Das Oberlandesgericht Graz hat durch die Senatspräsidentin Mag a . Kohlroser als Vorsitzende, den Richter Mag. Scherr, LL.M. BA und die Richterin Mag a . Berzkovics in der Strafsache gegen A*wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 5. Jänner 2026, GZ **-62, nach der am 6. Mai 2026 in Anwesenheit des Oberstaatsanwalts Mag. Liensberger, LL.M., des Angeklagten und seines Verteidigers Rechtsanwalt Mag. Attems durchgeführten Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird dahin Folgegegeben, dass die Freiheitsstrafe auf zwei Jahre und der Verfallsausspruch nach § 20 Abs 3 StGB auf 10.000 Euro herabgesetzt werden sowie der Verfallsausspruch nach § 20 Abs 1 StGB aufgehoben wird.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene Angeklagte des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I./1./), der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (I./2./), der Vergehen nach § 4 Abs 1 vierter Fall NPSG (II./) und des Vergehens der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB (III./) schuldig erkannt.
Dem infolge Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 24. März 2026, AZ 12 Os 15/26m, rechtskräftigen Schuldspruch nach hat der Angeklagte in ** und anderen Orten des Bundesgebiets
I./ vorschriftswidrig Suchtgift
1./ in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er im Zeitraum von etwa Anfang 2022 bis Juli 2025 insgesamt
6.280 Gramm Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 14,15 % THCA und 1,08 % Delta-9-THC (888,62 Gramm THCA und 67,82 Gramm Delta-9-THC, das sind [richtig:] 25,7 Grenzmengen) zu einem Grammpreis von 10 Euro;
50 Gramm Kokain mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 75,83 % Cocain-Base (37,92 Gramm Cocain-Base in Reinsubstanz, das sind [richtig:] 2,5 Grenzmengen) zu einem Grammpreis von 80 Euro;
240 Gramm Heroin mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 6,46 % Heroin-Base (15,5 Gramm Heroin-Base in Reinsubstanz, das sind [richtig:] 9 Grenzmengen) zu einem Grammpreis von zumindest 55 Euro;
100 Gramm MDMA mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 31,36 % MDMA-Base (31,36 Gramm MDMA-Base in Reinsubstanz, das ist mehr als eine Grenzmenge) zu einem Grammpreis von zumindest 40 Euro; sowie
geringere Mengen an Methamphetamin und Amphetamin
an diverse Abnehmer gewinnbringend weiterveräußerte;
2./ besessen, indem er im Zeitraum von etwa 2022 bis 6. August 2025 über die zuvor genannten Mengen hinaus unbekannte Mengen an Cannabiskraut, Kokain und Heroin bis zum Eigenkonsum ausschließlich zum persönlichen Gebrauch innehatte;
II./ mit dem Vorsatz, daraus einen Vorteil zu ziehen, eine mit Verordnung gemäß § 3 NPSG bezeichnete oder von einer gemäß § 3 NPSG definierten chemischen Substanzklasse umfasste Neue Psychoaktive Substanz mit dem Vorsatz, dass sie von dem anderen oder einem Dritten zur Erreichung einer psychoaktiven Wirkung im menschlichen Körper angewendet wird, anderen überlassen, indem er im Zeitraum von Mitte 2023 bis Juli 2025 ca. 300 Gramm Ketamin an diverse Abnehmer gewinnbringend zum Grammpreis von 50 Euro veräußerte.
III./ am 6. August 2025 seine Schwester B* durch die ihr gegenüber getätigte sinngemäße Äußerung, er werde sie umbringen, gefährlich mit zumindest einer Verletzung am Körper bedroht, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen, wobei er durch eine verbale Übertreibung zumindest zum Ausdruck bringen wollte, dass er seiner Schwester Verletzungen in Form von Hämatomen und Prellungen zufügen würde.
Der Angeklagte wurde hiefür unter Bedachtnahme auf § 28 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 4 SMG zur Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt und gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verpflichtet. Die Vorhaft von 8. August 2025, 13.12 Uhr bis 28. Oktober 2025, 10.45 wurde gemäß § 38 Abs 1 StGB angerechnet. Ferner wurden – soweit hier noch relevant – gemäß § 20 Abs 1 StGB „das sichergestellte Bargeld (ON 29.2)“ und gemäß § 20 Abs 3 StGB ein Geldbetrag von 20.000 Euro für verfallen erklärt. Vom weiteren Verfall sah das Erstgericht gemäß § 5 Z 6a JGG iVm § 19 Abs 2 JGG ab.
Gegen den Strafausspruch und das Verfallserkenntnis richtet sich die Berufung des Angeklagten, die auf die Herabsetzung des Strafmaßes, die teilweise bedingte Nachsicht der Strafe und die Aufhebung des Verfallserkenntnisses abzielt (ON 69).
Die Berufung hat in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang Erfolg.
Zu m Strafausspruch:
Strafbestimmend ist § 28a Abs 4 SMG. Der Angeklagte war zum Zeitpunkt der Tatbegehung junger Erwachsener. Dennoch ist bei ihm nach § 19 Abs 4 Z 1 JGG von der Strafdrohung für Erwachsene auszugehen, weil es sich bei der Überlassung von Suchtgift um eine strafbare Handlung gegen Leib und Leben handelt (RS0134432). Der Strafrahmen reicht sohin von einem bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe.
In Ansehung des Strafzumessungssachverhalts sind seit der erstinstanzlichen Entscheidung Änderungen eingetreten, die im Berufungsverfahren zu berücksichtigen sind. Die vom Schöffengericht noch als erschwerend gewerteten Verurteilungen sind nämlich in der Zwischenzeit getilgt (vgl die Strafregisterauskunft vom 23. April 2026), sodass der Angeklagte nunmehr wieder als unbescholten gilt (§ 1 Abs 4 TilgG).
Als mildernd sind daher der bisher ordentliche Lebenswandel, die Tatbegehung teils nach Vollendung des 18., jedoch vor Vollendung des 21. Lebensjahres, teils noch als Jugendlicher und das reumütige Geständnis, das außerdem wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat, zu werten.
Die „freiwillige“ Entwöhnungstherapie wurde in Entsprechung einer gerichtlichen Weisung begonnen (ON 35) und wirkt daher ebensowenig mildernd wie die in der Berufung bekundeten Zukunftspläne des Angeklagten.
Erschwerend sind das Zusammentreffen von einem Verbrechen und mehreren Vergehen, der lange Tatzeitraum, die Begehung der Tat zu III./ gegen eine Angehörige sowie die Überlassung von Suchtgift aus Gewinnstreben.
Bei einer Gesamtabwägung der dargestellten Strafzumessungsgründe ist die verhängte Strafe insbesondere mit Blick auf die Unbescholtenheit des Angeklagten überhöht. Sie ist daher in Stattgebung der Berufung auf ein tat- und schuldadäquates Maß von zwei Jahren herabzusetzen. Aufgrund des langen Tatzeitraums und der daraus ableitbaren erheblichen kriminellen Energie des Angeklagten kann nicht angenommen werden, dass die bedingte Nachsicht der gesamten Strafe oder auch nur eines Teils davon eine ausreichend tatabhaltende Wirkung auf ihn hätte, sodass es aus spezialpräventiven Gründen des Vollzugs der gesamten Strafe bedarf.
Zum Verfall:
Gestützt auf § 20 Abs 1 StGB erklärte das Erstgericht „sichergestelltes Bargeld“ für verfallen und verwies dazu auf ON 29.2. Bei dieser Fundstelle handelt es sich um ein Standblatt, aus dem sich ergibt, dass ein Bargeldbetrag von 714,90 Euro in Verwahrung genommen wurde. Die behauptete Zustimmung des Angeklagten zum Verfall des Geldbetrags (US 8) lässt sich den Akten nicht entnehmen (vgl ON 61, 3: Der Angeklagte ist mit der Vernichtung von „Suchtgiftuntensilien“ und Mobiltelefonen einverstanden). Eine darüber hinausgehende Begründung dieses Teils des Verfallsausspruchs enthält das Urteil nicht.
Ein Ausspruch des Verfalls nach § 20 StGB erfordert Tatsachenfeststellungen, auf deren Grundlage die Voraussetzungen des Abs 1, Abs 2 oder Abs 3 des § 20 StGB erfüllt sind.
Sichergestellte oder beschlagnahmte Gegenstände (hier: sichergestelltes Bargeld) können nur gemäß Abs 1 oder Abs 2 für verfallen erklärt werden. Dies setzt konkrete Feststellungen voraus, denen zufolge gerade der betreffende Gegenstand für die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung oder durch sie erlangt wurde (Abs 1) oder es sich dabei um einen Ersatzwert (Abs 2) eines solchen Gegenstands handelt (11 Os 110/22v [Rz 20]).
Derartige Feststellungen finden sich im angefochtenen Urteil nicht, weshalb der Angeklagte in der Berufungsverhandlung zur Herkunft des Geldbetrags, der am 6. August 2025 bei einer freiwilligen Nachschau in seiner Wohnung gefunden und sichergestellt worden ist (ON 2.2), befragt wurde. Seine Angaben, wonach er das Gehalt, das ihm sein Arbeitgeber überwiesen habe, von seinem Girokonto behoben und das Geld zuhause verwahrt habe, können nicht widerlegt werden, zumal sich in den Akten keinerlei Verfahrensergebnisse finden, die darauf hinweisen würden, dass der Angeklagte gerade diesen Geldbetrag durch den Verkauf von Suchtgift erlangt hätte. Damit kommt ein auf § 20 Abs 1 oder 2 StGB gestützter Verfall nicht in Betracht, weshalb das Verfallserkenntnis insoweit aufzuheben ist.
Auch der im Ersturteil ausgesprochene „Wertersatzverfall“ nach § 20 Abs 3 StGB bedarf einer Korrektur. Dieser gelangt zur Anwendung, wenn der Verfall nach § 20 Abs 1 und Abs 2 StGB nicht durchführbar ist, weil etwa der Vermögenswert nicht auffindbar ist, und hat auf einen Geldbetrag zu lauten. Der Verfallsbetrag ist nach dem Bruttoprinzip, dh ohne Abzug etwaiger Aufwendungen zu berechnen (RS0133117). Bei dessen Festsetzung ist auf die Vermögenssituation des Angeklagten grundsätzlich nicht Bedacht zu nehmen, allerdings gilt für Jugendliche und junge Erwachsene (§ 19 Abs 2 JGG) die Härteklausel des § 5 Z 6a JGG. Vom Verfall eines Geldbetrags nach § 20 Abs 3 StGB kann demnach ganz oder zum Teil abgesehen werden, soweit dies den Täter unbillig hart träfe.
Nach den getroffenen Feststellungen (US 4-5) erlangte der Angeklagte durch den Verkauf von Suchtgift (Faktum I./1./) insgesamt 85.500 Euro und durch den Verkauf von Ketamin (Faktum II./) weitere 15.000 Euro, insgesamt sohin 100.500 Euro, wovon das Erstgericht unter Anwendung der Härteklausel 20.000 Euro für verfallen erklärte.
Im vorliegenden Fall hatte der Angeklagte für den Einkauf des überlassenen Suchtgifts Aufwendungen zu tätigen, sodass ihm der lukrierte Verkaufserlös nicht mehr zur Verfügung steht. Er verfügt nach den Urteilsfeststellungen über kein Vermögen, befindet sich derzeit in einer stationären Entwöhnungstherapie und muss die über ihn verhängte unbedingte Freiheitsstrafe verbüßen. In Anbetracht dieser persönlichen Verhältnisse würde ihn die Zahlung eines 10.000 Euro übersteigenden Geldbetrags unbillig hart treffen, sodass seiner Berufung gegen den Verfallsausspruch nach § 20 Abs 3 StGB in diesem Umfang Folge zu geben ist.
Die Verpflichtung zum Ersatz der Kosten des Berufungsverfahrens ist eine Folge der Sachentscheidung und ergibt sich aus § 390a Abs 1 StPO.
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