6Ob2072/96s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Christian Pötzl, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei S***** Gesellschaft mbH S*****, vertreten durch den Geschäftsführer Arnulf P*****, vertreten durch Dr.Karl Wampl und Dr.Elisabeth Mühlberger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen 148.430,60 S und Feststellung (Streitwert 222.645,90 S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 10.Mai 1994, GZ 4 R 239/93-53, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 15.August 1993, GZ 2 Cg 3/93h-45, in der Hauptsache mit der Maßgabe bestätigt wurde, daß die aufrechnungsweise eingewandten Gegenforderungen der beklagten Partei bis zur Höhe der als zu Recht bestehend erkannten Klagsforderung als nicht zu Recht bestehend erkannt wurden, zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie insgesamt zu lauten haben:

"1. Die Klageforderung besteht mit 148.430,60 S samt 5 % Zinsen aus 145.042,-- S seit 17.7.1990 und 5 % Zinsen aus 3.388,56 S seit 11.11.1990 zu Recht.

2. Die eingewandten Gegenforderungen bestehen bis zur Höhe der Klageforderung nicht zu Recht.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 148.430,60

S samt 5 % Zinsen aus 145.042,-- S seit 17.7.1990 und 5 % Zinsen aus 3.388,56 S seit 11.11.1990 binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, daß die im Ausgleichsverfahren der Firma S***** Gesellschaft mbH S***** KG zu Sa 4/90 des Kreisgerichtes Ried i. I. von der klagenden Partei angemeldete und von der Ausgleichsschuldnerin bestrittene Ausgleichsforderung über Punkt 1.) hinaus mit 222.645,90 S als aufrechenbare Forderung der klagenden Partei zu Recht besteht.

5. Das Feststellungsmehrbegehren, die zu Punkt 4. angeführte Forderung bestehe mit einem weiteren Betrag von 148.430,60 S zu Recht, wird abgewiesen.

6. Die beklagte Partei hat der klagenden Partei den mit 97.126,-- S (darin 13.296,-- S Umsatzsteuer und 17.350,-- S Barauslagen) bestimmten Anteil an den Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei hat der beklagten Partei den mit 68.250,95 S (darin 10.976,41 S Umsatzsteuer und 2.392,-- S Barauslagen) bestimmten Anteil an den Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen".

Die beklagte Partei hat der klagenden Partei den mit 25.094,48 S (darin 4.182,41 S Umsatzsteuer) bestimmten Anteil an den Kosten des Berufungsverfahrens sowie den mit 12.588,75 S (darin 2.098,13 S Umsatzsteuer) bestimmten Anteil an den Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei hat der beklagten Partei den mit 2.400,-- S bestimmten Anteil der Pauschalgebühr des Berufungsverfahrens sowie den mit 3.312,50 S bestimmten Anteil der Pauschalgebühr des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Unstrittig ist, daß die (ursprünglich) beklagte Kommanditgesellschaft nach dem Strukturverbesserungsgesetz in die S***** Gesellschaft mbH eingebracht worden war (S 2 zu ON 13).

Die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden wird die Vertragspartnerin der Klägerin nur mehr Beklagte genannt) standen seit 1978 zueinander in ständiger Geschäftsbeziehung. Die Klägerin verkaufte der Beklagte Galanteriewaren, seit 1986 auch Wohnspiegel. Die Parteien vereinbarten ein Alleinvertriebsrecht der Beklagten mit einem auf Österreich beschränkten Gebietsschutz. Mit Beschluß des Kreisgerichtes Ried i.I. vom 16.7.1990 wurde über das Vermögen der Beklagten das Ausgleichsverfahren eröffnet. In diesem Verfahren meldete die Klägerin eine von der Beklagten bestrittene Ausgleichsforderung von 430.132,-- S an. Der Ausgleich wurde mit einer Quote von 40 % am 20.9.1990 bestätigt.

Die Beklagte stellte die auf 371.076,50 S eingeschränkte Klageforderung (des Feststellungsbegehrens) der Höhe nach außer Streit.

Die Klägerin begehrt die Bezahlung von 40 % des Kaufpreises für gelieferte Waren und stellte im Zuge des Prozesses das Feststellungsbegehren, daß ihre im Ausgleichsverfahrens angemeldete Forderung zu Recht bestehe. Die Klägerin habe der Beklagten über deren Bestellung jeweils Waren geliefert. Die Beklagte habe diese auf eigenen Namen und Rechnung importiert. Es sei kein Generalvertretungsverhältnis oder sonst ein Dauerschuldverhältnis begründet worden. Eine Belieferungspflicht habe nicht bestanden. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, bestimmte Waren oder Warenmengen abzunehmen. Es habe keinerlei Absprachen über ein Weisungsrecht der Klägerin, Preisbindungen, Berichtspflichten der Beklagten u.ä. gegeben. Die Beklagte sei nicht Vertragshändlerin gewesen. Sie sei zwar Hauptabnehmerin für Österreich gewesen, Alleinvertretungsrechte seien ihr aber nicht eingeräumt worden. Auf die Beklagte sei nicht das für Handelsvertreter gültige Recht anzuwenden. Die Auflösung der Geschäftsbeziehung habe ihren Grund in massiven Zahlungsschwierigkeiten der Beklagten gehabt. Diese habe in den Jahren 1987 bis 1989 erhebliche Verluste erwirtschaftet. Die unterbesicherte "Hausbank" der Beklagten habe weitere Sicherheiten von der Beklagten gefordert (Generalzession; Sicherungsübereignung des Warenlagers) und sogar einmal versucht, eine bereits vorgenommene Zahlungsüberweisung an die Klägerin zu stornieren. Wegen der Zahlungsschwierigkeiten der Beklagten habe die Klägerin die Weiterbelieferung von der Bezahlung der fälligen Rechnungen und der Beibringung einer Bankbürgschaft für künftige Lieferungen abhängig gemacht. Ein "federführender" Gesellschafter der Beklagten habe von der "Hausbank" Nachlässe gefordert und die Klägerin von der finanziellen Situation der Beklagten in Kenntnis gesetzt. Eine bankmäßige Rahmengarantie als Grundlage für die Weiterbelieferung habe die Beklagte nicht beibringen können. Selbst wenn ein Dauerschuldverhältnis vorgelegen wäre, hätte die Klägerin dieses wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses vorzeitig auflösen dürfen. Die von der Beklagten eingewandten Gegenforderungen bestünden nicht zu Recht, insbesondere auch nicht ein Ausgleichsanspruch nach § 25 HVG.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie sei für die Klägerin als Vertragshändlerin tätig gewesen. Am 2.4.1990 habe die Klägerin den sofortigen Abbruch der Geschäftsbeziehung erklärt. Diese Erklärung sei rechtswidrig gewesen und zur Unzeit erfolgt. Der Abbruch der Geschäftsbeziehung sei nicht notwendig gewesen, finanzielle Verluste hätten der Klägerin nicht gedroht. Der wahre Grund für die Auflösung der Vertragsbeziehung durch die Klägerin liege in deren geschäftspolitischer Planung. Sie habe den österreichischen Markt unter Ausschaltung der Beklagten selbst bearbeiten wollen. Sie habe die Kunden und die Geschäfte der Beklagten nach Auflösung der Vertragsbeziehung übernommen. Die unberechtigte Auflösung der Geschäftsbeziehung habe zur Insolvenz der Beklagten geführt. Die Auflösungserklärung sei zu Unzeit erfolgt, weil die Beklagte hohe Investitionen für den Aufbau des Marktes vorgenommen habe. Die Klägerin habe einen Mitarbeiter der Beklagten abgeworben und ihr dadurch großen Schaden zugefügt. Die Beklagte wandte verschiedene Entschädigungs-, Ausgleich- und Schadenersatzansprüche in einem die Klageforderung weit übersteigenden Umfang von 5,612.048,32 S als Gegenforderungen ein (zur Bezifferung und Spezifizierung der Gegenforderungen ist auf das Parteivorbringen in der Tagsatzung vom 13.1.1993, S 1 ff zu ON 34 zu verweisen).

Das Erstgericht gab der Klage statt. Es stellte die Klageforderung mit 148.430,60 S sA als zu Recht bestehend und die eingewandten Gegenforderungen als nicht zu Recht bestehend fest, erkannte die Beklagte für schuldig, der Klägerin 148.430,60 S sA zu zahlen und gab ferner auch dem Feststellungsbegehren statt. Es stellte den auf dem S 24 bis 42 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest, aus dem folgende Feststellungen als wesentlich hervorzuheben sind:

Bereits zu Beginn der Geschäftsbeziehung im Jahr 1978 sei vereinbart worden, daß der Beklagten der Alleinvertrieb mit auf Österreich beschränktem Gebietsschutz zukomme. Diese Vereinbarung sei mündlich im Jahr 1986 anläßlich der Erweiterung auf die Artikel der Wohnspiegelkollektion wiederholt worden. Ein Konkurrenzverbot sei weder schriftlich noch mündlich vereinbart worden. Die Klägerin habe sogenannte "Shopeinrichtungen" bei Kunden der Beklagten finanziert und sich an Messekosten beteiligt. Die Beklagte habe auch Artikel von anderen Lieferanten vertrieben, dieser Anteil habe am Gesamtumsatz der Beklagten etwa 20 bis 25 % betragen. Die Beklagte sei in der Preisbildung selbständig gewesen. In den Preislisten der Klägerin sei die Beklagte entweder als die für Österreich zuständige Vertretung oder als Alleinvertretung für Österreich bezeichnet worden. Die Beklagte habe im Bereich der Galanteriewaren mit einer Handelsspanne von 100 % und im Wohnspiegelbereich mit einer solchen von 70 % kalkuliert. Bei Großabnehmern habe sie Rabatte zwischen 40 und 50 % und bei Einzelhändlern zwischen 10 und 20 % gewährt. Die Belieferung der Beklagten durch die Klägerin sei jeweils nur über konkrete Bestellungen erfolgt. Eine Verpflichtung, Waren bis zu einem bestimmten Warenwert abzunehmen, habe nicht bestanden. Die Klägerin habe die Beklagte aber gedrängt, vorgegebene Umsatzziele zu erreichen. Zu diesem Zweck hätten immer wieder Geschäftsgespräche stattgefunden. Es sei auch eine Koordination bei Werbemaßnahmen und ein gemeinsames Vorgehen bei einem Großkunden vereinbart worden. Nachdem ein Großkunde als Kunde gewonnen und von der Klägerin direkt beliefert worden sei, hätten die Parteien für diesen Kunden eine Provision der Beklagten ausgehandelt. Eine Berichtspflicht der Beklagten über die Geschäftsentwicklung habe nicht bestanden. Die Klägerin habe aber fallweise um Berichte ersucht. Die Beklagte habe ihren Kreditbedarf über eine "Hausbank" finanziert. Anfang 1989 habe der Kreditrahmen 2,5 Mio S betragen, der mit 5,706.000,-- S ausgenützt gewesen sei. Darüber hinaus sei der Beklagten ein Fremdwährungskreditrahmen von 250.000,-- DM eingeräumt worden, dieser sei mit 491.000,-- DM überzogen gewesen. Die "Hausbank" habe Kredithypotheken zur Sicherung einer Forderung von 4,8 Mio S gehabt. Im November 1989 habe sich die Gesamtkreditbeanspruchung der Beklagten auf rund 10 Mio S belaufen. Die "Hausbank" habe sich um weitere Sicherheiten bemüht. Die Geschäftsleitung der Beklagten habe daraufhin mit der Lösung der Geschäftsverbindung gedroht. Im Dezember 1989 habe die "Hausbank" die Abtretung sämtlicher Kundenforderungen und einen Blankodeckungswechsel der Beklagten verlangt. Bei dem Gespräch vom 7.2.1990 am Wohnsitz eines Gesellschafters der Beklagten mit Vertretern der Bank habe der Gesellschafter verlangt, daß die Bank auf ihre nicht besicherten Forderungen verzichte. Als Gegenleistung sei angeboten worden, daß die Zusammenarbeit fortgesetzt werde. Der Gesellschafter habe geäußert, daß er das Unternehmen der Beklagten in den Konkurs "schlittern" lassen wolle. Er habe auf die Überbewertung des Warenlagers hingewiesen. Nach dieser Besprechung habe die Bank eine Kontosperre veranlaßt und am 8.2.1990 versucht, eine bereits vorgenommene Überweisung an die Klägerin in der Höhe von 53.636,48 DM zu stornieren. Die Überweisung eines weiteren Rechnungsausgleichsbetrages in Höhe von 66.762 DM vom 8.2.1990 sei nicht mehr durchgeführt worden. Mit Schreiben vom 9.3.1990 habe die "Hausbank" die gesamten Kredite fällig gestellt. Daraufhin habe die Beklagte Sicherheiten in Form einer Zession und der Verpfändung des Warenlagers beigebracht, worauf die Bank die Fälligstellung der Kredite zurückgenommen habe. Aus Mitteilungen des Gesellschafters der Beklagten habe die Klägerin von den finanziellen Schwierigkeiten der Beklagten erfahren. Dabei sei auf die in der Bilanz 1988 aufscheinenden relativ starken Verluste hingewiesen worden. Gegen Ende des Jahres 1989 sei der Fälligkeitszeitraum der offenen Forderungen der Beklagten immer länger geworden, während die Höhe der während der gesamten Geschäftsverbindung jeweils monatlich aushaftenden Forderungen bis zuletzt mehr oder minder gleichgeblieben sei. Ab Februar 1990 sei von der Klägerin nur noch gegen Vorauskasse und Bankgarantie geliefert worden. Die Klägerin habe am 6.2.1990 der Beklagten einen Lieferstop mitgeteilt. In einem Schreiben des Geschäftsführers der Beklagten an die Klägerin vom 14.2.1990 habe dieser verschiedene Versäumnisse der Geschäftsführung eingeräumt, was aus den vorliegenden Zahlen und Bilanzen ersichtlich sei. Es seien Aufträge erteilt worden, um eine wirtschaftliche Gesundung herbeizuführen. Die "Hausbank" sei der Meinung, daß auch im Falle einer Insolvenz der größte Teil ihrer Forderungen einbringlich gemacht werden könne. Der Geschäftsführer der Beklagten habe die Klägerin aufgefordert, die Liefersperre nicht aufrecht zu erhalten. Die Klägerin solle den Generalvertretungsvertrag festschreiben. Die Klägerin habe noch am 14.2.1990 der Beklagten mitgeteilt, daß eine Weiterbelieferung nur bei Erfüllung zweier Forderungen erfolge, nämlich nach einer Bürgschaftserklärung der Bank hinsichtlich künftiger Lieferungen und auch hinsichtlich der im März fälligen Rechnungen. Die "Hausbank" der Beklagten habe sich nur bereit erklärt, für tatsächlich vorliegende konkrete Bestellungen Garantieerklärungen abzugeben. Eine Bürgschaftserklärung hinsichtlich der im März fälligen Rechnungen habe die Bank abgelehnt, weil die Beklagte keinen schriftlichen Generalvertretungsvertrag mit der Klägerin habe vorlegen können. Mit Schreiben der Bank vom 20.2.1990 habe diese die Zahlung von Lieferungen der Klägerin in einem Fakturenwert von 40.053,37 DM garantiert. Anläßlich einer Messe sei es zwischen den Parteien zu Gesprächen über eine Fortsetzung der Zusammenarbeit gekommen. Die Klägerin habe auf einer Einsicht in die Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung für die Jahre 1988 und 1989 und die Beibringung einer Bürgschaft der Hausbank über das gemeinsam geplante Geschäftsvolumen sowie auf ein Informationsrecht über alle Betriebsvorgänge bei der Beklagten bestanden. Die Forderung nach der Bürgschaft sei bei der Bank auf Ablehnung gestoßen. Die Klägerin habe sich entschlossen, die Beklagte nur mehr gegen Vorauskassa zu beliefern. Am 2.4.1990 sei der Beklagten von der Klägerin mitgeteilt worden, daß die Zusammenarbeit beendet werde. Mit Schreiben vom 5.4.1990 habe die Klägerin der Beklagten mitgeteilt, daß sie neue Aufträge nur noch zu Konditionen abwickle, die die Beklagte Endabnehmern gleichstelle. Die Klägerin habe nach Abbruch der Geschäftsbeziehungen die Vertriebsstruktur auf die Direktbelieferung der österreichischen Kunden umgestellt. Dabei habe sie sich eines früheren Angestellten der Beklagten bedient, der bis zur Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien der wichtigste Mitarbeiter der Beklagten im Außendienst gewesen sei. Es sei nicht feststellbar, daß die Umstellung des Vertriebssystems unter Ausschaltung der Beklagten der wahre Grund für die Beendigung der Geschäftsbeziehung durch die Klägerin gewesen sei.

Die Bilanz der Beklagten zum 31.12.1989 habe ein negatives Kapitalkonto von 1,759.246,13 S und Verbindlichkeiten von 13,550.120,23 S ausgewiesen. Die Vorräte an Handelswaren seien mit 5,942.803,77 S angesetzt gewesen. Inwieweit diese Bewertung dem tatsächlichen Wert des Warenlagers entsprochen habe, sei nicht feststellbar. Der buchmäßige Verlust der Beklagten habe im Jahre 1987 70.000,-- S, im Jahr 1988 1,239.035,-- S und im Jahr 1989 2,497.159,-- S betragen. Am 7.2.1990 habe weder eine Zahlungsunfähigkeit noch eine Überschuldung der Beklagten bestanden. Die Zahlungsunfähigkeit wäre eingetreten, wenn die "Hausbank" über einen längeren Zeitraum liquide Mittel verweigert hätte, um den überzogenen Kreditrahmen zurückzuführen.

In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt im wesentlichen dahin, daß für die Forderung der Klägerin aus Warenlieferungen gemäß § 36 IPRG deutsches Recht anzuwenden sei. Die der Höhe nach außer Streit gestellte Forderung bestehe entsprechend der 40 %-igen Ausgleichsquote zu Recht. Auf die Gegenforderungen sei gemäß § 1 Abs 1 IPRG österreichisches Recht anzuwenden. Eine analoge Anwendung der Bestimmungen des HVG hänge davon ab, ob und in welchem Umfang die Stellung des Eigenhändlers im Innenverhältnis zum Hersteller der Stellung eines Handelsvertreters gleichkomme. Dabei seien die Fragen des Gebietsschutzes, der Absatzförderungspflicht, des Konkurrenzverbotes, der Bindung an Listenpreise, der Zusammenarbeit der Außendienstmitarbeiter, der Weisungsgebundenheit sowie der Berichts- und Auskunftspflicht relevant. Für Ansprüche nach dem HVG müsse keine Verpflichtung zur Überlassung des Kundenstamms nach Auflösung des Vertragsverhältnisses vorliegen, der Hersteller müsse nur bloß tatsächlich in die Lage versetzt werden, den durch den Vertragshändler aquirierten Kundenstamm zu nutzen. Der Anspruch (nach § 25 HVG) entfalle, wenn der Handelsagent durch schuldhaftes Verhalten dem Geschäftsherrn begründeten Anlaß zur vorzeitigen Auflösung gegeben habe. Unstrittig sei lediglich, daß der Beklagten Gebietsschutz und der Alleinvertrieb für Österreich eingeräumt worden sei. Die übrigen genannten Voraussetzungen lägen hier aber überhaupt nicht oder nur in erheblich abgeschwächter Form vor. Dies genüge nicht den Anforderungen, um von einer Einbindung der Beklagten in die Absatzorganisation der Klägerin in einem solchen Ausmaß sprechen zu können, daß ihre Stellung derjenigen eines Handelsvertreters gleichkomme. Dagegen spreche auch die Höhe der Handelsspanne. Die Beklagte habe der Klägerin einen begründeten Anlaß zur Beendigung der Geschäftsbeziehung gegeben. Die Nichtzahlung der offenen Forderungen hätten den Abbruch der Geschäftsbeziehung noch nicht gerechtfertigt, die Klägerin habe aber den Eintritt einer Insolvenz der Beklagten befürchten müssen. Die Schadenersatzansprüche der Beklagten seien mangels Verschuldens der Klägerin nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge und bestätigte das Urteil des Erstgerichtes mit der Maßgabe, daß die eingewandten Gegenforderungen nur bis zur Höhe der Klageforderung (des Leistungsbegehrens) als nicht zu Recht bestehend erkannt wurden.

Das Berufungsgericht übernahm teilweise die Feststellungen des Erstgerichtes und beurteilte den übernommenen Sachverhalt rechtlich dahin, daß aus der Anfechtungserklärung gehe zwar hervor, daß das erstinstanzliche Urteil auch im Bereich des Feststellungsbegehrens angefochten werde. Im übrigen fehlten dazu aber jegliche Berufungsausführungen. Dies bedeute, daß sich die Überprüfungstätigkeit des Berufungsgerichtes auf die Frage des Bestandes der aufrechnungsweise eingewandten Gegenforderungen der Beklagten zu beschränken habe. Es könne daher auch nicht darauf eingegangen werden, daß es im Ausgleichsverfahren keinen Prüfungsprozeß gebe und daß lediglich das Ausgleichsgericht eine Feststellung der mutmaßlichen Höhe der bestrittenen Ausgleichsforderung vornehmen könne. Die eingeschränkten Berufungsausführungen erlaubten es nicht, die im § 228 ZPO genannten Voraussetzungen einer Feststellungsklage zu überprüfen. Mangels Gleichartigkeit der Forderungen könnte mit den aufrechnungsweise eingewandten Gegenforderungen das Feststellungsbegehren nicht angegriffen werden. Mangels einer außergerichtlichen Aufrechnung seien die Gegenforderungen nicht geeignet, einen Einfluß auf das Feststellungsbegehren auszuüben.

Zu den Gegenforderungen der Beklagten führte das Berufungsgericht aus, daß ein negativer Ausspruch erst dann möglich sei, wenn alle Gegenforderungen geprüft worden seien. Die Beklagte habe am 12.3.1993 vorgebracht, daß die Gegenforderungen nur noch aus dem ungerechtfertigten Abbruch der Geschäftsverbindung resultierten. Deshalb sei auf den angeblichen Anspruch aus dem Grund des Abwerbens eines Mitarbeiters der Beklagten nicht einzugehen. Diesbezüglich fehle es auch an einer Konkretisierung des Anspruchs. Rechtsgrundlagen der Ansprüche der Beklagten seien nach deren Vorbringen die Bestimmungen des Handelsvertretergesetzes und das Schadenersatzrecht. Die von der Beklagten begehrten ergänzenden Feststellungen zur Vorgangsweise der Klägerin nach dem Abbruch der Geschäftsbeziehungen seien nicht entscheidungsrelevant. Auf die Gegenforderungen sei österreichisches Recht anzuwenden. Die oberstgerichtliche Rechtsprechung habe sich bereits wiederholt mit den Voraussetzungen eines Vertragshändlervertrages und mit den Ansprüchen bei Auflösung eines solchen Vertrages beschäftigt. Dabei sei auch deutsche Literatur und Judikatur berücksichtigt worden. Bei Geldansprüchen nach vorzeitiger Auflösung des Vertragsverhältnisses handle es sich um Entschädigungs- bzw Ausgleichsansprüche analog § 25 HVG. Eine Kündigungsentschädigung analog §§ 19, 20 und 24 HVG sei bisher von der österreichischen Rechtsprechung noch nicht behandelt worden. Dieser Anspruch setze aber das Fehlen eines wichtigen Grundes für die vorzeitige Lösung des Vertragsverhältnisses voraus. Da die Beklagte ihre Gegenforderung zuletzt nur noch auf den ungerechtfertigten Abbruch der Geschäftsverbindung gestützt habe, sei zu prüfen, ob die Klägerin in analoger Anwendung der §§ 21 ff HVG das Dauerschuldverhältnis aus wichtigem Grund berechtigt vorzeitig aufgelöst habe. Dies sei dann der Fall, wenn die Fortsetzung des Schuldverhältnisses billigerweise nicht mehr zugemutet werden könne. Zu den im § 22 HVG demonstrativ aufgezählten wichtigen Gründen gehöre die Eröffnung des Konkurses über das Vermögens des Handelsvertreters. Ein bloßer Zahlungsverzug komme beim Handelsvertreter als Auflösungsgrund nicht in Betracht, weil er die Vertragsware dem Geschäftsherrn nicht abkaufe. Demgegenüber könne beim Vertragshändler ein Zahlungsverzug einen wichtigen Grund darstellen. Der Klägerin hätten massive Bedenken gegen die Zahlungsfähigkeit der Beklagten erwachsen müssen, als deren Bank die Stornierung einer bereits vorgenommenen Überweisung versucht habe. Die Klägerin habe am 16.2.1990 aufgrund der negativen Entwicklung der finanziellen Situation der Beklagten Rechnungsbeträge über 77.000,-- DM fällig gestellt. In der Folge seien von der Beklagten zwar Bankgarantien für Neulieferungen beigebracht worden, der Ausgleich der Mitte März fälligen Rechnungen sei aber unterblieben. Aufgrund des andauernden Zahlungsverzugs der Beklagten und der massiven Bedenken gegen die Zahlungsfähigkeit der Beklagten sei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für die Klägerin unzumutbar gewesen. Dies stehe dem Begehren nach einer Kündigungsentschädigung gemäß § 24 Abs 1 HVG entgegen. Die Beklagte könne sich auch nicht auf Gegenforderungen berufen, die aus einem ungerechtfertigten Abbruch der Geschäftsbeziehungen resultierten. Die Beklagte habe durch schuldbares Verhalten der Klägerin begründeten Anlaß zur vorzeitigen Lösung des Vertragsverhältnisses gegeben. Ein Anspruch nach § 25 HVG scheide ebenso aus wie ein Schadenersatzanspruch wegen frustierter Aufwendungen für eine Messe.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Im Vergleich zur umfangreichen deutschen Judikatur fehle es an einer oberstgerichtlichen Judikatur in diesem Ausmaß.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei mit dem Antrag auf Abänderung dahin, daß die Klage abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig. Das Berufungsgericht ist bei der fehlenden Prüfung des Feststellungsinteresses aus dem Grund mangelnder Berufungsausführungen von der oberstgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen, wonach das Feststellungsinteresse von Amts wegen auch noch im Rechtsmittelverfahren zu prüfen ist. Zur Rechtsfrage, ob ein Zahlungsverzug des Vertragshändlers verbunden mit der subjektiven Befürchtung des Herstellers über eine drohende Insolvenz des Vertragspartners einen wichtigen Grund zur Auflösung des Dauerschuldverhältnisses darstellt oder ob, wie im Handelsvertreterrecht, der Eintritt der Insolvenz erforderlich ist, hat sich der Oberste Gerichtshof noch nicht geäußert.

Die Revision ist teilweise auch berechtigt.

Unstrittig und im Einklang mit der oberstgerichtlichen Judikatur sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, daß auf die Gegenforderungen der Beklagten österreichisches Recht anzuwenden ist (SZ 59/223).

Die Beklagte releviert zunächst eine Reihe von Mangelhaftigkeiten des Berufungsverfahrens. Die Revisionsausführungen wenden sich gegen die vom Berufungsgericht angenommene Spruchreife und die aus diesem Grund nicht erfolgte Behandlung einiger Berufungsausführungen. Dazu ist folgendes auszuführen:

Laut Verhandlungsprotokoll vom 12.3.1993 hat die Beklagte wörtlich folgendes vorgebracht:

"Sohin wird neuerlich präzisiert, daß die Klagsforderung im Umfang von S 371.076,50 der Höhe nach außerstreitgestellt wird und die Kompensandoforderungen nur noch auf die aus dem ungerechtfertigten Abbruch der Geschäftsverbindung resultierenden Ansprüche der beklagten Partei beruhen" (S 1 zu ON 38). Das Berufungsgericht hat diese Erklärung als Einschränkung der Rechtsgründe der Gegenforderungen angesehen. Dagegen führt die Revisionswerberin die in dem zitierten Parteivorbringen enthaltenen grammatikalischen Unrichtigkeiten ins Treffen, denen jedoch keineswegs die behauptete sinnstörende Wirkung zukommt. Dem Vorbringen kann vielmehr tatsächlich die vom Berufungsgericht erblickte Einschränkung auf den erwähnten Rechtsgrund (Auflösung des Dauerschuldverhältnisses durch die Klägerin ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes) entnommen werden.

Insoweit die Beklagte die Unterlassung einer näheren Befassung des Berufungsgerichtes mit den auf Schadenersatzrecht gestützten Gegenforderungen der Beklagten rügt und dazu konkret auf die Auflösung des Generalvertretungsvertrages im Hinblick auf die von der Beklagten vorgenommenen hohen Investitionen verweist, sind ihr die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zur fehlenden Berechtigung einer Kündigungsentschädigung entgegenzuhalten. Ein Schadenersatzanspruch könnte nur dann berechtigt sein, wenn die Klägerin ein Verschulden zu vertreten hätte, was bei berechtigter Auflösung des Dauerschuldverhältnisses zu verneinen ist.

Das Berufungsgericht durfte - entgegen der Auffassung der Revisionswerberin - auch zu Recht davon ausgehen, daß dem Parteivorbringen der Beklagten ein (für das Feststellungsbegehren relevanter) Schuldtilgungseinwand der außergerichtlichen Aufrechnung nicht entnommen werden kann. Der nun ins Treffen geführte Hinweis auf das Vorbringen im Ausgleichsverfahren vermag das Parteivorbringen im Prozeß nicht zu ersetzen.

Gegenforderungen kann die Beklagte im Revisionsverfahren wegen der schon behandelten Einschränkung der Rechtsgründe auch nicht aus dem behaupteten Sachverhalt des Abwerbens eines Mitarbeiters der Beklagten durch die Klägerin ableiten.

Die folgenden Revisionsausführungen (S 7 ff der Revision) betreffen gerügte Feststellungsmängel des Erstgerichtes, die das Berufungsgericht nicht behandelt habe. Zunächst vermißt die Revisionswerberin mangelnde Feststellungen über die Zahlungsvereinbarungen der Parteien als Voraussetzung für die Beurteilung, ob überhaupt zum Zeitpunkt der Auflösungserklärung der Klägerin ein Verzug der Beklagten vorlag. Es trifft zwar zu, daß das Erstgericht die Zahlungsvereinbarung, die Fälligkeiten einzelner Forderungen und die einzelnen Zahlungen der Beklagten nicht konkret feststellte. Aus den im Zusammenhang zu lesenden Feststellungen ergibt sich aber klar, daß die Beklagte zumindest mit der Bezahlung der Klageforderung in Verzug war und daß die Zahlungszusage der Beklagten vom 8.2.1990 (gemeint konnte wohl nur die Zusage der Bezahlung einer bereits fälligen Kaufpreisforderung sein) nicht eingehalten wurde (Beil 2). Der Annahme eines Verzuges der Beklagten vor der Auflösungserklärung der Klägerin hatte die Beklagte in ihrer Berufung auch nicht die nun in der Revision erhobenen Einwendungen (ein Saldo sei aufgrund von Provisionsforderungen der Beklagten aus dem Titel von Direktlieferungen der Klägerin noch nicht bekannt gewesen) entgegengesetzt. Die Beklagte räumte in der Berufung sogar ein, daß für die Klageforderung keine Besicherung mit Bankgarantie erfolgt sei (S 25 in ON 46). Das Berufungsgericht konnte also mit Recht von einem Verzug der Beklagten ausgehen.

Auch im Revisionsverfahren rügt die Beklagte fehlende Feststellungen zu dem Thema, daß die Klägerin planmäßig die Geschäftsbeziehung habe beenden wollen, um die Beklagte als Alleinvertriebsberechtigte vom österreichischen Markt auszuschalten und den Kundenstock selbst zu übernehmen. Das Berufungsgericht verneinte eine Relevanz dieses Themas. Dies ist dann zutreffend, wenn die Beklagte tatsächlich einen wichtigen Grund für eine vorzeitige Auflösung des Dauerschuldverhältnisses gesetzt hat. Nur ein vertragswidriges Verhalten der Klägerin und eine einseitige Beendigung der Geschäftsbeziehung ohne wichtigen Grund könnte Gegenansprüche der Beklagten auslösen. Wenn die Klägerin aber wegen des Zahlungsverzuges und der subjektiven Besorgnis einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Beklagten (ohne daß dies objektiv gegeben gewesen wäre) berechtigt das Vertragsverhältnis auflösen durfte, kommt es nicht mehr darauf an, daß diese Auflösung in das unternehmerische Konzept der Klägerin paßte und diese bereit gewesen wäre, auch einseitig das Vertragsverhältnis aufzulösen.

Die Revisionswerberin rügt in der Folge unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (S 8 ff der Revision) fehlende Feststellungen zu den Themen der Zusammenarbeit der Außendienstmitarbeiter beider Unternehmen, der Verwendung von Herstellerzeichen der Klägerin durch die Beklagte, der Preisbindung der Beklagten an die Vorgaben der Klägerin, der tatsächlich erzielbaren Handelsspannen der Beklagten sowie der Möglichkeit der Klägerin, nach Abbruch der Geschäftsbeziehung den Kundenstock der Beklagten zu übernehmen. Das Berufungsgericht hat die Berufungsausführungen zumindest zum Thema der Zusammenarbeit der Außendienstmitarbeiter und der fehlenden freien Preisbildung durch die Beklagte als nicht entscheidungswesentlich unbehandelt gelassen (S 13 in ON 53). Die angeführten Themen sind zur Frage der von der Revisionswerberin angestrebten analogen Anwendbarkeit des Handelsvertreterrechtes wesentlich. Dazu wird in der Rechtsrüge folgendes ins Treffen geführt:

Die Beklagte sei für bestimmte Waren der Klägerin 13 Jahre lang allein vertriebsberechtigt mit einem Gebietsschutz für Österreich gewesen; die Beklagte habe 75 bis 80 % ihres Umsatzes mit Waren der Klägerin erzielt; die Preislisten, auf denen die Beklagte als Generalvertreterin der Klägerin angeführt gewesen sei, seien gemeinsam erstellt und von der Klägerin gedruckt worden; zwischen den Streitteilen seien Umsatzziele vorgegeben gewesen; die Klägerin habe sich an Messekosten der Beklagten und an "Shopeinrichtungen" der Kunden der Beklagten beteiligt; zwischen den Streitteilen seien Rabattsätze vereinbart worden; Werbemaßnahmen seien koordiniert worden; es hätten laufend Geschäfts- und Koordinationsgespräche stattgefunden; die Beklagte sei einer faktischen Konkurrenzverbot-Erwartung unterworfen gewesen; es habe eine Interessenwahrungsverpflichtung der Beklagten bestanden (S 20 der Revision).

Die angeführten Revisionsgründe können (soweit sie nicht ohnehin eine im Revisionsverfahren unzulässige Anfechtung der Beweiswürdigung der Vorinstanzen bedeuten) in einem behandelt werden:

Nach dem festgestellten Sachverhalt und den von der Revisionswerberin angestrebten Ergänzungen (die Richtigkeit der gewünschten Feststellungen wird hier unterstellt) ist ein Vertragshändlervertrag zu beurteilen, mit dem der Hersteller und der Händler in einem Dauerschuldverhältnis verbunden sind. Der Vertragshändler handelt zwar auf eigenen Namen und Rechnung, trotzdem kann seine Stellung wirtschaftlich in erheblichem Umfang derjenigen eines Handelsvertreters entsprechen, sodaß die analoge Anwendung von Handelsvertreterrecht auf den Vertragshändler gerechtfertigt sein kann. Der Oberste Gerichtshof hat sich mit dieser Frage (konkret mit der Anwendbarkeit des § 25 HVG) bereits mehrfach eingehend auseinandergesetzt und dabei die vergleichbare Rechtslage in Deutschland (§ 89 b HGB) mitberücksichtigt. Nach Beendigung des Handelsvertretervertrages gehe für den Handelsvertreter der Vorteil der hergestellten Geschäftsverbindungen verloren. Dieser Vorteil komme dann nur mehr dem nicht mehr provisionspflichtigen Geschäftsherrn zu. Diese Äquivalenzstörung werde mit dem Anspruch nach § 25 HVG berücksichtigt. Für den Vertragshändler in einer aufgrund der vertraglichen Gestaltung einem Handelsvertreter vergleichbaren Rechtsstellung müsse von einer analogiefähigen Gesetzeslücke ausgegangen werden (1 Ob 692/89 = RdW 1990, 284 = SZ 62/184 mwN). Entscheidend ist, ob der Händler in die Absatzorganisation des Herstellers wirtschaftlich wie ein Handelsvertreter eingegliedert ist. Dies wurde vom Obersten Gerichtshof bei einem Pflichtenkatalog bejaht, wonach für den Händler eine Absatzförderungspflicht dahin bestand, daß er im Vertragsgebiet eine leistungsfähige Verkaufs- und Kundendienstorganisation, ein angemessenes Vertragswaren- und Ersatzteillager sowie Vorführwagen zu unterhalten und sich an der Einführung neuer Modelle zu beteiligen hatte. Weiters bestand ein Weisungsrecht des Herstellers und eine Abnahmeverpflichtung des Händlers. Schließlich war ein Konkurrenzverbot vereinbart und es bestand die Verpflichtung des Händlers, den Hersteller jederzeit den Zutritt zu den Geschäftsräumlichkeiten zu gestatten und die Einsicht in die Geschäftsbücher zu gewähren. Schließlich bestand auch eine Berichtspflicht (SZ 63/175). Diese mit der Judikatur des BGH im Einklang stehende, nunmehr schon gefestigte Rechtsprechung zur Anwendung von Handelsvertreterrecht auf andere Absatzmittler (7 Ob 550/94; für den Franchisevertrag: WBl 1992, 332) wäre bei Richtigkeit des von der Beklagten behaupteten Sachverhalts auch hier heranzuziehen. Selbst bei einer Ergänzung der Feststellungen im Sinne der Revisionsausführungen ist aber daraus für den Standpunkt der Beklagten aus folgenden Gründen nichts zu gewinnen:

Die Gegenforderungen setzen eine Beendigung des Dauerschuldverhältnisses durch die Klägerin ohne wichtigen Grund voraus. Im Handelsvertreterrecht sind die Auflösungsgründe auf seiten des Geschäftsherrn (auf den vorliegenden Fall ist noch nicht das Handelsvertretergesetz 1993 anzuwenden) im § 22 HVG alt demonstrativ aufgezählt, u.a. besteht in der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Handelsvertreters ein Auflösungsgrund. Außerhalb dieser gesetzlich angeführten Gründe ist wie bei jedem Dauerschuldverhältnis auf die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses abzustellen. Die Unzumutbarkeit kann unter Umständen auch ohne Verschulden des anderen gegeben sein. Besteht nur der Verdacht, daß der Vertragspartner einen Auflösungsgrund gesetzt hat, so reicht dies zur Rechtfertigung einer vorzeitigen Auflösung aber noch nicht aus (Jabornegg HVG 451 f). Ein Entschädigungsanspruch des Handelsvertreters nach Auflösung des Vertragsverhältnisses wegen des dem Geschäftsherrn erwachsenen Vorteils aus der zugeführten Kundschaft ist davon abhängig, daß der Handelsvertreter nicht durch schuldbares Verhalten Anlaß zur vorzeitigen Lösung oder Kündigung des Vertragsverhältnisses gegeben hat. Nach Handelsvertreterrecht reicht die subjektive Besorgnis des Geschäftsherrn, daß über das Vermögen des Handelsvertreters der Konkurs eröffnet werden könnte, für die Rechtfertigung der Auflösung des Vertragsverhältnisses nicht aus. Im Regelfall besteht für den Handelsvertreter keine Zahlungspflicht. Gegenüber dem Geschäftsherrn sind die schlechten finanziellen Verhältnisse des Handelsvertreters im Regelfall bedeutungslos. Ganz anders ist dies für den Vertragshändler zu beurteilen, dessen primäre Leistungspflicht in der Bezahlung der gelieferten Ware besteht. Hier kommt einem Zahlungsverzug und der Bonität ein ganz anderer Stellenwert zu als beim Handelsvertreter. Aus diesem Grund sind der im § 22 HVG angeführte Katalog der Auflösungsgründe und die daraus ableitbaren Schlüsse (daß etwa die Besorgnis einer Insolvenz noch keinen Auflösungsgrund darstellt) auf den Vertragshändler nicht ohne weiteres anzuwenden. Der Zahlungsverzug ist grundsätzlich geeignet, das gegenseitige Vertrauensverhältnis zu erschüttern. Wenn auch nicht schon jeder Verzug als grobe Vertragsverletzung angesehen werden kann (dabei ist die Höhe der offenen Forderung und die Dauer des Verzuges maßgeblich), so kommt im vorliegenden Fall - worauf die Vorinstanzen zutreffend verwiesen - den Begleitumständen entscheidende Bedeutung zu. Von der Revision nicht weiters bekämpft wurde vom Erstgericht folgendes festgestellt: "Ende des Jahres 1989 wurde der Fälligkeitszeitraum der offenen Forderungen der beklagten Partei immer länger, während die Höhe der während der gesamten Geschäftsverbindung jeweils monatlich aushaftenden Forderungen bis zuletzt mehr oder minder gleichgeblieben ist" (S 34 in ON 45). Das kann im Zusammenhang gelesen nur bedeuten, daß die von der Klägerin tolerierte verspätete (also jeweils erst nach Fälligkeit erfolgende) Zahlungsweise der Beklagten noch schleppender wurde. Wenn nun der Klägerin von einem Gesellschafter der Beklagten der Eindruck einer bevorstehenden Insolvenz vermittelt wurde (auch der Geschäftsführer der Beklagten sprach von der Notwendigkeit einer wirtschaftlichen Gesundung und weiters davon, daß die "Hausbank" der Beklagten der Meinung sei "im Falle einer Insolvenz den größten Teil ihrer Forderungen einbringlich machen zu können": Feststellung S 35 in ON 45), die der Klägerin bekannte letzte Bilanz erhebliche Verluste erkennen ließ und das festgestellte Verhalten der "Hausbank" erkennbar ebenfalls auf eine zumindest bald eintretende Zahlungsunfähigkeit hinwies, so liegt in der Qualifikation all dieser Umstände als wichtiger Grund für die Auflösung des Dauerschuldverhältnisses wegen Unzumutbarkeit seiner Fortsetzung keine rechtliche Fehlbeurteilung. Nicht nur der Zahlungsverzug, sondern vor allem die drohende Insolvenz (bei Fälligstellung der Kredite durch die "Hausbank") spricht gegen die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses, weil im Insolvenzfall der Hersteller gezwungen ist, in kürzester Zeit für den ausgefallenen Vertragshändler am entsprechenden Markt Ersatz zu finden. Daß die Klägerin allenfalls ohnehin bereits die Absicht hatte, den österreichischen Markt selbst (direkt) zu beliefern, kann an der angestellten Überlegung zur Zumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Dauerschuldverhältnisses nichts ändern. Ein fehlendes Verschulden der Beklagten am Auflösungsgrund wurde nicht festgestellt. Die Beklagte kann ihre Gegenforderungen daher weder auf die Bestimmung des § 25 HVG, noch mangels Verschuldens der Klägerin auf § 24 HVG oder auf die Bestimmung über die Kündigung zur Unzeit (§ 20 HVG) stützen. Daß das Parteivorbringen der Beklagten zur Begründung eines Schadenersatzanspruches aufgrund der Abwerbung eines Mitarbeiters durch die Klägerin nicht ausreichend war und dieser Rechtsgrund auch fallengelassen wurde, ist bereits erörtert worden. Die gegen die Stattgebung der Leistungsklage gerichtete Revision ist aus den dargelegten Gründen nicht berechtigt.

Die Vorinstanzen haben auch der Feststellungsklage stattgegeben und den Rechtsbestand der gesamten Forderung der Klägerin festgestellt. Die Beklagte wandte in ihrer Berufung dagegen nichts ein und macht erst in der Revision ein mangelnden Feststellungsinteresse geltend. Da nach ständiger Rechtsprechung das für die Klagestattgebung erforderliche Feststellungsinteresse auch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu prüfen ist (Rechberger in Rechberger ZPO Rz 13 zu § 228 mwN; RdW 1987, 50; BA 1994, 404 u.a.), hätte das Berufungsgericht diese Frage insbesondere wegen des engen Zusammenhanges mit dem Leistungsanspruch, auch ohne Berufungsausführungen zu prüfen gehabt. Das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung begründete die Klägerin damit, daß die Beklagte sie zu 2 Cg 388/91 des Kreisgerichtes Ried i.I. auf Schadenersatz geklagt und auch im vorliegenden Verfahren Gegenforderungen aus dem Titel des Schadenersatzes geltend gemacht habe. Hinsichtlich der die Ausgleichsquote übersteigenden Forderung der Klägerin ist eine Leistungsklage vor dem Eintritt des Falls des Wiederauflebens (§ 53 Abs 4 AO) noch nicht möglich. Der erkennende Senat schließt sich in dieser Frage der vom Senat 9 (in JBl 1993, 198 = SZ 65/56) vertretenen Auffassung an, daß eine Ausgleichsforderung nach Wirksamkeit des bestätigten Ausgleichs erst im Wiederauflebensfall einklagbar ist und verweist dazu auf diese Vorentscheidung, mit welcher die gegenteilige (in SZ 57/138 veröffentlichte) Meinung abgelehnt wurde. Die bereits klageweise sowie im Prozeß einredeweise geltend gemachten Forderungen der Beklagten begründen ein rechtliches Interesse der Klägerin auf Feststellung dahin, daß ihr zur Vernichtung (Tilgung) der Ansprüche der Beklagten die Möglichkeit der Aufrechnung mit der die Ausgleichsquote übersteigenden Ausgleichsforderung zusteht. Mit vor der Eröffnung des Ausgleichs entstandenen Forderungen kann aufgerechnet werden (§ 19 Abs 1 AO), weil es unbillig wäre, vom Schuldner (das ist der Ausgleichsgläubiger) des Ausgleichsschuldners volle Zahlung zu verlangen, ihn aber für seine Gegenforderung nur die Ausgleichsquote zu gewähren (JBl 1993, 582). Obwohl die Ausgleichsforderung, welche die Ausgleichsquote übersteigt, nach herrschender Auffassung nur eine Naturalobligation ist (SZ 65/56 mwN), mit welcher grundsätzlich gar nicht aufgerechnet werden kann (Koziol-Welser Grundriß I10 279), ist hier wegen der in der AO eingeräumten Zulässigkeit der Aufrechnung ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Bestandes der Forderung (als aufrechenbar) zu bejahen. Hinsichtlich dieses Teils der Ausgleichsforderung ist die Revision nicht berechtigt.

Zutreffend sind die Revisionsausführungen aber in dem Punkt, daß über den Gegenstand der Leistungsklage (also über die Ausgleichsforderung in der Höhe der Quote) nicht zusätzlich auch ein Feststellungsurteil ergehen kann. Das Feststellungsbegehren ist immer subsidiär und nach ständiger Rechtsprechung unzulässig, wenn schon Leistungsklage erhoben werden kann (die hier auch erhoben wurde). In diesem Fall mangelt es am erforderlichen Feststellungsinteresse (Rechberger aaO Rz 11 zu § 228). Ein stattgebendes Feststellungsurteil würde zu dem unhaltbaren und gegen den Grundsatz ne bis idem verstoßenden Ergebnis führen, daß die Klägerin zweimal die Quote zugesprochen erhielte. In diesem Punkt ist die Revision daher berechtigt.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten erster Instanz beruht auf § 43 Abs 1 ZPO. Infolge der wiederholten Klageeinschränkungen und der Ausdehnung um das Feststellungsbegehren ist die Kostenentscheidung nach Verfahrensabschnitten vorzunehmen. Der erste Abschnitt betrifft nur die Klagebeantwortung, die Kostenbemessungsgrundlage beträgt hier 430.132,-- S. Der zweite Abschnitt reicht bis ON 10 (Bemessungsgrundlage 401.306,50 S), der dritte Abschnitt von der Tagsatzung ON 11 bis zur zweiten Stunde der Tagsatzung vom 26.11.1992 ON 31 (Bemessungsgrundlage 371.076,50 S), der vierte Abschnitt von der dritten Stunde dieser Tagsatzung bis zum Schluß der Verhandlung erster Instanz (Bemessungsgrundlage ebenfalls 371.076,50 S). Die Klägerin obsiegt im ersten Abschnitt mit rund 35 %, im zweiten mit 37 %, im dritten mit 40 % und im vierten mit 75 %. Zu letzterem Obsiegen ist folgendes auszuführen: Die Klägerin hat ihr Feststellungsbegehren nur mit 222.645,90 S bewertet, obwohl sie die Feststellung des Bestandes von 100 % ihrer Forderung anstrebt. An diese Bewertung ist das Gericht gebunden (§ 56 JN; GlUNF 1268, 3973), sodaß die Bemessungsgrundlage auch in diesem Abschnitt 371.076,50 S beträgt. Gleichwohl ist die Klägerin mit ihrem Feststellungsbegehren nur mit rund 60 % durchgedrungen, also mit 40 % unterlegen. 40 % des Streitwertes des Feststellungsanspruchs machen 89.060,-- S aus, das sind rund 25 % der Gesamtbemessungsgrundlage, sodaß die Klägerin insgesamt als mit 75 % obsiegend anzusehen ist. Nach § 43 Abs 1 ZPO hat die Beklagte Anspruch auf Ersatz ihrer Vertretungskosten in der Höhe von 30 % im ersten Abschnitt, 26 % im zweiten Abschnitt und 20 % im dritten Abschnitt, während die Klägerin im vierten Abschnitt einen Anspruch auf Ersatz von 50 % ihrer Vertretungskosten hat. Für die Barauslagen (Pauschalgebühr; Zeugengebühren und Sachverständigengebühren) haben die Parteien jeweils einen Kostenersatzanspruch in der Höhe des Prozentsatzes ihres Obsiegens (§ 43 Abs 1 dritter Satz ZPO). Die Rechtsvertretungskosten, die Pauschalgebühr und die Zeugengebühren wurden in den Kostennoten richtig verzeichnet. Der Ersatz der mit 23.280,-- S bestimmten Sachverständigengebühren (ON 47) ist jeweils anteilig nach dem Prozeßerfolg nach Maßgabe der tatsächlichen Kostentragung (die Klägerin bezahlte 14.040,-- S, die Beklagte 9.240,-- S) zu bestimmen. Der Ersatzanspruch der Barauslagen richtet sich nach dem Obsiegen in dem Verfahrensabschnitt, in dem die Auslagen anfielen (die Pauschalgebühr im ersten Abschnitt; die Zeugengebühren in den jeweiligen Tagsatzungen; die Sachverständigengebühr zum Zeitpunkt der Beendigung der Sachverständigentätigkeit, das war hier in der dritten Stunde der Tagsatzung vom 26.11.1992).

Die Entscheidung über die Kosten beider Rechtsmittelverfahren ist nach denselben Grundsätzen vorzunehmen (§§ 43 Abs 1, 50 ZPO). Die Klägerin obsiegt hier wie schon im vierten Abschnitt des Verfahrens erster Instanz mit 75 %.