Das Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat durch die Senatspräsidentin Mag a . Fabsits als Vorsitzende, die Richterin Dr in . Meier und den Richter Mag. Schweiger sowie die fachkundigen Laienrichter Färber (Arbeitgeber) und Zimmermann (Arbeitnehmer) als weitere Senatsmitglieder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Univ.-Prof. Dr. Gernot Murko, Mag. Christian Bauer und andere, Rechtsanwälte in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die beklagte Partei Land Kärnten , **, vertreten durch die Holzer Kofler Mikosch Kasper Rechtsanwälte OG in Klagenfurt am Wörthersee, wegen Feststellung, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 8. April 2025, **-57, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen (I.) und zu Recht erkannt (II.):
I. Der Schriftsatz der klagenden Partei vom 6. August 2025 und die damit vorgelegte Urkunde („Einstellungsbegründung vom 1. August 2025“) sowie der Schriftsatz der beklagten Partei vom 25. August 2025 („Mitteilung“) werden
z u r ü c k g e w i e s e n .
II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.613,72 (darin enthalten EUR 435,62 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist nichtnach § 502 Abs 1 ZPO zulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist seit 1. März 2010 als diplomierte Gesundheits- und Krankenpflegerin (in der Folge: DGKP) bei der Beklagten beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis findet das Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetz 1994 (in der Folge: K-LVBG 1994) Anwendung.
Ihre Ausbildung absolvierte sie von 5. Februar 2007 bis 4. Oktober 2010 im Klinikum B*. Sie begann ihren Dienst im Bereich der Intermediatecare. Seit 1. Februar 2018 arbeitet sie in der Abteilung für Psychiatrie und Psychotherapie. Das Dienstverhältnis wurde mit Wirksamkeit vom 1. März 2022 unkündbar gestellt. Am 22. Mai 2024 wurde die Entlassung gegenüber der Klägerin mündlich ausgesprochen. Das Entlassungsschreiben vom 27. Mai 2024 erhielt sie am 29. Mai 2024.
Am 6. Mai 2024 wurde der Patient C* (in der Folge: Patient) vom D*-Krankenhaus an die Abteilung für Psychiatrie und Psychotherapie im Klinikum B* überstellt, weil er ein delirantes Zustandsbild entwickelte und sich aggressiv verhielt. Die Aufnahme des Patienten, mit der die Klägerin nicht betraut war, erfolgte im Tagdienst. Aufgrund seines Zustandsbildes wurde der Patient mittels 5-Punkt-Fixierung beschränkt. Ein geordnetes Gespräch mit ihm war nicht möglich. Die Aufnahme gestaltete sich generell als problematisch. Die Entlassungspapiere waren hinsichtlich der Medikation mangelhaft.
Kurz nach der Dienstübergabe wurde der Turnusarzt Dr. E* vom diensthabenden Oberarzt Dr. F* angerufen und darüber informiert, dass „das D*-Krankenhaus“ angerufen und die Information gegeben habe, dass beim Patienten eine Diabetes vorliege, jedoch keine Empfehlung bezüglich einer Insulingabe gegeben werden könne. Zwischen den Ärzten wurde daher besprochen, Blutzuckerkontrollen durchzuführen und für den Fall einer Blutzuckerentgleisung eine Bedarfsmedikation mit Insulin anzuordnen.
Von Dr. F* wurde um 17:44 Uhr das Blutzucker-Tagesprofil mit den einzelnen notwendigen Messungen um 08:00 Uhr, 12:00 Uhr, 16:00 Uhr und 20:00 Uhr angeordnet. Um 18:22 Uhr ordnete Dr. E* ein Insulinschema für den Bedarfsfall an. Dieses reichte bis zu einem Wert von 350 mg/dl. Bei einem Wert von 301 mg/dl bis 350 mg/dl sollten 8 Einheiten verabreicht werden.
Die Klägerin verrichtete vom 6. Mai 2024, 18:00 Uhr, auf den 7. Mai 2024 gemeinsam mit ihrem Kollegen DGKP G* den Nachtdienst. Den Nachtdienst versehen immer zwei DGKPs. Bei der Übergabe des Dienstes an diesem Tag, die ein paar Minuten dauerte, wurde unter den DGKPs hinsichtlich des Patienten eine erhöhte Herzfrequenz besprochen, gegen welche er auch ein Medikament erhielt. Dr. E* war bei der Übergabe ein oder zwei Minuten anwesend. Erhöhte Blutzuckerwerte oder eine Diabetes waren kein Thema. Eine gesonderte mündliche Information an die Klägerin und G* über den Anruf aus dem D*-Krankenhaus erfolgte nicht. Die Klägerin war während des Nachtdienstes nicht in Kenntnis über mögliche Blutzuckerentgleisungen. Zu Beginn des Nachtdienstes nahm sie keine Einsicht in die Patientenkurve des Patienten.
[F 1] Auf der Station ist eine Funktionspflege etabliert. Diese gliedert die Arbeit in Funktionen und einzelne Tätigkeiten, die von den Pflegenden entsprechend ihrer Qualifikation bei allen Patienten ausgeführt werden. Folglich gibt es keine fixe Einteilung, wer von den DGKP für welchen Patienten zuständig ist. Wenn es möglich ist, betreuen, abgesehen von Fixierungskontrollen, weibliche DGKP weibliche Patienten und männliche DGKP männliche Patienten. Diese Einteilung muss nicht schriftlich festgehalten werden. Auf der Abteilung wird diese jedoch seit Jahren so gelebt. Die Klägerin und ihr Kollege G* haben dieselbe Ausbildung und Position im Klinikum B*.
Am 6. Mai 2024 war die Klägerin ab 19:30 Uhr mit der Aufnahme von zwei weiblichen Patientinnen beschäftigt. Als sie auf die Station zurückkam, setzte sie G* davon in Kenntnis, dass er beim Patienten eine Blutzuckermessung durchgeführt habe, die einen erhöhten Wert ergeben habe. Einen konkreten Wert nannte G* nicht. Tatsächlich wurde von G* ein Blutzuckerwert von 386 mg/dl gemessen, was von ihm auch entsprechend dokumentiert wurde. Für diesen auffälligen Wert gab es keine explizite ärztliche Anweisung, weshalb es lege artis gewesen wäre, mit dem Arzt Kontakt aufzunehmen. G* teilte der Klägerin mit, dass er mit dem diensthabenden Arzt Rücksprache halten werde und, dass der hohe Blutzuckerwert möglicherweise auf den sich im Zimmer des Patienten befindlichen Fruchtsirup zurückgeführt werden könnte.
[F 2] Die Klägerin und G* haben nicht besprochen bzw keinen gemeinsamen Entschluss gefasst, dem Patienten kein Insulin zu verabreichen.
Ein DGKP kann darauf vertrauen, dass ein gleichgestellter Kollege seine Arbeit korrekt und ohne Gefahr für den Patienten verrichtet. Nur wenn ein falsches Handeln offensichtlich ins Auge fällt, ist Handlungsbedarf gegeben. G* informierte die Klägerin in der Folge nicht über seine weitere Vorgehensweise, insbesondere auch nicht darüber, ob er einen Arzt erreichte oder Insulin verabreichte. Die Klägerin fragte in der Folge dahingehend nicht nach. Der Blutzuckerwert war daher zwischen den beiden insgesamt kein Thema mehr.
[F 3] G* teilte der Klägerin daher auch nicht mit, dass er kein Insulin verabreichte.
Aufgrund des Vertrauensgrundsatzes musste die Klägerin G* nicht kontrollieren. Es kann nicht festgestellt werden, ob es im Rahmen des Nachtdienstes Probleme bei der internen Telefonanlage gab.
Im Fall der Gabe eines Bolusinsulins, insbesondere nach dem verordneten Wirkschema, ist es lege artis, eine Kontrollmessung ca eine Stunde nach der Insulingabe durchzuführen. Eine professionelle Patientenbeobachtung hat ebenso zu erfolgen. Falls bei einem über dem Schema gemessenen Wert von einem DGKP kein Insulin verabreicht wird, ist dies zu dokumentieren. Gleichermaßen wenn erfolglos versucht wurde, einen Arzt zu erreichen. Sollte tatsächlich zeitnah kein Arzt auffindbar sein, sollte ein DGKP im gegenständlichen Fall das Insulinschema „BZ 301 bis 350 mg/dl“ zur Anwendung bringen und 8 Einheiten injizieren. Ein DGKP darf eine ärztliche Anordnung nicht abändern oder unterlassen. Sollte diese offensichtlich falsch sein, hat er eine Warn- und Eingriffspflicht. Das Gespräch mit dem Arzt wäre zu dokumentieren. Eine fachlich falsche Anordnung lag gegenständlich nicht vor.
Medizinische Diagnosen, ärztliche Anordnungen, Medikamentenanordnungen etc. werden in der elektronische Patientenkurve (in der Folge ePK) getroffen. Auf der Abteilung für Psychiatrie und Psychotherapeutische Medizin ist das Orbis Programm in Verwendung. Dieses enthält eine elektronische Patientenkurve (= Fieberkurve). Änderungen ärztlicher Anordnungen werden mittels Farbe und Reitern angezeigt und sind daher als solche ersichtlich. In der Vereinbarung über das Führen einer ePK ist keine konkrete Einsichtszeit, dh wie oft ein DGKP Einsicht nehmen muss, festgelegt. Wenn ein Wert gemessen und eingetragen wird oder ein Medikament verabreicht werden muss, wird Einsicht genommen, um zu eruieren, ob eine Anordnung bereits vorliegend ist. Laut ePK muss alles in zeitnahen und kurzen Abständen, spätestens jedoch bis zum Dienstende, dokumentiert werden. Ein derart hoher Blutzuckerwert, wie er von G* gemessen worden war, lässt ein Abwarten bis zum Dienstende nicht zu.
Die Klägerin war insgesamt viermal beim Patienten im Zimmer. Das erste Mal nach der Dienstübergabe hängte sie das Medikament, das die Herzfrequenz senken sollte, ab. Bei den anderen Besuchen kontrollierte sie die körperliche Fixierung. Einmal war sie gemeinsam mit G* beim Patienten, weil dieser sich das Monitoring entfernt hatte. Um 02:02 Uhr machte die Klägerin den Pflegeberichtseintrag. Ein dokumentierter Blutzuckerwert ist bei einem Eintrag in den Pflegebericht für den Eintragenden nicht automatisch ersichtlich. Um diesen Wert sehen zu können, muss man gesondert entweder vom Orbis Programm in das Lauris Programm (Labor-Programm, das Blutzuckerwerte, Laborwerte, etc. beinhaltet) wechseln oder mittels zusätzlichem Öffnen der ePK gesondert Nachschau halten. Um einen Einzeleintrag im Pflegebericht zu erstellen, muss nicht die gesamte Liste der Pflegeeinträge geöffnet werden. Im Orbis Programm scheint ein farbiger Reiter auf, wenn bei einem Patienten noch eine Maßnahme oder Messung durchzuführen ist. Es ist lege artis, bei Fixierungskontrollen nicht den Blutzucker zu messen oder nachzusehen, was vorherige Blutzuckermessungen ergeben haben, insbesondere wenn nicht bekannt ist, dass ein Patient Diabetiker ist.
In den Morgenstunden des 7. Mai 2024 kam es beim Patienten zu einer Zustandsverschlechterung mit hypotonen Blutdruckwerten. Er erlitt einen Atemstillstand und musste reanimiert werden. Nach Rückkehr des Kreislaufs wurde der Patient auf die Intensivstation verlegt, wo er am 9. Mai 2024 verstarb. Als klinische Diagnose wurden im Totenschaubericht Hypoxischer Hirnparenchymschaden als Folge eines Hirnödems, ein Zustand nach prolongierter cardiopulmonaler Reanimation sowie eine schwere diabetische Ketoazidose angeführt. Es kann nicht festgestellt werden, ob die unterlassene Insulingabe am 6. Mai 2024 alleine kausal für den Eintritt des Todes war.
Die Klägerin erfuhr am 14. Mai 2024 im Rahmen eines Nachtdienstes vom Ableben des Patienten. Sie und G* wurden in der Folge vom Oberpfleger H*, der bereits am 9. Mai 2024 vom Tod des Patienten informiert war, ersucht, den zeitlichen Ablauf des Nachtdienstes zu skizzieren. In der Folge wurde von ihnen ein Gedächtnisprotokoll erstellt, das von beiden unterfertigt wurde. Im Anschluss an den Nachtdienst wurde die Klägerin zu H* geladen. Anwesend war auch der Stationsleiter I* und die Stellvertreterin des Oberpflegers, J*. In diesem Gespräch versuchte die Klägerin, entgegen des Inhalts des Protokolls darzustellen, dass sie an der Messung nicht beteiligt war und es keinen gemeinsamen Entschluss gab.
In der Folge verfasste die Klägerin eine weitere schriftliche Stellungnahme, die sie an die Stationsleitung mit dem Ersuchen um Weiterleitung an die Pflegedirektorin K* übermittelte. Am 15. Mai 2024 wurde die Klägerin vom Dienst freigestellt. Am 22. Mai 2024 um 09:30 Uhr fand eine Fallbesprechung mit den beteiligten Ärzten und H* statt, zu der die Klägerin geladen wurde. Vom Betriebsrat war L* anwesend. Es wurde der Verlauf von der Aufnahme bis zum Ableben des Patienten aufgearbeitet und die Frage erörtert, was man in Zukunft besser machen könne. Es erfolgten in diesem Gespräch keine Vorwürfe an die Klägerin. In diesem Gespräch kommunizierte die Klägerin von sich aus nicht, dass sie mit der Messung und der Entscheidung, kein Insulin zu verabreichen, nichts zu tun gehabt habe. Die Pflegedirektorin wurde weder vom Termin der Fallbesprechung noch von deren Ergebnis in Kenntnis gesetzt. L* riet der Klägerin, eine weitere schriftliche Stellungnahme abzugeben, die an die Direktion weiterzuleiten wäre.
Am selben Tag, um 15:00 Uhr, wurde von der Pflegedirektorin gegenüber der Klägerin im Rahmen eines kurzen Gespräches die Entlassung mündlich ausgesprochen.
Mit ihrer am 17. Juni 2024 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin festzustellen, dass das mit Dienstvertrag vom 5. März 2010 begründete Dienstverhältnis weiterhin aufrecht bestehe. Die Entlassung sei unberechtigt. Sie habe weder eine schwere Dienstpflichtverletzung begangen, noch habe sie einen Verstoß gegen eine schriftliche ärztliche Anordnung zu vertreten. Sie habe auch keinen Kündigungsgrund gesetzt. Nach § 77 Abs 3 K-LVBG 1994 dauere ihr Dienstverhältnis daher weiterhin an.
Die Blutzuckermessung beim Patienten sei um 20:00 Uhr vom Kollegen G* durchgeführt worden. Die Klägerin sei bei der Messung nicht anwesend gewesen. Die nächste Messung sei für den Morgen des 7. Mai 2024 verordnet worden. G* habe gegen 20:30 Uhr in einem Gespräch erwähnt, dass der Blutzuckerwert über dem verordneten Schema gelegen sei. Er habe den Wert jedoch nicht genannt. Er habe mitgeteilt, dass er mit dem diensthabenden Arzt Rücksprache halten wolle. Eine gemeinsame Entscheidung sei nicht getroffen worden. Seine weitere Vorgehensweise sei nicht besprochen worden. Es gebe keine gegenseitige Kontrolle von gleichgestellten Pflegekräften. Selbst wenn man der Klägerin eine Eingriffspflicht auferlegen möchte, liege eine derart besondere Gravität der Dienstpflichtverletzung im Sinne des § 81 K-LVBG 1994 nicht vor. Auch ein Kündigungsgrund nach § 77 Abs 2 lit a K-LVBG 1994 liege nicht vor, zumal dieser immer noch einer gröblichen Dienstpflichtverletzung bedürfe. Die Blutzuckermessung und die Insulingabe sei keine selbständige Kompetenz der DGKP, sondern falle in den Anwendungsbereich des § 15 GuKG. Insgesamt sei der tragische Verlauf beim Patienten nicht auf ein Fehlverhalten der Klägerin zurückzuführen. Erst am 14. Mai 2024 sei sie zu einem Gespräch mit dem Oberpfleger H* geladen worden. Es sei weder eine Dienstfreistellung noch eine Entlassung ausgesprochen worden. Erst am Folgetag sei die Suspendierung ausgesprochen worden. Die Entlassung sei verfristet, weil vom Tod des Patienten bis zur Entlassung am 27. Mai 2024 fast zweieinhalb Wochen vergangen seien. Nur die schriftliche Entlassung sei gültig, zumal § 77 K-LVBG 1994 die Schriftlichkeit einer Kündigung vorschreibe, welches Formgebot auf Entlassungen auszudehnen sei.
Die Beklagte beantragt Klagsabweisung und wendet zusammengefasst ein, dass sich die Klägerin mehrerer besonders schwerer Dienstpflichtverletzungen schuldig gemacht habe. Ihr sei bekannt gewesen, dass der Patient an Diabetes mellitus Typ II leide. Ihr und dem zweiten an der Station tätigen DGKP G* sei vom zuständigen Arzt Dr. E* die Weisung erteilt worden, neben dem vorgesehenen Insulinschema Blutzuckerkontrollen vorzunehmen. In jedem Fall hätte eine engmaschige Blutzuckerkontrolle vorgenommen werden sollen. Die Blutzuckerkontrolle und die Verabreichung des Insulins als Bedarfsmedikation sei schriftlich in der Patientenkurve vorgeschrieben worden. Die Blutzuckermessung um 19.55 Uhr habe einen signifikant erhöhten Wert von 388 mg/dl ergeben. Entgegen der ärztlichen Anweisung hätten beide DGKPs im Zuge einer gemeinschaftlich getroffenen Entscheidung den Entschluss gefasst, dem Patienten dennoch kein Insulin zu verabreichen. Entgegen der Weisung, in der Pflegedokumentation alles Wesentliche, was den Pflegeprozess betreffe, zu erfassen, hätten die Klägerin und G* auch einen diesbezüglichen Eintrag unterlassen. Es sei auch nicht zu einer, jedenfalls gebotenen, Kontaktaufnahme mit dem behandelnden Arzt gekommen. Folge all dieser kumulierten Versäumnisse sei gewesen, dass sich der Patient im Nachtverlauf noch unruhiger gezeigt habe. In den Morgenstunden des 7. Mai 2024 sei es zu einer massiven Zustandsverschlechterung mit hypotonen Blutdruckwerten gekommen. Bedauerlicherweise sei der Patient am 9. Mai 2024 an den Folgen des überhöhten Blutzuckerwerts verstorben. Die Nichtverabreichung von Insulin sie kausal für den Eintritt des Todes gewesen.
Am 14. Mai 2024 habe der Abteilungsleiter H* Kenntnis vom Todesfall erhalten. Am 15. Mai 2024 habe eine Besprechung mit der Klägerin und G* stattgefunden, im Zuge derer ihnen die Suspendierung erklärt worden sei. Nach Klärung des Sachverhalts seien die Klägerin und G* am 22. Mai 2024 vorerst mündlich und sodann mit Schreiben vom 27. Mai 2024 auch schriftlich entlassen worden.
Angehörigen der Pflege sei es untersagt, ärztliche Anordnungen zu missachten. Bei Bedenken wären sie verpflichtet, den Arzt zu konsultieren.
Die kumulierten und multiplen Verstöße gegen dienst- und berufsrechtliche Vorschriften seien als besonders schwer zu qualifizieren und rechtfertigten die Entlassung.
Selbst für den Fall, dass ein Entlassungsgrund nicht vorliege, gelte die Entlassung als Kündigung. Die Klägerin habe durch ihr Verhalten jedenfalls Kündigungsgründe im Sinne des § 77 Abs 1 lit a und f K-LVBG 1994 gesetzt. Ein Fortsetzungsanspruch der Klägerin bestehe daher auch aus diesem Grund nicht.
Aus dem Vorbringen des G* im Verfahren ** des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht, in dem auch er seine Entlassung bekämpfte, ergebe sich, dass die Klägerin in den Pflegevorgang eingebunden gewesen sei und ihre gegenteiligen Behauptungen unrichtig seien. Die Entlassung sei unverzüglich ausgesprochen worden. Der Vorgesetzte der Klägerin habe vom Todesfall und allfälligen möglichen Verstößen der Dienstnehmer erst am 14. Mai 2024 Kenntnis erlangt. Unmittelbar danach sei, um den Sachverhalt vollständig zu klären, die Dienstfreistellung ausgesprochen worden. Der Totenschaubericht stamme vom 10. Mai 2024. Die Entlassung sei sodann nach Klärung des Sachverhalts umgehend am 22. Mai 2024 ausgesprochen worden.
Die Klägerin habe dadurch, dass sie beim Patienten in der Nacht vom 6. auf den 7. Mai 2024 trotz mehrfachen Aufsuchens jede Erhebung des Pflegebedarfs und letztlich notwendige Pflegemaßnahme unterlassen habe, gegen die ihr eigenverantwortlich obliegenden pflegerischen Kernkompetenzen gemäß § 14 Abs 1 GuKG verstoßen. Die Gesamtverantwortung für den Pflegeprozess auf der Abteilung gemäß § 14 Abs 2 Z 1 GuKG sei ihr gleich wie G* oblegen. Eine DGKP, die sich über einen Patienten, den sie aufsuche, nicht in der Patientenkurve informiere, handle sorgfaltswidrig und verstoße gegen die ihr obliegende Eigen- und Gesamtverantwortung für den Pflegeprozess gemäß § 14 GuKG. Auf die Frage, ob es sich um eine gemeinsame Pflegeentscheidung gehandelt habe, müsse gar nicht zurückgegriffen werden.
Mit dem angefochtenen Urteil gibt das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Ausgehend vom eingangs dargestellten - kursiv geschriebene Passagen kennzeichnen bekämpfte Feststellungen - Sachverhalt vertritt es in rechtlicher Hinsicht den Standpunkt, dass sich aus dem festgestellten Sachverhalt kein die Entlassung rechtfertigendes Fehlverhalten der Klägerin ergeben würde. Es habe keinen gemeinsamen Entschluss bzw keine Absprache zwischen ihr und G* dahingehend gegeben, dem Patienten kein Insulin zu verabreichen. Aufgrund des Vertrauensgrundsatzes habe die Klägerin darauf vertrauen können, dass G* seine Arbeit korrekt und ohne Gefahr für den Patienten verrichte. Die Klägerin habe im Rahmen der Fixierungskontrollen den Blutzucker nicht messen müssen. Sie habe auch nicht nachzuforschen gehabt, was die Blutzuckermessung ergeben habe, zumal ihr nicht bekannt gewesen sei, dass der Patient Diabetiker gewesen sei.
Auch für eine Kündigung nach § 77 Abs 2 K-LVBG 1994 müsse das inkriminierte Verhalten „gröblich“ die Dienstpflichten verletzend sein und somit über bloß geringfügige Ordnungswidrigkeiten hinausgehen. Die Klägerin habe ihre Dienstpflichten nicht verletzt, möge es auch wünschenswert gewesen sein, wenn sie sich bei G* über das Ergebnis seiner geplanten Vorgehensweise, einen Arzt zu konsultieren, erkundigt oder sie hierzu allenfalls in die Patientenkurve Einsicht genommen hätte.
Ihr Verhalten könne auch nicht unter § 77 Abs 2 lit f K-LVBG 1994 („wenn es sich erweist, dass das gegenwärtige oder frühere Verhalten des VB dem Ansehen oder den Interessen des Dienstes abträglich ist“) subsumiert werden, weil die Blutzuckermessung und eine allfällige Insulingabe in den Anwendungsbereich des § 15 GuKG falle. In dieser Bestimmung würden die Kompetenzen einer DGKP ausschließlich nach ärztlicher Anordnung geregelt und habe diese mit dem Pflegeprozess an sich, der im Sinne des § 14 Abs 2 Z 1 GuKG in einer Gesamtverantwortung auszuüben sei, nichts zu tun.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Rechtsmittelgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Zu I.:
Die Klägerin brachte nach Einbringung ihrer Berufungsbeantwortung mit Schriftsatz vom 6. August 2025 die Einstellungsbegründung der Staatsanwaltschaft Klagenfurt vom 1. August 2025 zur Vorlage. Die Urkunde ist aufgrund des im Berufungsverfahren geltenden Neuerungsverbots zurückzuweisen (RS0041812, RS0105484).
Die nach Einbringung der jeweiligen Rechtsmittelschriften übermittelten Schriftsätze der klagenden und der beklagten Partei verstoßen gegen den Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels und sind als unzulässig zurückzuweisen (vgl RS0041666 insbesondere [T 23]).
Zu II.:
A) Zur Beweisrüge:
Der eigentlichen Behandlung der Beweisrüge ist voranzustellen, dass die Tatsacheninstanz bei der freien Beweiswürdigung im Sinn des § 272 ZPO durch keine gesetzlichen Beweisregeln gebunden ist. Ein Beweis ist dann erbracht, wenn der Richter (Senat) die Überzeugung vom Vorhandensein der behaupteten Tatsachen erlangt hat. Das Regelbeweismaß der ZPO ist die hohe und nicht eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit; eine solche ist nur in den Fällen eines erhöhten Regelbeweismaßes erforderlich (RS0110701). Hohe Wahrscheinlichkeit stellt keine objektive Größe dar. Einem solchen Regelbeweismaß wohnt eine gewisse Bandbreite inne, sodass es sowohl von den objektiven Umständen des Anlassfalls als auch von der subjektiven Einschätzung des Richters abhängt, wann er diese „hohe“ Wahrscheinlichkeit als gegeben sieht (7 Ob 260/04t). Obwohl meist nur von freier Beweiswürdigung die Rede ist, geht § 272 Abs 1 ZPO darüber hinaus. Die richterliche Überzeugungsbildung hat nämlich die Ergebnisse der gesamten Verhandlung miteinzubeziehen („Verhandlungswürdigung“), das heißt, dass alles Vorbringen der Prozessbeteiligten, ihr Verhalten während der Verhandlung und der persönliche Eindruck von den Prozessbeteiligten in die Würdigung Eingang finden sollen. Mit dem Gebot, das gesamte Prozessgeschehen in die Würdigung einfließen zu lassen, fördert die ZPO in lebensnaher Sichtweise, die für eine realistische Tatsachenfeststellung notwendige „Gesamtschau“ des Richters, lässt aber auch erkennen, dass es sich beim Wahrheitsbegriff des § 272 ZPO nur um einen relativen handeln kann (vgl Rechbergerin Fasching/Konecny³ III/1 § 272 ZPO Rz 6). Es entspricht auch dem Wesen der freien Beweiswürdigung, den Beweiswert von Beweismitteln zu beurteilen und sich für eine von unter Umständen mehreren divergierenden Darstellungen zu entscheiden. Einer Tatsachen- und Beweisrüge kann daher nur dann Erfolg beschieden sein, wenn stichhältige Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung ins Treffen geführt werden können (RS0043175, Klauser/Kodek JN-ZPO 18§ 272 ZPO E 24 bis E 24/2). Dementsprechend hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung (auch nur) darauf zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten und die Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt wurden ( Klauser/KodekaaO § 467 ZPO E 40/4). Ob diese möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlüsse zulassen, kann dabei nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung von Tatsachenfeststellungen führen. Der Rechtsmittelwerber muss daher plausibel darlegen, dass die bekämpften Feststellungen entweder evident unrichtig sind oder zumindest bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für die ersatzweise begehrten Feststellungen vorliegen (ZAS 2012/95, SVSlg 62.416, 62.412, 57.267, Klauser/KodekaaO § 467 ZPO Rz 40/5).
Das gelingt der Beklagten nicht.
Anstelle der eingangs als [F 1] bezeichneten Feststellungen beantragt die Beklagte folgende Ersatzfeststellungen:
„Auf der Station ist eine Funktionspflege etabliert. Diese gliedert die Arbeiten in Funktionen und einzelne Tätigkeiten, die von den Pflegenden entsprechend ihrer Qualifikation bei allen Patienten ausgeführt werden. Folglich gibt es keine fixe Einteilung, wer von den DGKP`s für welchen Patienten zuständig ist. Wenn möglich, findet eine geschlechterbezogene Pflege statt. Eine diesbezügliche Aufteilung hat es für den gesamten Nachtdienst von 06.05.2024 auf den 07.05.2024 aber nicht gegeben.“
Im ersten Teil der Ersatzfeststellungen wiederholt die Beklagte die Feststellungen des Erstgerichts. Da aber eine angestrebte Ersatzfeststellung in Widerspruch zur bekämpften Feststellung stehen müsste, ist darauf nicht weiter einzugehen. Dass es in der fraglichen Nacht keine fixe geschlechterbezogene Einteilung gegeben hat und sowohl die Klägerin als auch G* den Patienten während des Nachtdienstes betreuten, lässt sich aus dem Gesamtzusammenhang der getroffenen Feststellung unzweifelhaft ableiten, zumal das Erstgericht detaillierte Feststellungen zu den Besuchen der Klägerin beim Patienten getroffen hat (Urteilsseite 6, dritter Absatz).
Zusammenfassend ist zwischen den bekämpften und den beantragten Feststellungen kein rechtlich relevanter Unterschied erkennbar, zumal die Beklagte der Feststellung, dass die Einteilung nicht schriftlich festgehalten werden muss und diese auch nur so gelebt wird, wenn es möglich ist, keine bzw keine gegenteiligen Ersatzfeststellungen entgegensetzt. Da das Berufungsgericht nicht verpflichtet ist, zu Feststellungen Stellung zu nehmen, die für die rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung sind, kann die Sachverhaltsannahme insofern daher ungeprüft bleiben (RS0043190, 10 ObS 22/07v).
Der bekämpften Feststellung [F 2] setzt die Beklagte nachstehende Ersatzfeststellung entgegen:
„Die Klägerin und DGKP G* haben einen gemeinsamen Entschluss gefasst, dem Patienten kein Insulin zu verabreichen.“
Die Beklagte argumentiert in erster Linie mit dem Gedächtnisprotokoll Beilage ./4, welches der Oberpfleger H* am 14. Mai 2024 eingefordert habe. In diesem habe die Klägerin mit ihrer Unterschrift bestätigt, dass es „im Pflegeteam besprochen worden sei, kein Insulin zu verabreichen“. H* habe ausgesagt, dass die Klägerin erst in einem zweiten Gespräch behauptet habe, dass es keinen gemeinschaftlichen Entschluss gegeben habe und, dass sie in einem dritten Gespräch dazu nichts mehr gesagt habe. Weiters habe Dr. E* angegeben, dass die Klägerin ihm aus Anlass der Reanimation des Patienten gesagt habe, dass „die letzte Blutzuckermessung hoch bzw zu hoch gewesen und kein Insulin gegeben worden sei“. Das Erstgericht habe es auch unterlassen, das Vorbringen des DGKP G* in seiner Klage gegen die auch hier Beklagte, „für ihn und seine Kollegin seien berechtigte Gründe vorgelegen kein Insulin zu verabreichen, wobei sie dies auch mit dem diensthabenden Arzt zu besprechen beabsichtigten, der aber telefonisch nicht erreichbar gewesen sei“, im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln. Die Pflegedirektorin und auch der Zeuge L* hätten ausgesagt, dass die Klägerin im „Entlassungsgespräch“ nichts davon gesagt habe, dass sie nicht verantwortlich sei bzw dass nicht im Pflegeteam gehandelt worden wäre.
Diese Argumente überzeugen nicht.
Das Erstgericht legte ausführlich und sehr gut nachvollziehbar dar, aus welchem Grund es dem Gedächtnisprotokoll Beilage ./4 keine erhöhte Beweiskraft zugemessen hat und begründete die bekämpfte Feststellung auch unter Bezugnahme auf dieses plausibel (Urteilsseite 9).
Ergänzend kann noch darauf hingewiesen werden, dass die Klägerin aussagte (Seite 9 des Protokolls vom 5. September 2024, ON 12), dass es G* war, der das Gedächtnisprotokoll formulierte und sie dieses während eines Nachtdienstes am 14. Mai 2024 (laut den Feststellungen war der Oberpfleger H* schon am 9. Mai 2024 über das Ableben des Patienten am 9. Mai 2024 informiert), nachdem sie es überflogen hatte, unterfertigte. Sie führte auch nachvollziehbar aus, dass ihr nicht bewusst gewesen sei, dass „es einen offiziellen Charakter habe“. Zumal der Oberpfleger H* von den beiden DGKP’s lediglich ein Protokoll anforderte (H* aaO, PS 34), aber kein „offizielles“ Gespräch mit diesen suchte, ist die Einschätzung der Klägerin nachvollziehbar. Die Klägerin formuliert (aaO PS 9) „[...] Wir wurden dann gebeten, den zeitlichen Ablauf des Nachtdienstes zu skizzieren“. Die Beklagte legt auch nicht ansatzweise plausibel dar, warum die Aussage des H*, wonach die Klägerin in dem, im Anschluss an den Nachtdienst vom 14. Mai 2024 geführten, ersten Gespräch „so gesprochen habe, wie es im Protokoll drinnen gestanden sei (aaO PS 23)“, unzweifelhaft glaubwürdiger sein sollte, als jene der Klägerin. Diese sagte aus, dass sie bereits bei diesem Gespräch versucht habe, darzustellen, dass „der Inhalt, wie er im Gedächtnisprotokoll aufscheine“, nicht stimme (aaO PS 9). Dass diese Formulierung nicht stimmt, bestätigte auch G*, der eine dementsprechende schriftliche Erklärung der Klägerin vom 29. Mai 2024 (Beilage ./D) unterfertigte. Aus dieser Urkunde ist auch die wenig konkret erfolgte Kommunikation ableitbar, zumal die Klägerin darin darauf verweist, dass die Formulierung im Nachhinein als „eigenmächtige Heilbehandlung“ dargestellt und trotz ihrer mündlichen Erklärung an die Pflegedirektion weitergeleitet worden sei.
Nicht vernachlässigt werden kann auch, dass sich H* in dem zweiten Gespräch mit der Begründung, er wisse nicht, was er damit anfangen solle, weigerte, ein Schreiben der Klägerin, das nach seiner Ansicht „komplett konträr zum ersten Schreiben gewesen sei“, entgegenzunehmen (aaO, PS 35).
Die von der Beklagten zitierte Aussage Dris. E* (aaO PS 23) allein vermag die begehrte Ersatzfeststellung nicht zu rechtfertigen, zumal sich aus dieser nicht ergibt, wann und von wem die Klägerin diese Information erhalten hätte. Dr. E* legte vielmehr dar, dass nicht darüber gesprochen worden sei, wer die Messung, die den erhöhten Wert ergeben habe, durchgeführt habe (aaO, PS 23). Dieser Zeuge bestätigte (aaO, PS 22) auch, dass nur ein Blutzucker-Tagesprofil (vier Messungen zwischen 7:00 Uhr und 20:00 Uhr) angeordnet war, er nicht erwartet habe, dass der Blutzucker des Patienten ansteigen würde und sich im Nachhinein nicht erklären lasse, warum der Blutzucker angestiegen ist. Dass die Klägerin wusste, dass die von G* durchgeführte Messung einen erhöhten (nicht konkretisierten) Blutzuckerwert ergeben hat, steht ohnedies fest (US 5 zweiter Absatz) und steht auch im Einklang mit ihrer noch am 15. Mai 2024 um 9:44 Uhr gesendeten Stellungnahme Beilage ./F. Die (vagen) Aussagen Dris. E*: „Ich denke, dass sie in der Situation zu mir gesagt hat, weil der Patient in dieser Situation das Insulin abgelehnt habe“ und „im Gespräch mit der Oberärztin T* hatte ich diese Information schon. Ich bin mir sehr sicher, ich würde sagen zu 95 %, dass geäußert worden ist, er habe es nicht bekommen, zumal er es abgelehnt habe“ (aaO, PS 23), können den in der Ersatzfeststellung angenommenen „gemeinsamen Entschluss“ nicht begründen. Im Übrigen erklärte die Klägerin plausibel, dass sich der Patient geweigert habe, Tabletten oral einzunehmen (Seite 10 des Protokolls vom 8. April 2025, ON 48), was bei dem, einen deliranten Zustand aufweisenden und sich aggressiv verhaltenden, 5-Punkt-fixierten Patienten (US 4, erster Absatz) gut nachvollzogen werden kann.
Die Beklagte argumentiert dann noch damit, dass der Zeuge L* ausgesagt habe, dass er sich nicht daran erinnern könne, dass die Klägerin bei dem Gespräch mit der Pflegedirektorin geäußert habe, nicht verantwortlich zu sein. Auch diese Argumente überzeugen nicht, zumal die Pflegedirektorin aussagte, dass es eine weitere Stellungnahme der Klägerin gegeben hat und die Frage der Verantwortung (offenbar nach Vorliegen des Gedächtnisprotokolls Beilage ./4) nicht neuerlich aufgerollt worden sei (Seite 41 des Protokolls ON 12), für sie die Frage der Verantwortung bei der Aufarbeitung keine große Rolle gespielt habe (aaO PS 42) und sie die E-Mails (offenkundig Beilagen ./E und ./F) der Klägerin nicht zum Anlass für weitere Gespräche genommen habe, weil diese nicht unterschrieben gewesen seien (aaO, PS 45). An der (am 22. Mai 2024) stattgefundenen Teambesprechung nahm die Pflegedirektorin nicht teil. Dass die Klägerin bei dem - kurz dauernden - Entlassungsgespräch nicht abermals auf die Unrichtigkeit des Gedächtnisprotokolls Beilage ./4 hingewiesen hat, ist vor diesem Hintergrund nicht so unverständlich, wie das die Beklagte darzustellen versucht, zumal die Pflegedirektorin einräumte, auch die Beilage ./E (E-Mail der Klägerin vom 22. Mai 2024 [gesendet um 12:06 Uhr]) vor Ausspruch der Entlassung (kurz nach 15:00 Uhr des 22. Mai 2024) bekommen zu haben (aaO PS 44 unten). Dazu passen auch die Aussagen des Oberpflegers H*, der daraus, dass sich die Klägerin in der Fallbesprechung vom 22. Mai 2024 „wieder nicht distanziert“ habe ableiten will, „dass sie sozusagen bei dem Protokoll, das als Erstes ausgegeben wurde mit G* geblieben ist“ und auch anführte: „Nichts zu sagen ist dann für mich auch eine Zusage“ (aaO PS 37), was umso erstaunlicher wirkt, als fest steht, dass bei dieser Fallbesprechung keine Vorwürfe gegenüber der Klägerin erhoben wurde und dabei der Verlauf von der Aufnahme bis zum Ableben des Patienten aufgearbeitet, sowie die Frage erörtert wurde, was man in Zukunft besser machen könne (US 7, letzter Absatz). Dass die Klägerin bei einem derartigen Gesprächsverlauf nicht von sich aus abermals auf ihre - der Beilage ./4 widersprechende - Verantwortung zurückgekommen ist, ist gut nachvollziehbar.
Gegen die zu [F 2] bekämpfte Feststellung und die diesbezügliche Beweiswürdigung des Erstgerichts bestehen daher keine Bedenken, zumal der Zeuge H* auch aussagte (aaO, PS 36), dass „man“ G* nie [mit der Verantwortung] der Klägerin konfrontiert habe.
Der kritisierten Feststellung [F 3] setzt die Beklagte folgende Ersatzfeststellung entgegen:
„Der konkrete ziffernmäßige Blutzuckerwert war zwischen DGKP G* und der Klägerin war zwar kein Thema mehr, der Klägerin war aber bekannt, dass dem Patienten C* kein Insulin verabreicht wurde.“
Dazu führt die Beklagte als einzig neues Argument den Inhalt der Klage des DGKP G* ins Treffen.
Dass das darin enthaltene Parteivorbringen die Ersatzfeststellung nicht begründen kann, liegt auf der Hand, zumal eine Verwendung als Beweismittel nicht in Frage kommt. Die Verlesung eines gerichtlichen Protokolls, in dem die Parteiaussage des G* enthalten gewesen wäre (§ 281a ZPO), wurde gerade nicht beantragt.
Dass das Erstgericht bei der Vielzahl von unmittelbaren Beweisaufnahmen nicht dezidiert auf das Vorbringen in einer (nur die Beklagte, nicht aber die Klägerin betreffenden) Klage eingegangen ist, bedeutet keinen Fehler der Beweiswürdigung. Im Übrigen wurde die unmittelbare Einvernahme des Zeugen G* versucht (Seite 4 des Protokolls vom 8. April 2025, ON 48). Dieser entschlug sich aber der Aussage.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer plausibel begründeten, durch die vorliegenden Beweisergebnisse gut abgesicherten, daher insgesamt unbedenklichen, jedenfalls aber durch den Vortrag in der Beweisrüge nicht erschütterten Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).
B) Zur Rechtsrüge:
Die Beklagte hält ihren Standpunkt, die Klägerin habe gegen eine ärztliche Anweisung verstoßen, aufrecht. Sie führt ins Treffen, dass das angeordnete Insulinschema für den ganzen Nachtdienst Gültigkeit gehabt habe. Es habe die ärztliche Anweisung gegeben, in regelmäßigen Abständen den Blutzuckerspiegel zu messen. Auch die Klägerin wäre, weil es keine fixe Einteilung gegeben habe, von sich aus während des weiteren Nachtdienstes verpflichtet gewesen, den Blutzuckerspiegel des Patienten, der noch dazu fixiert gewesen sei, zu überwachen, sich darüber zu informieren und entsprechend zu handeln.
Diese Kritik ist angesichts des konkret zu beurteilenden Sachverhalts nicht stichhältig. Zu betonen ist zunächst, dass vom diensthabenden Oberarzt, nachdem er die Information erhalten hatte, dass beim Patienten eine Diabetes vorliegt, ein Blutzucker-Tagesprofil (Messungen um 8:00 Uhr, 12:00 Uhr, 16:00 Uhr und 20:00 Uhr) angeordnet worden war, sowie, dass die Klägerin während des Nachtdiensts nicht in Kenntnis über mögliche Blutzuckerentgleisungen des Patienten war (Anmerkung Berufungsgericht: solche erwartete im Übrigen auch Dr. E* laut seiner Aussage [Seite 22 des Protokolls vom 5. September 2024, ON 12] nicht). Woraus sich die Pflicht der Klägerin ergeben hätte sollen, „von sich aus“ nicht explizit angewiesene (angeordnet war ein Blutzucker-Tagesprofil) Blutzuckermessungen durchzuführen, obwohl sie den um 20:00 Uhr gemessenen Wert nicht konkret kannte und ihr G* mitgeteilt hatte, dass er mit dem diensthabenden Arzt Rücksprache halten werde und sie über seine weitere Vorgehensweise nicht informiert hatte, ist für das Berufungsgericht nicht ersichtlich. Eine Nachfrage durch die Klägerin an einen gleich gestellten Kollegen, ob er einen Arzt erreicht oder Insulin verabreicht habe, würde wohl die von der Klägerin zu verlangenden Sorgfaltspflichten überspannen, zumal diese ab 19:30 Uhr mit der Aufnahme von zwei weiblichen Patientinnen beschäftigt war. Fest steht auch, dass ein dokumentierter Blutzuckerwert (hier der um 20:00 Uhr von G* gemessene) bei einem (weiteren) Eintrag in den Pflegebericht für den Eintragenden nicht automatisch ersichtlich ist. Die Sachverständige führte dazu aus (Seite 2 des Sachverständigengutachtens ON 30), dass die Klägerin den ersten Eintrag in die Patientenkurve um 19:34 Uhr (also vor der Blutzuckermessung durch G*) tätigte, den nächsten erst wieder um 22:58 Uhr.
Unter der Überschrift „Verstoß gegen Berufspflichten nach den §§ 14, 14a GuKG“ macht die Beklagte geltend, dass die Klägerin den Patienten während des Nachtdiensts insgesamt viermal aufgesucht habe. Sie habe ihn, obwohl er unruhig gewesen sei und „wohl aufgrund des unbehandelt gebliebenen Blutzuckeranstiegs um sein Leben gekämpft habe“ letztlich unbehandelt gelassen. Sie habe weder in die Patientenkurve Einsicht genommen noch einen Arzt konsultiert.
Dem ist zunächst zu entgegnen, dass die Beklagte mit der Behauptung, dass die Klägerin den „Todeskampf“ des Patienten erkannt hat bzw erkennen hätte müssen, gegen das Neuerungsverbot (§ 482 Abs 2 ZPO) verstößt, hat sie ihr in erster Instanz doch nicht vorgeworfen, trotz eines augenscheinlich sich rapide verschlechternden Zustands des Patienten, den sie während der Fixierungskontrollen erkennen hätte müssen, untätig geblieben zu sein. Im Übrigen suchte die Klägerin den Patienten einmal vor der Blutzuckermessung durch G* auf und war der Patient bereits bei seiner Aufnahme, die sich generell problematisch gestaltet, unruhig und aggressiv. Am Rande kann noch erwähnt werden, dass zwischen dem letzten Besuch der Klägerin um 02:02 Uhr (der diesbezügliche Nachtdienstbericht der Klägerin lautete gemäß der Seite 2 der Beilage ./8: „Patient weiterhin wach anzutreffen, gibt an, gerade die Kühe zu melken, im Gespräch in keinster Weise erreichbar. Sicherung bleibt weiterhin aufrecht“) und der Verständigung des M* Teams (der diesbezügliche Eintrag [Seite 3 der Beilage ./8] erfolgte durch G* um 16:10 Uhr und berichtet über den Zustand des Patienten um 05:25 Uhr [„wach, unverändertes Zustandsbild, unruhig, redet unzusammenhängend“]) rund dreieinhalb Stunden vergangen waren. Allein der Umstand, dass sie Klägerin die Erledigung der Arbeiten (gemeint wohl Kontaktierung eines Arztes oder Insulingabe) während des Nachtdienstes zumindest hinterfragen hätte können oder sie Nachschau halten hätte können, rechtfertigt entgegen der Meinung der Beklagten nicht die Annahme einer besonders schweren Dienstpflichtverletzung, einer Vertrauensunwürdigkeit oder einer wesentlichen Vernachlässigung des Dienstes, zumal Anhaltspunkte für die Klägerin, dass G* seine Pflichten im Zusammenhang mit dem Blutzuckerspiegel des Patienten nicht erfüllt hat/nicht erfüllen wird, durch das Beweisverfahren nicht hervorgekommen sind und von der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren auf Tatsachenebene auch nicht konkret behauptet wurden.
Wenn die Beklagte der Klägerin „manifeste Unterlassungen ihrer Berufspflichten im Rahmen der Beobachtung und Überwachung des Gesundheitszustands“ vorwirft, führt sie nicht aus, aufgrund welcher konkreten Umstände der Klägerin unzweifelhaft auffallen hätte müssen, „dass bisher keine adäquate Pflege durch den DGKP G* erbracht wurde“, bzw aus welchen Gründen sie nicht darauf vertrauen hätte dürfen, dass G* den ihr angekündigten Schritt (Rücksprache mit dem diensthabenden Arzt) auch setzen wird. Dass sich - besonders in Nachtdiensten in psychiatrischen Abteilung mit fixierten Patient:innen - DGKP’s aufeinander verlassen können müssen, ist nicht zu bezweifeln, zumal G* gerade nicht dokumentiert hat, dass er keinen Arzt konsultierte oder kein Insulin verabreicht hat.
Letztlich zeigt die Beklagte auch nicht auf, wodurch und wann die Klägerin aufgrund ihres Kenntnisstands ihren „Notfallkompetenzen“ nicht nachgekommen sein sollte, insbesondere auch nicht, warum sie bei dem angeordneten Blutzuckertagesprotokoll (letzte Messung um 20:00 Uhr) und den von G* erhaltenen Informationen während des Nachtdienstes gesondert mittels zusätzlichem Öffnen der elektronischen Patientenkurve Nachschau hätte halten müssen.
Zusammenfassend ist das Erstgericht zutreffend zum Schluss gekommen, dass der Klägerin kein so schweres Fehlverhalten anzulasten ist, dass der Beklagten die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr zugemutet werden könne und das eine Entlassung rechtfertigen würde.
Richtig hat das Erstgericht auch beurteilt, dass auch keine gröbliche Verletzung der Dienstpflichten im Sinne des § 77 Abs 2 lit a K-LVBG 1994 vorliegt, dies auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Beklagte nicht einmal behauptet, dass der Klägerin schon in der Vergangenheit Ordnungswidrigkeiten oder Pflichtverletzungen vorzuwerfen gewesen wären. Auf den Kündigungsgrund nach § 77 Abs 2 lit f K-LVBG 1994 geht die Berufung nicht ein.
Die Beklagte rügt auch noch einen sekundären Feststellungsmangel. Sie meint - gestützt auf das Gutachten der Sachverständigen N* -, dass folgende Zusatzfeststellungen getroffen hätten werden müssen:
„Die Klägerin konnte nur darauf vertrauen, dass der gleichgestellte Kollege DGKP G* die Blutzuckerkontrolle und die Insulinverabreichung korrekt und ohne Gefahr für den Patienten verrichtet. Im Übrigen gab es für den weiteren Nachtdienst vom 06.05.2024 auf den 07.05.2024 keine fixe Einteilung der Patienten. Beide DGKP`s waren sodann für die Patienten gleichermaßen zuständig.“
Die Tatsachengrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).
Bei den von der Beklagten in den Zusatzfeststellungen angesprochenen Themen handelt es sich um die rechtliche Beurteilung betreffende Fragen, die anhand des festgestellten Sachverhalts gelöst werden können. Dass es keine „fixe Einteilung“ für den weiteren Nachtdienst gab, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus den Feststellungen, wonach die Klägerin den Patienten während ihres Nachtdiensts insgesamt viermal aufsuchte. Ob und wie lange die Klägerin auf die korrekte Dienstverrichtung durch G* vertrauen durfte, ist eine Rechtsfrage. Der gerügte rechtliche Feststellungsmangel liegt demnach nicht vor.
Die Entlassungsbestimmung des § 82 Abs 2 lit b K-LBG 1994 entspricht jener des § 34 Abs 2 lit b des VBG, sodass auf die dazu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann. Bei der Prüfung des Entlassungsgrunds der Vertrauensunwürdigkeit wird an das Verhalten der Dienstnehmer ein objektiver Maßstab angelegt, der nach den Begleitumständen des Einzelfalls und nach den gewöhnlichen Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise angewendet zu werden pflegt. Entscheidend ist, ob das Fehlverhalten des Dienstnehmers als so schwerwiegend angesehen werden muss, dass das Vertrauen des Dienstgebers derart heftig erschüttert wird, dass ihm die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann ( Ziehensack,Vertragsbedienstetengesetz-Praxiskommentar [36. Lfg 2024] § 34 VBG Rz 131). Dass eine besonders schwere Dienstpflichtverletzung, die der Beklagten eine Weiterbeschäftigung der Klägerin unzumutbar machen würde, nicht vorliegt und auch kein Kündigungsgrund gemäß § 77 Abs 2 lit a K-LVBG 1994, der eine gröbliche Verletzung der Dienstpflichten voraussetzen würde, wurde bereits dargestellt. Richtig ist zwar, dass § 30 Abs 3 VBG den Konversionsgrundsatz anordnet. Danach wird eine entgegen den Vorschriften des § 34 VBG ausgesprochene Entlassung als Kündigung gewertet, wenn der angeführte Auflösungsgrund einen Kündigungsgrund im Sinne des § 32 Abs 2 oder 4 VBG darstellt; liegt aber - so wie hier - auch kein Kündigungsgrund vor, so bleibt die ausgesprochene Entlassung rechtsunwirksam ( ZiehensackaaO § 32 VBG Rz 33).
Aus diesen Erwägungen ist der Berufung ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.
Die ordentliche Revision ist nicht zuzulassen, weil es sich um eine Einzelfallbetrachtung handelt. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO war nicht zu lösen.
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