenden und -vernichtenden Tatsachen beweisen muss (RIS-Justiz RS0037797 [T 10, T 13]; RS0039939 [T 4] uam).
Im Fall einer actio negatoria - wie hier - muss der Kläger das Eigentumsrecht und den Eingriff in dieses Recht dartun. Beruft sich der Beklagte auf rechtfertigende Gründe für diesen Eingriff (zB den Bestand einer Servitut), obliegt ihm der Beweis für diese Behauptung. Der Kläger ist hingegen nicht verpflichtet, den Nichtbestand dieses vom Beklagten behaupteten Rechts zu beweisen. Ebenso hat der Beklagte zu beweisen, dass er die Störung im konkreten Fall nicht verhindern konnte; auch für den Wegfall der Wiederholungsgefahr ist er beweispflichtig ( Memmer in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.06 § 523 Rz 16 mwN).
2.2.2 Mit ihrer Argumentation, dass den Parteien des Kaufvertrags vom 10.6.2021 bekannt und damit gesichert gewesen sei, dass mit Ausnahme über das GSt-Nr 729/6 keine gesicherte Zufahrt zu Gunsten des GSt-Nr 729/13 bestanden habe, entfernt sich die Beklagte von den getroffenen Feststellungen: Aus diesen ergibt sich, dass nach dem Wortlaut von Punkt 2.4 des Kaufvertrags vom 11.9.2017, auf den sie in ihrer nunmehrigen Argumentation in der Rechtsrüge Bezug nimmt, sie selbst und die damaligen Verkäufer, die Nebenintervenienten, erklärten, „ dass eine rechtlich gesicherte Zugangsmöglichkeit zum kaufgegenständlichen GST 729/13 besteht und diesbezüglich keine Vereinbarungen getroffen werden müssen. “. Dies wurde in Punkt 9.2. des angeführten Vertrags sogar nochmals bekräftigt, nämlich dadurch, dass die Nebenintervenienten der nunmehrigen Beklagten dafür ausdrücklich Gewähr leisten, „ dass eine rechtlich gesicherte Zufahrts- und Zugangsmöglichkeit zum Kaufobjekt besteht und diesbezüglich keine Vereinbarungen getroffen werden müssen .“ Im Übrigen verpflichteten sich die Nebenintervenienten in diesem Punkt des Vertrags für den Fall, dass eine solche Möglichkeit nicht bestehen sollte, ersatzweise eine solche über das nunmehrige Grundstück des Klägers einzuräumen und diese Verpflichtung gegebenenfalls auch ihre Rechtsnachfolger zu überbinden. Dies ist nach den vorliegenden Urteilsannahmen durch die Nebenintervenienten, in deren Gerenz diese Maßnahme gelegen wäre, nicht erfolgt. Weil zu diesem Beweisthema daher - gegenteilige - Sachverhaltsannahmen vorliegen, ist die Rechtsrüge ieS nicht gesetzmäßig ausgeführt, sodass im Sinn der ständigen Judikatur die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts nicht überprüft werden darf ( Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5§ 471 Rz 16 mwN; RIS-Justiz RS0043603 [T 2, T 8]; Pimmer in Fasching/Konecny³ IV/1 § 467 ZPO Rz 44 uam).
Eine Verpflichtung des Klägers im Sinn einer vertraglichen Regelung, zu Gunsten der Beklagten die von ihr nunmehr behauptete Dienstbarkeit in den mit ihr abgeschlossenen Kaufvertrag aufzunehmen, bestand hingegen nicht und vermag die Beklagte dafür auch keine rechtliche Grundlage zu benennen. Allfällige Versäumnisse im Vorfeld des Vertragsabschlusses zwischen den nunmehrigen Streitteilen gehen daher jedenfalls nicht zu seinen Lasten.
2.2.3 Das Berufungsgericht hat zwar bei einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge die rechtliche Beurteilung allseitig zu überprüfen, ist jedoch bei Vorliegen mehrerer selbständig zu beurteilender Rechtsfragen an eine Beschränkung der Berufungsgründe gebunden. Wird der Antrag auf Klagsabweisung auf mehrere selbständige rechtsvernichtende Tatsachen gestützt und beziehen sich die Rechtsausführungen des Rechtsmittels nur auf einzelne dieser Tatsachen, so ist der Umfang der durch eine gesetzmäßige Rechtsrüge veranlassten Überprüfung auf die noch geltend gemachten Umstände zu beschränken (RIS-Justiz RS0043352 [T 26, T 30, T 31]).
Da die Beklagte in ihrer Rechtsrüge ieS ausschließlich geltend macht, sie sei ihrer Beweislast im Hinblick auf den Umstand, dass zu ihren Gunsten die von ihr behauptete Servitut auf dem Grundstück des Klägers bestehe oder eingeräumt worden sei, nachgekommen, ist im Sinn der angeführten Rechtsprechung eine weitere rechtliche Prüfung des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts nicht erforderlich und kann iSd § 500a ZPO auf die zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts verwiesen werden.
3. Die Berufung der Klägerin bleibt damit erfolglos.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz der von ihm rechtzeitig und richtig verzeichneten Kosten seiner Berufungsbeantwortung.
4. Beim Ausspruch über die Bewertung des Entscheidungsgegenstands bestand keine Veranlassung, von der vom Kläger nach den §§ 56 Abs 2, 59 JN gewählten und von der Beklagten nicht kritisierten Bewertung abzugehen. Der Entscheidungsgegenstand im Berufungsverfahren übersteigt daher EUR 30.000,--.
5. Die entscheidungswesentliche Frage in dieser Rechtssache war auf der Tatsachenebene zu lösen. Die Voraussetzungen für die Zulassung der (ordentlichen) Revision iSd§ 502 Abs 1 ZPO liegen daher nicht vor.
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