6Ob2031/96m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Mathias W*****, vertreten durch Dr.Siegfried Leitner, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei *****bank ***** regGenmbH, ***** vertreten durch Dr.Walter Brunner, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Feststellung der Unwirksamkeit von Kreditvereinbarungen, einer Abtretungserklärung, einer Verpfändungserklärung und einer Verkaufsvollmacht sowie Herausgabe von Urkunden (Streitwert im Provisorialverfahren 200.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 12.Oktober 1995, GZ 2 R 176/95-15, womit der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 1. August 1995, GZ 21 Cg 124/95k-5, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.

Dem Rekursgericht wird eine neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rekurses (ON 6) vorläufig selbst zu tragen.

Die Kosten der Rekursbeantwortung (ON 11) sind weitere Verfahrenskosten.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekurses wird vorbehalten.

Die Revisionsrekursbeantwortung der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Kläger ist Eigentümer mehrerer Liegenschaften. Er steht in Geschäftsverbindung mit der beklagten Bank, der mehrere ihn betreffende Konten, unter anderem auch Kreditkonten, führt.

Der Kläger behauptet in der Klage, daß ihm Angestellte und Organe der Beklagten durch strafbare Handlungen (Urkundenfälschungen, Betrug und Untreue) einen Schaden (per Mai 1995) von mehr als 13 Mill S verursacht hätten. Seine Liegenschaften seien bis 1992 vollkommen lastenfrei gewesen. Das Entstehen von hohen Debetsalden auf den einzelnen Konten sei eine Folge krimineller Handlungsweisen von Organen der Beklagten gewesen. Diese hätten ohne Wissen des Klägers mit dessen Geld unter Ausnützung der bestehenden Bankverbindung Spekulationsgeschäfte mit Wertpapieren durchgeführt. Es seien Krediturkunden gefälscht worden. Die Unterschrift des Klägers auf einer Pfandurkunde sei gefälscht worden, ebenso seine Unterschrift auf einer Abtretungserklärung (womit Pachtzinsforderungen des Klägers abgetreten worden seien) und weiters auch Unterschriften auf Unterschriftenprobeblättern. Bei den von der Beklagten angeschafften Wertpapieren seien massive Kursverluste eingetreten. Die Wertpapiere hätten den aushaftenden Saldo wertmäßig nicht mehr gedeckt. Deshalb sei der Kläger genötigt worden, am 26.4.1993 eine notariell beglaubigte Verkaufsvollmacht hinsichtlich seiner Liegenschaften zu erteilen. Zum Zeitpunkt der Fertigung der Vollmacht sei er aufgrund jahrzehntelangen Alkoholmißbrauchs nicht geschäftsfähig gewesen. Die Beklagte dränge auf eine Verwertung der Liegenschaften. Sie habe unter mißbräuchlicher Verwendung der Verkaufsvollmacht eine Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung erwirkt. Der Grundbuchsbeschluß sei an einen öffentlichen Notar zugestellt worden. Es bestehe die Gefahr des gutgläubigen Erwerbs der Liegenschaften durch einen Dritten.

Der Kläger stellte das Begehren auf Feststellung, daß 1. die den (bücherlich durchgeführten) Pfandverträgen im Höchstbetrag von 7 Mill S zugrundeliegenden Forderungen aus Kreditverträgen nicht zu Recht bestünden; 2. die Abtretungserklärung (bezüglich der Pachtzinsforderungen) nicht rechtswirksam sei; 3. die Verpfändung von Wertpapieren nicht rechtswirksam sei; 4. die Vollmacht vom 26.4.1993 zur Veräußerung der Liegenschaften des Klägers unwirksam sei. Ferner begehrte er die Herausgabe der Verkaufsvollmacht und des Rangordnungsbeschlusses vom 28.3.1995. Er verband mit der Klage den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung seines Anspruchs "auf Wahrung des Eigentumsrechtes an den Liegenschaften". Er begehrt das an die Beklagte zu richtende Verbot der Ausnützung der Rangordnung und das an den Notar als Verwahrer der Urkunde gerichtete Verbot, die Urkunde der Beklagten oder einem Dritten auszufolgen; ferner das Gebot "jedwede anderweitige Verfügung zur Ermöglichung eines gutgläubigen Eigentumserwerbes in Ansehung der genannten Liegenschaft durch einen Dritten" zu unterlassen. Zum Anspruch und zur Gefährdung berief sich der Kläger auf das Klagevorbringen und ergänzte noch, daß die Beklagte konkrete Schritte zur Veräußerung der Liegenschaften gesetzt habe. Eine Veräußerung hätte unwiederbringliche Vermögensnachteile zur Folge. Bei Verlust des Eigentumsrechtes sei ein Vermögensausgleich nicht tauglich (adäquat).

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrages. Sie bestritt die vorgeworfenen strafbaren Handlungen und die behauptete Geschäftsunfähigkeit des Klägers im Zeitpunkt der Ausstellung der Verkaufsvollmacht. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung von Feststellungs- und Rechtsgestaltungsansprüchen sei unzulässig. Der Rangordnungsbeschluß befinde sich in Händen eines zur Herausgabe nicht bereiten Dritten.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Es gab nur das beiderseitige Parteivorbringen wieder und vertrat die Rechtsansicht, daß die angebotenen Beweismittel (Schriftprobenvergleiche; graphologisches Gutachten und Gutachten eines Buchsachverständigen) keine paraten Bescheinigungsmittel darstellten. Aus den vorgelegten Urkunden allein seien die behaupteten Urkundenfälschungen nicht nachzuvollziehen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers Folge und erließ das beantragte, gegen die Beklagte gerichtete Verbot der Ausnützung der Rangordnung, verbot dem Verwahrer der Urkunde deren Ausfolgung und der Beklagten jedes Ausnützen der Verkaufsvollmacht vom 26.4.1993 zur Ermöglichung eines gutgläubigen Eigentumserwerbs an den Liegenschaften durch einen Dritten. Das Gericht zweiter Instanz führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß ein Pfandgläubiger gemäß § 461 ABGB befugt sei, die Feilbietung des Pfandes gerichtlich zu verlangen. Dies bedeute, daß der Gläubiger regelmäßig kein Recht zur unmittelbaren Pfandverwertung besitze, sondern Klage und Exekution führen müsse. Willkür bei der Pfandverwertung sei gemäß § 1371 ABGB unzulässig. Der Schutz des Pfandschuldners müsse durch Abstellen auf den jeweiligen Marktpreis oder Schätzwert oder durch Einräumung des Rechtes, Käufer namhaft zu machen, gewährleistet werden. Aufgrund der Vollmachtsurkunde vom 26.4.1993 sei die Beklagte befugt, die Liegenschaften des Klägers oder Teile hievon zu verkaufen. Sie sei auch Pfandgläubigerin und vom Kläger bevollmächtigt worden, die Liegenschaften ohne Abstellen auf den jeweiligen Marktpreis oder Schätzwert und ohne Einräumung des Rechtes zur Namhaftmachung von Käufern zu verkaufen. Diese unzulässige Vertragsbestimmung bewirke die konkrete Gefahr des Mißbrauchs der Vollmachtsurkunde. Auch wenn vom Kläger nur Feststellungsansprüche geltend gemacht würden, sei hier die beantragte Provisorialmaßnahme zweckdienlich (und damit zulässig). Es bestehe die Gefahr eines drohenden unwiederbringlichen Schadens im Sinne des § 381 Z 2 EO. Bei einem Verkauf der Liegenschaften wäre der Kläger seiner Wohnung und seiner Existenzgrundlage als Gastwirt beraubt. Die Leistung des Geldersatzes wäre nicht völlig adäquat. Der Antragsteller müsse nicht behaupten und bescheinigen, daß sich der Rangordnungsbeschluß noch in der Gewahrsame des Antragsgegners befinde. Dieser müsse vielmehr behaupten und bescheinigen, daß sich der Rangordnungsbescheid weder in seiner Gewahrsame noch in seiner Verfügungsmacht befinde. Die Beklagte habe nicht bescheinigt, daß sich der Rangordnungsbeschluß in Händen eines Dritten befinde, der zur Herausgabe nicht bereit sei.

Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Mit ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs beantragt die Beklagte die Abänderung dahin, daß der Sicherungsantrag abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die ihm freigestellte Revisionsrekursbeantwor- tung des Klägers wurde außerhalb der 14-tägigen Rekursfrist des § 402 (3) EO zur Post gegeben. Sie ist daher verspätet und zurückzuweisen.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

Nach § 1371 ABGB sind alle der Natur des Pfand- und Darlehensvertrages entgegenstehenden Bedingungen und Nebenverträge ungültig. Dazu gehören unter anderem auch die Verabredung, daß das Pfandstück nach der Verfallzeit der Schuldforderung dem Gläubiger zufalle (Verfallsklausel) oder daß der Gläubiger nach Willkür oder zu einem schon im voraus bestimmten Preis die Pfandsache veräußern oder für sich behalten könne (Verfallsrechtsklausel). Pfandgläubiger sind nur berechtigt, die gerichtliche Feilbietung des Pfandes zu verlangen. Verwertungsvereinbarungen über eine außergerichtliche Verwertung unterliegen der zwingenden Bestimmung des § 1371 ABGB (EvBl 1996/9). Es muß sichergestellt sein, daß die Pfandsache nur zum Marktpreis oder Schätzwert verkauft wird (SZ 46/24).

Die Revisionsrekurswerberin rügt das amtswegige Aufgreifen der gänzlichen oder teilweisen Nichtigkeit des Pfandverwertungsvertrages aus dem Grund des § 1371 ABGB. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Banken (P 24.AGBöKr) sei eine außergerichtliche Pfandverwertung vereinbart worden. Diese werde in ständiger Judikatur für zulässig erachtet. Die Interpretation der Vollmachtsurkunde dahin, daß ein Verkauf ohne Abstellen auf den jeweiligen Marktpreis oder Schätzwert und ohne Einräumung des Rechtes zur Namhaftmachung von Käufern vereinbart worden sei, sei aktenwidrig. Selbst wenn man entgegen der Abstraktheit der Vollmacht von einer Nichtigkeit der Vereinbarung ausginge, so sei auf diese nicht von Amts wegen Bedacht zu nehmen.

Diese Rekursausführungen sind berechtigt. Gegen das amtswegige Aufgreifen einer Nichtigkeit des Pfandverwertungsvertrages spricht schon die Erwägung, daß die Verkaufsvollmacht noch nicht zwingend die Verwertungsvereinbarung inkludiert, sondern eben nur eine Vollmacht ist. Ob und welche Vereinbarung getroffen wurde, ist nach dem Parteivorbringen völlig offen, also beispielsweise auch die Frage, ob eine nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässige Vereinbarung getroffen wurde (vgl RdW 1987, 324). Daß die Beklagte die zwingende Bestimmung des § 1371 ABGB nicht eingehalten hätte oder eine dagegen verstoßende Vereinbarung getroffen worden wäre, hat der Kläger nicht behauptet. Der zu sichernde Anspruch besteht nicht in dem mit § 1371 ABGB geschützten Anspruch des Pfandschuldners, daß der Pfandgläubiger die Veräußerung nicht unter dem Marktpreis oder dem Schätzwert durchführt, sondern im Anspruch, daß eine Verwertung der Liegenschaften generell nicht stattfinden dürfe (aus den Gründen der Nichtigkeit der Kreditverträge oder der Aufhebung der Kreditverträge wegen Willensmängeln). Die amtswegige Heranziehung der angeführten Gesetzesbestimmung über die Unzulässigkeit von Pfandverwertungsverträgen - mag sie auch zwingendes Recht darstellen - ist daher im vorliegenden Provisorialverfahren rechtlich verfehlt. Damit ist zu untersuchen, ob sich die Spruchreife der Sache nicht schon aus den übrigen von den Parteien relevierten Rechtsfragen ergibt.

Der Sicherungsantrag ist nicht etwa deshalb unzulässig, weil der zu sichernde Anspruch (überwiegend) in einem Feststellungsbegehren besteht. Feststellungsansprüche, für die eine Zwangsvollstreckung nicht in Frage kommt, können zwar grundsätzlich nicht durch einstweilige Verfügung gesichert werden (JBl 1993, 597). Wenn aber hinter dem Feststellungsanspruch künftige Leistungsansprüche stecken, können provisorische Sicherungsmaßnahmen ausnahmsweise auch im Feststellungsverfahren angeordnet werden (RdW 1994, 77). Hinter dem Begehren auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kreditverträge und der Verkaufsvollmacht steckt (wirtschaftlich) das zu erhaltende Eigentumsrecht des Klägers an den Liegenschaften. Dieses Recht kann vor dem Verlust des Eigentums nicht mit der Eigentumsklage (rei vindicatio) geltend gemacht werden. Daß der drohende Verlust des Eigentums an Liegenschaften grundsätzlich sicherungsfähig ist, kann nicht zweifelhaft sein. Dazu kommt, daß - ungeachtet des gestellten Feststellungsbegehrens - die Klage, soweit sie sich auf Willensmängel stützt (List, Betrug und Zwang), in Wahrheit Rechtsgestaltungsansprüche geltend macht. Solche sind aber grundsätzlich sicherungsfähig. Nach Aufhebung eines Rechtsgeschäfts wegen Willensmangels wäre etwa eine schon erfolgte Eigentumsübertragung (an die Beklagte) rückgängig zu machen. Es ist nicht einzusehen, warum vor einer solchen Eigentumsübertragung zur Verhinderung derselben eine provisorische Sicherung unzulässig sein sollte. Eine nähere Befassung mit diesem Thema kann hier unterbleiben, weil mit der beantragten einstweiligen Verfügung auf jeden Fall die beiden auf Herausgabe von Urkunden gerichteten Leistungsbegehren gesichert werden können. Auch hinter diesen steckt das aufrecht zu erhaltende Eigentumsrecht des Klägers.

Entgegen den Ausführungen im Revisionsrekurs ist die Annahme eines drohenden unwiederbringlichen Schadens im Sinne des § 381 Z 2 EO gerechtfertigt. Zu sichern sind andere als Geldforderungen. Ein Schaden ist dann unwiederbringlich, wenn ein Nachteil am Vermögen eingetreten ist, die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht möglich ist und Geldersatz nicht geleistet werden kann oder dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (SZ 64/153 mwN; ÖBA 1996/581). Bei der Veräußerung der Liegenschaften des Klägers an einen gutgläubigen Dritten wäre eine Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht möglich. Geldersatz wäre nicht adäquat, weil damit keine der verlorenen Liegenschaft völlig vergleichbare Liegenschaft angeschafft werden könnte. Der Umstand, daß von der beklagten Bank Geldersatz erreicht werden könnte, steht somit der Annahme eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nicht entgegen.

Gegen das Verfügungsverbot hinsichtlich des Rangordnungsbeschlusses führt die Revisionswerberin ins Treffen, das Rekursgericht sei aktenwidrig von der mangelnden Bescheinigung des Umstandes ausgegangen, daß sich die Urkunde in Händen eines zur Herausgabe nicht bereiten Dritten befinde. Dies würde tatsächlich die Erlassung einer einstweiligen Verfügung hindern. Die zwangsweise Abnahme eines Rangordnungsbeschlusses kann beim Gegner der gefährdeten Partei ohne Rücksicht auf dessen Bereitschaft zur Ausfolgung durchgeführt werden, bei jedem dritten Verwahrer - einerlei, ob er den Rangordnungsbeschluß im Namen des Gegners der gefährdeten Partei oder eines Dritten, etwa des Käufers verwahrt - jedoch nur im Falle von dessen Bereitwilligkeit zur Ausfolgung (NZ 1993, 124). Das Rekursgericht hat zu diesem Punkt eine mangelnde Bescheinigung durch die bescheinigungspflichtige Beklagte angenommen und dabei nicht beachtet, daß zu diesem Thema trotz entsprechenden Antrags der Beklagten keinerlei Bescheinigungsverfahren durchgeführt und keine Feststellungen getroffen wurden. Von einer Verletzung der Behauptungslast durfte das Rekursgericht nicht ausgehen. Der Mangel jeglicher Feststellungen hindert eine abschließende rechtliche Beurteilung der Sache. Bei einer neuerlichen Entscheidung über den Sicherungsantrag wird allerdings unter dem Gesichtspunkt des erforderlichen Rechtsschutzinteresses sowie der Gefahrenbescheinigung der Umstand zu beachten sein, daß der Rangordnungsbeschluß infolge Fristablaufes per 28.3.1996 in der Zwischenzeit überholt ist.

Zum zweiten Teil der einstweiligen Verfügung rügt die Revisionsrekurswerberin als Mangelhaftigkeit des Verfahrens einen Verstoß gegen § 405 ZPO. Entgegen den Rekursausführungen hat das Rekursgericht aber mit seinem Verbot der Ausnützung der Verkaufsvollmacht kein aliud zugesprochen, sondern nur den zweiten Teil des Sicherungsantrages konkretisiert (allenfalls einschränkend als minus zugesprochen). Das erlassene Verbot ist inhaltlich in den Klageangaben gedeckt. Ein Verstoß gegen § 405 ZPO liegt nicht vor.

Zu dem im Revisionsrekurs neuerlich gerügten mangelnden Nachweis der Bevollmächtigung des Klagevertreters ist auszuführen, daß sich der Kläger schon in der Klage auf eine Bevollmächtigung des Klagevertreters vom 24.6.1995 berufen und eine entsprechende Urkunde vorgelegt hat. Die dort als Unterschrift des Klägers aufscheinende Unterschrift gleicht derjenigen des Klägers auf dem Verfahrenshilfeantrag (zu ON 2). Bedenken gegen die Echtheit der Unterschrift bestehen nicht. Es besteht aber auch kein Anlaß zur Einleitung eines Verfahrens nach den §§ 6 und 6a ZPO. Wohl hat der Kläger selbst seine Geschäftsunfähigkeit zum Zeitpunkt der Fertigung der Verkaufsvollmacht und als Begründung hiefür einen chronischen Alkoholabusus behauptet. Aus diesem Vorbringen kann aber noch nicht auf eine Geschäfts- und Prozeßunfähigkeit des Klägers bei Einleitung des Prozesses und bei der Erteilung der Vollmacht an den Rechtsvertreter geschlossen werden. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Behauptung der Beklagten zu verweisen, wonach der Kläger "heute noch geschäftsfähig" sei (S 10 der Äußerung ON 3). Gegen diese Einschätzung bestehen nach dem übrigen Akteninhalt keine Bedenken.

Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich, daß die beantragte einstweilige Verfügung bei Richtigkeit des vom Kläger behaupteten Sachverhalts zulässig und zu erlassen wäre. Der vom Rekursgericht amtswegig aufgegriffene Rechtsgrund kann zur Begründung der Stattgebung des Sicherungsantrags allerdings nicht herangezogen werden. Das Erstgericht hat den Sicherungsantrag abgewiesen, ohne Feststellungen zu treffen. Den Mangel von Feststellungen hat der Kläger mit dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gerügt. Auf diesen Rekursgrund ist das Rekursgericht aufgrund seiner nicht zu teilenden Rechtsmeinung nicht eingegangen. Es wird daher den Rekurs des Klägers neuerlich zu prüfen und dabei auch zu beachten haben, daß das Rechtsmittel neben der ausdrücklich ausgeführten Rechtsrüge auch eine Anfechtung der Beweiswürdigung des Erstgerichtes enthält (gerichtet gegen die implicit erfolgte Negativfeststellung, der vom Kläger behauptete Sachverhalt habe aufgrund der vorgelegten Urkunden nicht festgestellt werden können). Auch dieser Rekursgrund wird zu behandeln sein.

Der Ausspruch über die Kosten beruht auf § 393 EO bzw §§ 402, 78 EO iVm § 52 ZPO.