Das Oberlandesgericht Graz hat durch den Richter Mag. Redtenbacher (Vorsitz), die Richterin Mag a . Schwingenschuh und den Richter Mag. Wieland in der Strafsache gegen A*wegen der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 8. August 2025, GZ **- 28, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
In Stattgebung der Berufung wegen Nichtigkeit wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen .
Mit seiner weiteren Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld und Strafe wird der Angeklagte auf die Kassation verwiesen.
GRÜNDE:
Mit dem angefochtenen einzelrichterlichen Urteil wurde der am ** in ** geborene österreichische Staatsbürger Dr. A* der Vergehen des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall SMG (zu 1.) und nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (zu 2.) schuldig erkannt und hierfür (nach § 260 Abs 1 Z 4 StPO zu ergänzen: unter Bedachtnahme auf § 28 Abs 1 StGB nach dem Strafsatz des § 27 Abs 1 SMG [siehe auch Koller in Schmölzer/Mühlbacher, StPO 2§ 260 Rz 51]) zur Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je EUR 100,00, im Uneinbringlichkeitsfall 90 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, sowie gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Verfahrens verpflichtet. Gemäß § 20 Abs 1 und 3 StGB wurde hinsichtlich A* der aus dem Suchtgiftverkauf erlangte Erlös in Höhe von EUR 900,00 für verfallen erklärt.
Dem Schuldspruch zufolge hat der Angeklagte in ** und an anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift
Auf die vom Erstgericht getroffenen Konstatierungen, die Beweiswürdigung und rechtliche Beurteilung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Urteilsseiten 2 bis 7 verwiesen (RIS-Justiz RS0124017 [T3]).
Gegen dieses Urteil richtet sich die angemeldete „volle Berufung“ (ON 26 [zum umfassenden Anfechtungswillen siehe RIS-Justiz RS0100007, RS0099951]), die wegen vorliegender Nichtigkeit und dem Ausspruch über die Schuld und Strafe zur Ausführung gelangte (ON 30) und einen Freispruch, in eventu eine Kassation, in jedem Fall jedoch eine Minderung der Anzahl der Tagessätze sowie gemäß § 43a Abs 1 StGB eine bedingte Nachsicht im höchstmöglichen Ausmaß anstrebt.
Die Oberstaatsanwaltschaft Graz vertrat in ihrer Stellungnahme vom 26. November 2025 die Ansicht, dass der Berufung wegen vorliegender Nichtigkeitsgründe Berechtigung zuerkannt werden könne, weil die Feststellung des gewinnbringenden Handelns bei der Veräußerung des Suchtgiftes an B*, die ein Vorgehen nach § 35 Abs 1 iVm § 37 SMG ausschließen würde, nicht begründet wurde.
Die Berufung ist berechtigt.
Von Amts wegen wahrzunehmende materielle Nichtigkeitsgründe haften dem Urteil nicht an.
Die Mängelrüge (§ 489 Abs 1 iVm § 281 Abs 1 Z 5 StPO) behauptet zunächst eine Unvollständigkeit der Begründung (Z 5 zweiter StPO) der erstrichterlichen Beweiswürdigung mit dem Vorbringen, dass für die in der Berufungsschrift wiedergegebene schuldrelevante Feststellung keinerlei „ausreichende“ Begründung geliefert worden sei. Indem die Berufung aber im Hinblick auf die Mängelrüge nach § 281 Abs 1 Z 5 zweiter Fall StPO nicht deutlich und bestimmt bezeichnet, welche Ergebnisse des Beweisverfahrens nach Ansicht des Berufungswerbers vom Erstgericht übergangen wurden, wird dieser Nichtigkeitsgrund nicht prozessförmig zur Darstellung gebracht (RIS-Justiz RS0118316 [T6]).
In Bezug auf die Feststellung des „gewinnbringenden“ Verkaufs des Heroins, welche die „zwingende Diversion im Sinne des § 35 Abs 1 SMG“ verhindert habe, wird eine fehlende Begründung (§ 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO) eingewandt. Keine oder eine offenbar unzureichende Begründung (Z 5 des § 281 Abs 1 StPO) ist gegeben, wenn das Gericht zu einer getroffenen Feststellung über eine entscheidende Tatsache in der Beweiswürdigung überhaupt keine oder nur solche Gründe (Scheingründe) angegeben hat, aus denen sich nach den Gesetzen folgerichtigen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen ein Schluss auf die zu begründende Tatsache entweder überhaupt nicht ziehen lässt oder der logische Zusammenhang kaum noch erkennbar ist. Der Nichtigkeitsgrund liegt jedoch nicht vor, wenn die angeführten Gründe bloß nicht genug überzeugend erscheinen, wenn neben dem folgerichtig gezogenen Schluss auch noch andere Schlussfolgerungen denkbar sind, selbst wenn sich aus den Feststellungen auch für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen ableiten lassen ( Kirchbacher, StPO 15§ 281 Rz 60; RIS-Justiz RS0114524). Dem Berufungsgericht obliegt nur die Kontrolle, ob alles aus seiner Sicht Erwägenswerte erwogen wird, nicht aber des Inhalts dieser Erwägungen (RIS-Justiz RS0118316 [T2]; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 421).
Entgegen der Mängelrüge gründete das Erstgericht die Feststellungen zur Überlassung einer die Grenzmenge nicht übersteigenden Menge an Suchtgift an B* auf dessen als glaubwürdig und widerspruchsfrei beurteilten Angaben sowie den Ermittlungsergebnissen der Polizeiinspektion C* (US 4), wogegen es den Angaben des Angeklagten - mängelfrei nach Verschaffung eines persönlichen Eindrucks (RIS-Justiz RS0098413) - die Glaubwürdigkeit zur Sache versagte und seine Verantwortung als Schutzbehauptung wertete.
Der weitere ins Treffen geführte Begründungsmangel hinsichtlich des „gewinnbringenden Verkaufs“ betrifft zunächst keine entscheidende Tatsache ( Ratz, WK-StPO § 281 Rz 399; RIS-Justiz RS0117264; siehe auch 13 Os 49/25t). Allerdings ist diese Frage für das Vorliegen der Diversionsvoraussetzungen wesentlich, weil die Weitergabe des Suchtgifts zur Erzielung eines Vorteils (vgl RIS-Justiz RS0124624, RS0131952) eine Diversion ausschließt. Das Diversionskriterium des § 35 Abs 1 SMG („ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch oder den persönlichen Gebrauch eines anderen“) und die (materielle) Voraussetzung des § 27 Abs 2 SMG („ausschließlich zum persönlichen Gebrauch“) werden nämlich insofern gleich verstanden, als nicht nur „Eigenkonsum“, sondern auch uneigennütziges Handeln zum persönlichen Gebrauch eines anderen (vgl § 35 Abs 1 SMG) den Privilegierungstatbestand erfüllt. Daraus folgt, dass hinsichtlich einer Tat nach § 27 Abs 1 SMG das angesprochene Diversionskriterium genau dann erfüllt ist, wenn die Voraussetzungen des § 27 Abs 2 SMG vorliegen: Hier wie dort wird (nur) verlangt, dass die Tat ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch oder, ohne dass der Täter daraus einen Vorteil (siehe dazu auch RIS-Justiz RS0124624; Schwaighofer in WK 2SMG § 27 Rz 57) gezogen hat, für den persönlichen Gebrauch eines anderen begangen wurde. Liegen diese Voraussetzungen vor ist zwingend nach vorzugehen, wobei diese Bestimmung an keine spezialpräventiven Überlegungen geknüpft ist (vgl
Wenngleich Gegenstand der Diversionsrüge (Z 10a des § 281 Abs 1 StPO) ausschließlich die rechtsfehlerhafte Nichtanwendung der Diversion ist und Verfahrens- oder Begründungsmängel mittels Diversionsrüge nicht geltend gemacht werden können, weil sie nicht die einwandfreie Ermittlung der Urteilsfeststellungen zum Gegenstand hat (RIS-Justiz RS0119092), weist die Oberstaatsanwaltschaft zutreffend darauf hin, dass die einwandfreie Ermittlung der (bloß) aus § 281 Abs 1 Z 10a StPO entscheidenden Tatsachen und somit die diversionelle Erledigung bedingenden oder dieser entgegenstehenden Tatsachen nach den Z 2 bis 4 und deren mängelfreie Begründung – wie hier vorgenommen – (im Rechtsmittelverfahren gegen Urteile des Einzelrichters des Landesgerichts) nach den Z 5 des § 281 Abs 1 StPO releviert werden können ( Ratz , ÖJZ 2019, 763; E. Leitnerin Schmölzer/Mühlbacher, StPO 1 2 § 209 Rz 41; Ratz, Verfahrensführung und Rechtsschutz nach der StPO 3 Kap II.E Rz 613; siehe auch OLG Wien, 22 Bs 98/23g).
Auf Grund dieses zutreffend aufgezeigten Begründungsdefizits jener Feststellungen die ein Vorgehen nach § 35 Abs 1 iVm § 37 SMG ausgeschlossen haben, steht – wiederum in Übereinstimmung mit der Oberstaatsanwaltschaft – schon vor Anordnung einer öffentlichen Verhandlung über die Berufung fest, dass das Urteil aufzuheben und die Hauptverhandlung in erster Instanz zu wiederholen ist.
Im erneuerten, mängelfreien Verfahren wird das Erstgericht daher eine ausreichende Begründung zur Frage der Vorteilsziehung aus dem Überlassen des Heroins zu geben haben, um mängelfrei den Ausschluss einer Diversion nach § 35 Abs 1 SMG begründen zu können.
Wenngleich die Nichtigkeit lediglich Punkt I./ des Schuldspruchs betrifft, war das Urteil zur Gänze zu kassieren, um im Hinblick auf die Möglichkeit der Erledigung des Anklagevorwurfs zu Punkt I./ auf andere Weise als durch Schuldspruch hinsichtlich des verbliebenen Punkts II./ ein mögliches Vorgehen des Erstgerichts nach dem 11. Hauptstück der StPO nicht von vornherein auszuschließen (vgl RIS-Justiz RS0119278).
Da die aufgezeigte Urteilsnichtigkeit zur Aufhebung des Urteils und Verweisung der Sache an das Erstgericht zwingt, erübrigt sich ein Eingehen auf die überdies geltend gemachten Berufungspunkte.
Weil der gesamte Schuldspruch zu kassieren war, fallen dem Angeklagten keine Kosten des Rechtsmittelverfahrens im Sinne des § 390a Abs 1 StPO zur Last ( Lendl in WK-StPO § 390a Rz 7).
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