Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sobalik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold, Dr. Griehsler, Dr. Wurz, und Dr. Vogel als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*gesellschaft * OHG, *, vertreten durch Dr. Harry Neubauer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei M*, Pensionistin, *, vertreten durch Dr. Johann Subarsky, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 43.855,95 samt Anhang, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 28. Juni 1977, GZ 4 R 130/77-30, womit das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 11. Februar 1977, GZ 19 Cg 289/76 26, aufgehoben wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluß aufgehoben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung über die Berufung der beklagten Partei aufgetragen.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind als weitere Kosten des Berufungsverfahrens zu behandeln.
Begründung:
H* war im Jahr 1967 als Fahrverkäufer bei der klagenden Partei beschäftigt. Die Beklagte gab der klagenden Partei eine am 20. 12. 1967 unterfertigte schriftliche Erklärung ab, wonach sie für die Wiedergutmachung eines von ihrem Sohn H* verursachten Schadens bis zu einem Betrag von S 49.397,76 „bürge“ und sich verpflichte, diese Mittel bis längstens 15. 1. 1968 in der Form flüssig zu machen, daß sie eine Liegenschaft belehnen lassen und diesen Betrag an die klagende Partei zur Auszahlung bringen werde. Dieses Schreiben sollte ungültig sein, wenn die Beklagte eine andere Lösung der Zahlungsmöglichkeit finden würde.
Die klagende Partei begehrte mit der am 18. 1. 1968 eingebrachten Klage auf Grund dieser Verpflichtungserklärung den in der Folge auf S 43.855,95 samt Anhang eingeschränkten Klagsbetrag weil die Beklagte nicht fristgerecht Zahlung geleistet habe.
Die Beklagte wendete demgegenüber ein, daß sie sich lediglich als Bürgin für einen von ihrem Sohn verschuldenten Schaden verpflichten habe wollen, eine solche Schadenersatzpflicht aber gar nicht entstanden sei. Überdies wurde behauptet, dass die Verpflichtungserklärung nur durch Irrtum, List und Zwang zustandegekommen sei und eine nicht eingetretene Bedingung aufweise. Schließlich wurde auch Verjährung eingewendet.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei Folge, hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache unter Setzung eines Rechtskraftvorbehaltes zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Erstgericht zurück.
Auf der Grundlage der erstgerichtlichen Feststellungen, die vom Berufungsgericht aus dem Inhalt der bereits im erstgerichtlichen Verfahren als Beweismittel benützten Akten ergänzt wurden, ist im Rekursverfahren vom folgenden eingangs dargelegten und weiteren wesentlichen Sachverhalt auszugehen:
H* begehrte am 3. 4. 1968 beim Arbeitsgericht Wien zu 3 Cr 129/68 gegenüber der nunmehrigen Klägerin die Feststellung, daß dieser aus seinem mit ihr bestandenen und mit 31. 12. 1967 beendeten Dienstverhältnis keinerlei Schadenersatzansprüche wegen schuldhafter Handlungen zustünden. Im Hinblick auf diese Feststellungsklage vereinbarten die Parteien des gegenständlichen Verfahrens am 28. 5. 1968 Ruhen des Verfahrens. Das Verfahren über die Feststellungsklage wurde in der Folge bis zur rechtskräftigen Beendigung eines gegen H* anhängigen Strafverfahrens (1 a Vr 3382/70 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien) unterbrochen. H* wurde in diesem Strafverfahren zwar zunächst wegen des Verbrechens des Diebstahls nach den §§ 171, 173, 176 II d, 179 StG verurteilt. Nach Aufhebung dieses Urteiles wurde aber im fortgesetzten Verfahren am 4. 1. 1972 die gegen H* erhobene Anklage gemäß § 227 StPO zurückgezogen und das Strafverfahren mit Beschluß vom 24. 1. 1972 eingestellt. Die klagende Partei erwirkte aber auf Grund ihrer am 26. 8. 1970 beim Arbeitsgericht Wien zu 3 Cr 225/70 eingebrachten Klage auf Zahlung von S 43.855,95 aus dem Titel des Schadenersatzes, weil H* als bei ihr beschäftigter Fahrer eines Kühlwagens und zugleich Verkäufer einen Schaden in diesem Gesamtbetrag verursacht habe, das rechtskräftige Versäumungsurteil vom 19. 11. 1970 im Sinne des Klagebegehrens. Seine dagegen gerichtete Wiederaufnahmsklage (3 Cr 171/72 des Arbeitsgerichtes Wien) blieb erfolglos, wobei das der schriftlichen Ausfertigung vorbehaltene Berufungsurteil den Parteienvertretern am 19. 3. 1973 zugestellt wurde. Am 3. 5. 1973 zog H* die Feststellungsklage unter Verzicht auf den Anspruch zurück.
Das Erstgericht beurteilte die Verpflichtungserklärung der Beklagten vom 20. 12. 1967 als Schuldübernahme gemäß § 1406 ABGB, bei der ihr gemäß § 1407 ABGB auch die Einrede der Verjährung zustehe. Diese sei beachtlich, weil am 28. 5. 1968 im gegenständlichen Verfahren Ruhen vereinbart worden sei und die klagende Partei erst mit Antrag vom 4. 11. 1974 die Fortsetzung dieses Verfahrens begehrt habe.
Das Berufungsgericht beurteilte die Verpflichtungserklärung der Beklagten als Verpflichtung als Bürge und Zahler im Sinne des § 1357 ABGB. Diese Verpflichtung verjähre zwar gegenüber dem Gläubiger erst innerhalb von 30 Jahren. Wegen des akzessorischen Charakters der Bürgschaftsverpflichtung erlösche diese aber auch im Falle eines früheren Erlöschens der Hauptschuld unter anderem wegen Verjährung. Diese Hauptschuld beruhe auf einem Schadenersatzanspruch ihres Sohnes. Da diesbezüglich ein rechtskräftig verurteilendes strafgerichtliches Erkenntnis nicht vorliege und die klagende Partei im gegenständlichen Rechtsstreit nicht dargetan habe, daß die Verjährungsvoraussetzungen des § 1489 zweiter Satz ABGB gegeben seien, aus den Prozeßbehauptungen der klagenden Partei die zum Versäumungsurteil des Arbeitsgerichtes Wien vom 19. 11. 1970 geführt hätten, zudem nur der Vorwurf eines fahrlässigen Verhaltens des H* zu entnehmen sei, unterliege die Hauptverbindlichkeit des H* gegenüber der klagenden Partei der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1489 erster Satz ABGB, die mit Auflösung des Dienstverhältnisses (31. 12 1970) zu laufen begonnen habe und daher zur Zeit der Einbringung der Klage beim Arbeitsgericht Wien (26. 8. 1970) noch nicht verstrichen gewesen sei. Die Beklagte könne sich sohin nicht auf das Erlöschen der Hauptschuld, für welche sie die Bürgschaft übernommen habe, berufen. Das Ruhen des vorliegenden Rechtsstreites vom 28. 5. 1968 bis 31. 12. 1973 sei bei der Beurteilung der Verjährungsfrage der Hauptforderung ohne Bedeutung.
Das Berufungsgericht erachtete das Verfahren aber noch nicht als spruchreif im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens, weil die übrigen Einwendungen der beklagten Parteien ungeprüft geblieben seien, wonach die von ihr übernommene Verpflichtung unter Ausnützung einer Zwangslage oder durch listige Irreführung zustandegekommen sei bzw daß sie sich bei Abgabe dieser Erklärung in einem gemäß § 871 ABGB wesentlichen Irrtum befunden habe. Das Berufungsgericht gelangte damit zur Aufhebung des erstgerichtlichen Urteiles nach dem § 496 Abs 2 und 3 ZPO.
Gegen den rekursgerichtlichen Beschluß richtet sich der Rekurs der beklagten Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht eine meritorische Entscheidung im Sinne der Bestätigung des erstgerichtlichen Urteiles aufzutragen.
Der Rekurs ist berechtigt.
Die Befestigung eines Rechtes durch Verpflichtung eines Dritten gegenüber dem Gläubiger kann entweder durch den Beitritt als Mitschuldner oder durch Bürgschaft erfolgen (§ 1344 ABGB). Der wesentliche Unterschied liegt in der nur für die Bürgschaft geltenden Akzessorietät ( Koziol in JBl 1964, 306).
Auch die Schuld des Beitretenden ist zwar im Zeitpunkt ihres Entstehens vom Bestehen der Hauptschuld abhängig, in ihrem Fortbestand ist sie aber als Solidarschuld eine selbständige Schuld, wogegen die Schuld des Bürgen auch in ihrem Fortbestand von der Hauptschuld abhängt ( Gschnitzer, Schuldrecht, Allgemeiner Teil 151). Die im Sinne des § 1346 Abs 2 ABGB zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrages erforderliche Schriftlichkeit der Verpflichtungserklärung liegt im gegenständlichen Falle vor. Zudem wird in ihr auch das Wort „bürgen“ ausdrücklich verwendet. Dies könnte allerdings im Hinblick auf den weiteren Inhalt der Verpflichtungserklärung nicht von ausschließlicher Bedeutung sein. Wenn den Parteien nicht klar ist welche Art von Gutstehen vorliegen soll, so muß versucht werden, den Vertrag aus den Umständen insbesondere aber aus dem Zweck des Geschäftes und der Interessenlage auszulegen. Wenn der Gutsteher kein eigenes vermögenswertes Interesse am Grundgeschäft zwischen dem Gläubiger und dem bisherigen Schuldner hat, ist anzunehmen, daß nur eine Sicherung der Verbindlichkeit und damit eine Bürgschaft vereinbart werden sollte. Wenn der Gutsteher ein eigenes vermögenswertes Interesse am Grundverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner hat und dies auch dem Gläubiger bekannt ist, so ist zu vermuten, daß die Parteien Schuldbeitritt vereinbaren wollten. Wenn eine Partei Bürgschaft und die andere Schuldbeitritt meinte, so ist gleichgültig, welche Partei das eine oder das andere meinte, immer nur ein Bürgschaftsvertrag anzunehmen ( Koziol a.a.O. 311 f). Eine Schuldübernahme bzw ein Schuldbeitritt ist anzunehmen, wenn ein persönliches und sachliches unmittelbares Interesse an der Erfüllung der Verbindlichkeit des ersten Schuldners anzunehmen ist (JBI 1952, 209; EvBl 1960/116). Ein solches Interesse muß in der Richtung gegeben sein, daß der Eintretende den Vertrag selbst abgeschlossen hätte, wenn eine Verpflichtung zu dieser Leistung nicht oder nicht mehr bestanden hätte. Ein unmittelbares Interesse ist anzunehmen, wenn dem Mitübernehmer die Vorteile des Geschäftes zugutekommen, von ihm Nachteile abgewendet werden, oder wenn er sich verpflichtet hat, den Schuldner von seinen Schulden zu befreien. Sonstige persönliche oder moralische Interessen genügen für die Annahme einer Schuldmitübernahme nicht (vgl. 1 Ob 568/76 in EvBl 1977/40, 99 und die dort angegebene Literatur).
Ausgehend von diesen Beurteilungskriterien ist dem Berufungsgerichte darin beizupflichten, daß die Verpflichtungserklärung der Beklagten vom 20. 12. 1967 als Übernahme einer Bürgschaft und zwar im Sinne des § 1357 ABGB zu werten ist, da im Hinblick auf ihre befristete Zahlungsverpflichtung eine Subsidiarität gegenüber der Hauptschuld ihres Sohnes nicht angenommen werden kann. Ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse an dieser Verpflichtung ist weder behauptet worden noch hervorgekommen, sondern nur die Motivation aus persönliches Gründen, nämlich ihrer Stellung als Mutter des Hauptschuldners ersichtlich.
Damit erweist sich zunächst schon der Hinweis der Rekurswerberin auf eine Zuständigkeit des Arbeitsgerichtes nicht als zielführend. Gemäß dem § 1 Abs 2 ArbGerG besteht die im Abs 1 begründete Zuständigkeit des Arbeitsgerichtes auch in den Fällen, in denen der Rechtsstreit durch einen Rechtsnachfolger geführt wird. Voraussetzung ist sohin eine schon vor Prozeßbeginn eingetretene Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge. Eine solche Rechtsnachfolge liegt aber im Falle einer Bürgschaftsverpflichtung nicht vor. Sie wäre im übrigen auch bei einem bloßen Schuldbeitritt im Sinne des § 1404 ABGB nicht gegeben, sodaß es auch in diesem Falle bei der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte bliebe (vgl. SZ 28/193).
Was nun die im Hinblick auf die Akzessorietät der Verpflichtung der Beklagten zur Hauptschuld ihres Sohnes bedeutsame Verjährung der Hauptverbindlichkeit anbelangt, so kann zwar der Auffassung des Berufungsgerichtes nicht gefolgt werden, daß die nach den festgestellten Umständen anzunehmende dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 erster Satz ABGB erst mit der Auflösung des Dienstverhältnisses zu laufen begonnen hätte. Eine Überprüfung der diesbezüglichen Schadenersatzforderung und ihrer einzelnen Posten ist aber nicht erfolgt, wobei es auch an einer entsprechenden Feststellungsgrundlage fehlt.
Insoweit die Rekurswerberin die Auffassung vertritt, daß dann, wenn einer Bürgschaftserklärung eine Schadenersatzforderung zugrundeliegt, auch der Bürge innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist in Anspruch genommen werden müsse, ist davon auszugehen, daß der Grundsatz der Akzessorietät die Abhängigkeit der Bürgschaft von der Hauptschuld bedeutet, daß nämlich die Verpflichtung des Bürgen nur dann und soweit besteht, als auch die Hauptschuld besteht, deren Erfüllung er zugesagt hat. Daraus kann jedoch nicht der Schluß gezogen werden, daß allfällige Veränderungen der Hauptschuld sich auch auf die Leistungspflicht des Bürgen erstrecken. Diesbezüglich gilt der im § 1353 ABGB aufgestellte Grundsatz, daß die Bürgschaft nicht weiter ausgedehnt werden kann, als sich der Bürge ausdrücklich erklärt hat. Die Bürgschaftserklärung ist hiebei streng auszulegen. Im Zweifel ist nach § 915 ABGB anzunehmen, daß sich der Bürge eher die geringere als die schwerere Last auferlegen wollte ( Ohmeyer-Klang in Klang 2VI, 219). Änderungen der Hauptschuld auf Grund von Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Hauptschuldner können die Haftung des Bürgen nach dem Grundsatz der Akzessorietät wohl mindern oder erleichtern, nach § 1353 ABGB aber nicht erschweren oder erweitern (Klang, a.a.O., 221). Die Bürgschaftsschuld verjährt zwar an sich in dreißig Jahren. Ist sie aber zur Sicherung einer der kurzfristigen Verjährung unterliegenden Forderung eingegangen worden, dann erlischt sie gemäß § 1363 ABGB mit der Verjährung der Hauptschuld (Klang a.a.O., 621). Daß die Verjährung gegenüber dem Hauptschuldner durch die Klageführung beim Arbeitsgericht unterbrochen wurde, ist bezüglich der Beklagten rechtlich irrelevant, da dies eine Erweiterung ihrer Haftung mit sich brächte, wofür eine Zustimmung nicht vorliegt (Klang a.a.O., 241). Es wurde aber die Beklagte durch die gegenständliche Klageführung selbst bereits am 18. 1. 1968 belangt, sodaß nur die Frage offenbleiben kann, ob diese Klage im Sinne des § 1497 ABGB gehörig fortgesetzt wurde. Nicht gehörige Fortsetzung bedeutet beharrliche Nichtbetätigung des Klägers, was das Gericht. im einzelnen Fall zu beurteilen hat. Dabei kommt es nicht auf die Dauer der Untätigkeit, sondern darauf an, ob die Untätigkeit gerechtfertigt war. Dafür trifft den Kläger die Behauptungs-und Beweislast (vgl. SZ 36/50, SZ 41/82, SZ 43/176, SZ 45/97 uva). Diesbezüglich ist nun darauf zu verweisen, daß zwar nach dem Inhalt des Protokolles über die Tagsatzung vom 28. 5. 1968 die damals getroffene Vereinbarung der Parteien über ein Ruhen des Verfahrens in einem Zusammenhang mit der Klärung des Bestehens der Hauptschuld gegenüber H* gestellt wurde (AS 43). Im Rahmen der Tagsatzung vom 11. 2. 1977 im fortgesetzten Verfahren liegt weiteres Vorbringen beider Parteien zu dem Ablauf der Verfahren gegen H* vor. Daraus und aus den vom Berufungsgericht ergänzten Feststellungen ist zu ersehen, daß jedenfalls mit der Zurückziehung der Feststellungsklage Mitte Mai 1973 die Prozeßführung bezüglich der Hauptschuld abgeschlossen war. Eine Begründung dafür, daß eine Fortsetzung des gegenständlichen Rechtsstreites dann erst am 4. 11. 1974 von ihr beantragt wurde, hat die klagende Partei nicht vorgebracht. Da die klagende Partei sohin beachtliche Gründe für ihre Untätigkeit in diesem Zeitraum nicht nachgewiesen hat, erscheint die Annahme berechtigt, daß sie den Prozeß nicht fortführen wollte (vgl. SZ 43/29). Fehlt es aber an der gehörigen Fortsetzung der Klage im Sinne des § 1497 ABGB, so nützt das Belangen während der Verjährungsfrist nichts, weil die Verjährung gar nicht unterbrochen wurde (vgl. SZ 43/176; SZ 45/97 ua). Da nach den dargelegtes Erwägungen auf der Grundlage der festgestellten zeitlichen Gegebenheiten der geltende gemachte Anspruch gegen die beklagte Partei als verjährt zu beurteilen ist, gelangte das Erstgericht mit Recht zur Abweisung des Klagebegehrens.
Da die Rechtssache sohin im Sinne einer solchen Entscheidung spruchreif ist, war dem Rekurse der beklagten Partei Folge zu geben und dem Berufungsgerichte die neuerliche Entscheidung aufzutragen.
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.
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