6Ob167/99y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Blum, Dr. Michael Brandauer und Mag. Johannes Blum, Rechtsanwälte in Feldkirch, gegen die beklagte Partei Klothilde G*****, vertreten durch Mag. Dieter Helbok, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen 600.000 S sA, in eventu Duldung der Exekution (Streitwert 600.000 S) infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 11. März 1999, GZ 2 R 43/99m-32, womit das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 22. November 1998, GZ 9 Cg 82/97m-27, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben und mit Urteil in der Sache selbst erkannt, dass das klageabweisende Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei hat der beklagten Partei auch die mit 36.064,80 S (darin 6.010,80 S USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 18.032,40 S (darin 3.005,40 S USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der frühere Ehegatte (im folgenden nur Schuldner) der beklagten Anfechtungsgegnerin verpflichtete sich in dem am 28. September 1995 in einem Vorverfahren mit der auch hier - als Gläubigerin und Anfechtungswerberin - klagenden Partei abgeschlossenen gerichtlichen Vergleich zur Zahlung von 600.000 S sA zur Bereinigung geschäftlicher Forderungen der klagenden Partei. Der Schuldner war mit seinem Einzelunternehmen in schwere wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten.

Die Beklagte und der Schuldner waren je Hälfteeigentümer einer 981 m2 großen Liegenschaft samt einem darauf befindlichen Einfamilienwohnhaus, das sie gemeinsam mit ihren beiden minderjährigen Kindern bewohnten. Am 23. November 1995 schlossen der Schuldner und die Beklagte in Notariatsaktsform zwei von einem Rechtsanwalt vorbereitete Verträge mit Stichtag 1. Dezember 1995 (im folgenden nur beide Verträge) ab: Im Schenkungsvertrag schenkte der Schuldner seine Liegenschaftshälfte der Beklagten, verzichtete als Geschenkgeber auch für den Fall der Scheidung auf jeglichen Anspruch auf die Liegenschaft, verpflichtete sich, die nun beklagte Geschenknehmerin aus einer allfälligen Inanspruchnahme aus den eingetragenen Pfandrechten schad- und klaglos zu halten und erklärte sich zur Rückzahlung der offenen, pfandrechtlich auf der Liegenschaft sichergestellten Verbindlichkeiten bereit; dafür leiste er auch Gewähr. Nach dem Inhalt des gleichzeitig abgeschlossenen Darlehensvertrages erhielt der Schuldner von der Beklagten ein unverzinsliches, aber wertgesichertes Darlehen von 1,7 Mio S, zu dessen Rückzahlung bei Fälligstellung er sich verpflichtete. Nach dem Wortlaut des Notariatsaktes machte der Notar die vertragschließenden Teile auf die Bestimmungen der AnfO aufmerksam; sie erklärten, dass sie den Vertrag weder zum Scheine noch zur Umgehung des Gesetzes noch zur widerrechtlichen Benachteiligung eines Dritten geschlossen hätten. Die beiden Rechtsgeschäfte wurden vor folgendem Hintergrund geschlossen: Die Ehe der Vertragspartner war zerrüttet; die Beklagte trug sich mit Scheidungsabsichten. Wegen des schlechten Gesundheitszustandes ihres Ehegatten - er betrieb massiven Alkoholmißbrauch, litt an den Folgen einer Leberzirrhose und es war damals nicht gewiss, ob er die nächste Zeit überleben werde - wurde die Scheidung allerdings nicht mit letzter Konsequenz vorangetrieben. Die Beklagte nahm die Beratung eines Rechtsanwaltes in Anspruch, der einen sich längere Zeit hinziehenden Versuch unternahm, eine einvernehmliche Scheidung herbeizuführen. Die Ehe der Beklagten mit dem Schuldner wurde "geraume Zeit" nach den beiden Verträgen geschieden.

Der Beklagten war bekannt, dass sich das Unternehmen ihres Mannes in einer sehr schlechten wirtschaftlichen Lage befand, hatte sie doch selbst bei der Ersten Österr. Spar-Casse für das Unternehmen ihres Ehegatten ein Kreditkonto auf ihren Namen eröffnet, von dem diverse laufende Verbindlichkeiten des Unternehmens bedient wurden, weil - wie die Beklagte wußte - ihr Ehegatte von den Banken keinen Kredit mehr erhielt. Einzelheiten über die wirtschaftlichen Lage ihres Ehegatten waren der Beklagten allerdings nicht bekannt, weil sie selbst im Betrieb nicht mitarbeitete und ihr Mann ihr keine vollständigen Auskünfte gab, ua auch die hinsichtlich einer möglichen Sanierung des Unternehmens zu Rate gezogene kaufmännische Angestellte anwies, seiner Ehegattin nichts Genaues zu sagen, weil er sie nicht beunruhigen wolle. Die Beklagte wusste nicht, dass gegenüber der klagenden Partei aus einem Vergleich offene Verbindlichkeiten von 600.000 S sA bestehen. In der gegebenen Situation - Zerrüttung der Ehe, der Ehegatte schwer alkoholkrank und von fraglicher Erwerbsfähigkeit, Schuldenlasten mit noch darzustellender persönlicher Haftung der Beklagten und Sachhaftung auf der Liegenschaft - wollte die Beklagte sich und den beiden mj Kindern die Liegenschaft mit dem Haus erhalten. Aus diesem Grund schloss sie die beiden Vereinbarungen in der zwischen Ehegatten erforderliche Form des Notariatsaktes ab. Sie war bereit, dem Schuldner seinen Hälfteanteil am Haus "abzukaufen", indem sie ihm Gelder für sein hoch verschuldetes Unternehmen zur Verfügung stellte. Die Mittel dazu stammten aus dem Verkauf einer Liegenschaft, die der zwischenzeitlich verstorbenen Mutter der Beklagten gehörte. Die Beklagte erhielt von ihrer Mutter schenkungsweise einen Teil des Verkaufserlöses, nämlich 1,950.536,17 S, der am 12. Juni 1996 auf dem bereits erwähnten Konto der Beklagten bei der Ersten Österr. Spar-Casse einlangte. Bereits vor Einlangen dieses Erlöses waren von diesem Konto betriebliche Verbindlichkeiten des Schuldners bezahlt worden, sodass das Konto mit einem Soll von 683.463,35 S belastet war. Der durch die einlangende Zahlung sich ergebende Betrag wurde fast zur Gänze, nämlich mit 1,114.745,28 S verwendet, um durch Überweisung auf ein Kreditkonto des Schuldners weitere Verbindlichkeiten seines Unternehmens abzudecken. Damit wurde praktisch der gesamte Erlös, der der Beklagten aus dem Verkauf des Grundstückes ihrer Mutter zufloß, zur Abdeckung von Verbindlichkeiten des Unternehmens des Schuldners verwendet. Mit einer Rückzahlung der gewährten "Darlehensbeträge" konnte die Beklagte aufgrund der wirtschaftlichen Situation ihres Ehegatten ebensowenig rechnen wie mit der im "Schenkungsvertrag" zugesagten Klag- und Schadloshaltung in Ansehung der bücherlich sichergestellter Forderungen.

Eine von den Eheleuten im Zusammenhang mit den beiden Verträgen in Auftrag gegebene Schätzung ihrer Liegenschaft ergab einen Verkehrswert von 4 Mio S. Zum Stichtag 1. Dezember 1995 war die Liegenschaft mit Hypotheken von 5,0402 Mio S - davon forderungsbekleidet gegenüber fünf Banken (mit auch persönlicher Haftung der beiden Ehegatten) 3,159.940,08 S - , der Hälfteanteil des Schuldners zusätzlich mit vollstreckbaren Pfandrechten von 69.595.07 S belastet. Eine Bank führte gegen den Schuldner 1996 Exekution durch Pfändung von Fahrnissen und Dienstbezügen (§ 294a EO), stand jedoch mit Schriftsatz vom 4. Februar 1997 von der Fortsetzung des Exekutionsverfahrens ab, nachdem der Hauptverband der Österr. Sozialversicherungsträger keinen möglichen Drittschuldner bekanntzugeben vermochte, der Schuldner im Oktober 1996 nachwies, von der Notstandshilfe zu leben, im Vermögensverzeichnis nach § 44 Abs 2 EO kein Vermögen anzugeben vermochte und schließlich eine Fahrnisexekution am 29. August 1996 mangels pfändbarer Gegenstände nicht vollzogen werden konnte. Die klagende Partei verzichtete angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners darauf, die ihr aus dem Vergleich vom 28. September 1995 zustehende Forderung in Exekution zu ziehen.

Das Erstgericht wies das auf § 2 Z 3 und § 3 Z 1 AnfO gestützte Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, der klagenden Partei 600.000 S sA bei Exekution in den vormals dem Schuldner gehörigen Hälfteanteil der Liegenschaft zu zahlen, in eventu, die Exekution in den vormals dem Schuldner gehörigen Hälfteanteil der Liegenschaft über 600.000 S sA zu dulden, ab.

Es verneinte aus jetzt nicht mehr relevanten Erwägungen die Anwendung des § 3 Z 1 AnfO und bejahte zum gleichfalls geltend gemachten Anfechtungsgrund des § 2 Z 3 AnfO zwar die Benachteiligung des klagenden Gläubigers sowie die Befriedigungstauglichkeit, verneinte indes eine Benachteiligungsabsicht des Schuldners und eine fahrlässige Unkenntnis einer solchen bei Abschluss des den Gegenstand der Anfechtung bildenden beiden Verträge auf Seite der Beklagten.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil auf. Denn die erstrichterlichen Feststellungen reichten für eine Überprüfung, ob der Schuldner eine objektive Benachteiligungshandlung gesetzt habe, nicht aus. Es stehe zwar fest, dass die Beklagte insgesamt Verbindlichkeiten ihres Ehegatten von 1,796.208,63 S bezahlt habe (Abdeckung eines Sollsaldos von 683.463,35 S des Schuldners sowie Überweisung von 1,114.745,28 S auf das Kreditkonto des Schuldners zur Abdeckung von dessen Verbindlichkeiten). Die klagende Partei habe indes vorgebracht, dass mit diesen Zahlungen die auf der vormals gemeinschaftlichen Liegenschaft pfandrechtlich sichergestellte Forderungen getilgt worden seien. Wenn dies der Fall wäre, läge trotz der zumindest annähernden Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung (der Schätzwert des gemeinsamen Hauses habe 4 Mio S betragen) eine objektive unmittelbare Benachteiligung vor. Durch die Veräußerung der Liegenschaftshälfte des Schuldners an die Beklagte sei sie aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden. Wäre sie aber im Vermögen des Schuldners verblieben, so hätte für die klagende Partei zumindest teilweise Aussicht auf Befriedigung ihrer vollstreckbaren Forderung aus dem Vergleich bestanden. Auf beiden Liegenschaftshälften seien Forderungen von insgesamt 3,159.914,08 S sichergestellt worden, auf dem Hälfteanteil des Schuldners hätten zusätzlich Pfandrechte für vollstreckbare Forderungen von 69.595,07 S gelastet. Im Fall einer Versteigerung der dem Schuldner gehörigen Liegenschaftshälfte hätten zwar die Hypothekargläubiger die Befriedigung ihrer ganzen Forderung aus dem Meistbot für die versteigerte Liegenschaftshälfte (des Schuldners) verlangen können, ein nachrangiger Pfandgläubiger der Liegenschaftshälfte des Schuldners könnte jedoch vom Recht nach § 222 Abs 3 EO auf Einräumung einer Ersatzhypothek Gebrauch machen, weil die Bestimmungen des § 222 EO auch bei der Verteilung des Erlöses unterschiedlich belasteter Miteigentumsanteile analog anzuwenden seien. Die Veräußerung der Liegenschaftshälfte des Schuldners an die Beklagte wäre dann eine (objektive) unmittelbare Benachteiligung, wenn aus Mitteln der Beklagten die auf der Liegenschaft pfandrechtlich sichergestellten Forderungen bezahlt worden seien. Dazu werde der Erstrichter noch Feststellungen zu treffen haben.

Der von der zweiten Instanz zugelassene Rekurs der beklagten Partei ist nach Bewilligung der Wiedereinsetzung rechtzeitig und gemäß § 519 Abs 2, § 502 Abs 1 ZPO zulässig und berechtigt.

a) Das Klagebegehren einer Anfechtungsklage, die sich auf die behauptete anfechtbare Veräußerung von Sachen oder Rechten gründet, hat auf Duldung der Exekution in das Objekt der anfechtbaren Handlung, "allenfalls" auf Zahlung bei Exekution in dieses Objekt zu lauten (ÖBA 1987, 838 mwN; 6 Ob 551/91; 2 Ob 2145/96x = ÖBA 1998, 796 [krit Klicka]). Da Objekt der anfechtbaren Handlung hier die vormals im Eigentum des Schuldners gestandene Liegenschaftshälfte ist, war das Klagebegehren jedenfalls in seinem Eventualantrag zutreffend auf Duldung der Exekution über 600.000 S sA in den vormals dem Schuldner gehörigen Hälfteanteil der Liegenschaft gerichtet und insoweit schlüssig. Würden die beiden Verträge bei Stattgebung des Anfechtungsbegehrens der klagenden Partei gegenüber als unwirksam erklärt (§ 1 AnfO), könnte diese den Liegenschaftsanteil des Schuldners durch Zwangsvollstreckung verwerten, ohne dass ihr die Beklagte ihre Rechte aus den beiden Verträgen entgegenhalten könnte.

b) Nach § 3 Z 1 AnfO sind alle unentgeltlichen Verfügungen des Schuldners anfechtbar, soweit es sich nicht um die Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung, um gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke oder um Verfügungen in angemessener Höhe handelt, die zu gemeinnützigen Zwecken gemacht wurden oder durch die einer sittlichen Pflicht oder Rücksichten des Anstandes entsprochen worden ist. Beide Vorinstanzen verneinten zutreffend - weil von einer zusammenfassenden Schau unter Beachtung des wirtschaftlichen Zweckes ausgehend - und von der klagenden Partei mangels Anfechtung des zweitinstanzlichen Aufhebungsbeschlusses unangefochten die Anwendbarkeit dieser Bestimmung mangels Unentgeltlichkeit der beiden sich als Einheit darstellenden Verträge, weil die Eheleute ein entgeltliches Geschäft mit einander entsprechender Leistung und Gegenleistung iS eines Kaufvertrages abgeschlossen hätten.

Auf diesen Anfechtungsgrund kann somit nicht mehr eingegangen werden.

c) Nach § 2 Z 3 AnfO sind wegen Benachteiligungsabsicht alle Rechtshandlungen anfechtbar, durch welche die Gläubiger des Schuldners benachteiligt werden und die der Schuldner in den letzten zwei Jahren vor der Anfechtung gegenüber seinem Ehegatten oder zu dessen Gunsten vor oder während der Ehe vorgenommen hat, es sei denn, dass diesem zur Zeit der Vornahme der Rechtshandlung eine Benachteiligungsabsicht des Schuldners weder bekannt war noch bekannt sein mußte. Diese Bestimmung entspricht der des § 28 Z 3 KO (1 Ob 567/89 = ÖBA 1990, 139 mwN). Die im § 2 Z 2 AnfO (§ 28 Z 2 KO) geforderten subjektiven Tatbestandselemente - also die Benachteiligungsabsicht des Schuldners sowie deren Kenntnis bzw fahrlässige Unkenntnis durch den Anfechtungsgegner - sind dagegen keine Merkmale des geltend gemachten Tatbestandes und demgemäß auch nicht von der Behauptungs- und Beweislast des Anfechtungsklägers umfasst (ÖBA 1990, 139 mwN uva). Der Anfechtungskläger muss jedenfalls die in den letzten zwei Jahren erfolgte benachteiligende Rechtshandlung des Schuldners, die Beteiligung des Beklagten als anderer Teil sowie dessen Qualifikation als naher Angehöriger des Schuldners (§ 4 AnfO) beweisen; beides ist hier ebenso unbestritten wie die Tatsache, dass die Klage innerhalb der Anfechtungsfrist bei Gericht einlangte.

Jede erfolgreiche Anfechtung, insbesondere auch die Absichtsanfechtung (§ 2 AnfO, § 28 KO) setzt sowohl die Befriedigungstauglichkeit als auch die Gläubigerbenachteiligung voraus (SZ 57/87, SZ 62/97 = ÖBA 1989, 1008 [P. Doralt] = WBl 1989, 281 [König, 287]; SZ 69/260 ua), die einander entgegen früherer Auffassung nicht gleichgesetzt werden dürfen. Die Voraussetzungen der Befriedigungstauglichkeit und der Gläubigerbenachteiligung können sich freilich, insbesondere bei der Anfechtung außerhalb des Konkurses weitgehend überlagern. Eine praktische Deckung der Tatbestände liegt vor, wenn der durch die erfolgreiche Anfechtung geschaffene Befriedigungsfonds jener Vermögenswert ist, der dem Anfechtungskläger durch die angefochtene Rechtshandlung entzogen wurde (7 Ob 225/98h = AnwBl 1999, 254 [Auer] = ÖBA 1999, 919 mwN). Benachteiligung liegt vor, wenn der Befriedigungsfonds im Vergleich zum Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung durch Erhöhung der Passiva oder Verringerung der Aktiva verringert wurde. Die Anfechtung, auch außerhalb des Konkurses, ist befriedigungstauglich, wenn die Beseitigung der Rückwirkungen der Schuldnerhandlung die Befriedigungsaussichten des Anfechtungsklägers zu fördern (SZ 68/29), das heißt die zumindest teilweise Befriedigung des Gläubigers herbeizuführen oder doch zu erleichtern oder zu beschleunigen geeignet ist (vgl ÖBA 1998, 798 [Bollenberger]).

Das objektive Erfordernis der Gläubigerbenachteiligung ist dann nicht anzunehmen, wenn zufolge der Pfandbelastung der veräußerten Fahrnisse bei dem in Aussicht stehenden exekutiven Verkauf eine etwa der Verpflichteten verbleibende Hyperocha (§ 283 Abs 4 EO) nicht zu erwarten stand (3 Ob 486/57; RS0050741). Die Veräußerung einer mit Pfandrechten überbelasteten Sache ist somit in der Regel weder nach der AnfO noch nach der KO anfechtbar, weil damit in der Regel keine Benachteiligung des Gäubigers verbunden ist (SZ 59/114; ÖBA 1990, 139; NZ 1992, 249 ua; Petschek/Reimer/Schiemer, Das österr. Insolvenzrecht 304), dies allerdings mit der Einschränkung, dass unter den allgemeinen Anfechtungsvoraussetzungen der Benachteiligung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Benachteiligung zu unterscheiden ist. Während eine unmittelbare Benachteiligung schon durch die Eingehung des Rechtgeschäftes, durch den Abschluss des Vertrages selbst eintritt - maßgeblicher Zeitpunkt der Feststellung der Benachteiligung also die Vornahme des Rechtsgeschäftes ist -, kann eine mittelbare Benachteiligung dadurch entstehen, dass zu der durch die Vornahme allein noch nicht benachteiligenden Rechtshandlung ein außerhalb liegendes Ereignis hinzutritt und dadurch zu einem späteren, aber für die Anfechtung noch maßgeblichen Zeitpunkt das dem Vermögen des Schuldners Entgangene nicht mehr für die Gläubiger zur Verfügung steht. So kann eine mittelbare Benachteiligung eintreten, wenn eine Wertsteigerung der vom Schuldner veräußerten Sache eintritt. Hiebei ist der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung maßgeblich (SZ 59/114; NZ 1992, 249). Im Zusammenhang mit einer Anfechtung darf nicht mit Leichtfertigkeit angenommen werden, dass eine Verbesserung der Befriedigungsaussichten nicht zu erwarten ist. Insoweit ist eine dynamische Betrachtungsweise am Platz. Es ist zu berücksichtigen, dass der Verkehrswert einer Liegenschaft größeren Schwankungen unterliegt und das derzeit vielleicht überbelastete Objekt in absehbarer Zeit dem Anfechtungsgläubiger doch noch ganze oder teilweise Deckung bieten kann. Es kann auch nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass vorrangige Hypotheken ganz oder teilweise getilgt werden, ohne dass ihr Rang sofort wieder ausgenützt wird (3 Ob 684/82; NZ 1992, 249 mwN; AnwBl 1999, 254).

Im Lehre und Rspr wird überwiegend die Ansicht vertreten, der Anfechtungskläger sei dazu beweispflichtig, dass seine Befriedigungschancen besser stünden, wäre die Rechtshandlung nicht

vorgenommen worden (5 Ob 90/75; WBl 1987, 158 = ÖBA 1987, 657

[Schumacher]; 1 Ob 2178/96t = ÖBA 1997, 71 ua, weitere Nachweise bei

Klicka in der Glosse zur vereinzelten gegenteiligen Entscheidung ÖBA 1998, 796), weil sowohl die Befriedigungstauglichkeit wie auch die Gläubigerbenachteiligung zum objektiven Tatbestand gehören (SZ 62/97; ÖBA 1990, 139; ÖBA 1992, 58; SZ 68/29 ua, je mwN, zuletzt 7 Ob 45/97m), wobei allerdings schon der Beweis einer bloßen Wahrscheinlichkeit einer Verbesserung der Befriedigungschancen des Gläubigers genügt (SZ 53/31; NZ 1992, 249; SZ 68/29; ÖBA 1998, 798 ua). Der Anfechtungskläger hat somit die Wahrscheinlichkeit der Verbesserung der Befriedigungsaussichten aufgrund der Anfechtung iS einer günstigen Prognose zu behaupten und zu beweisen (SZ 68/29 ua); dem Anfechtungsgegner hingegen steht dann, somit nach dieser Wahrscheinlichmachung, der Beweis der Befriedigungsuntauglichtkeit der Anfechtung offen (SZ 68/29; ÖBA 1998, 798; 7 Ob 45/97m ua). Dass dieser dem Kläger obliegende Beweis einer Wahrscheinlichkeit sich nur auf die unmittelbare Benachteiligung bezöge, kann nicht gesagt werden (vgl NZ 1992, 249).

Im vorliegenden Fall trug die klagende Partei vor, der Verkehrswert der Liegenschaft übersteige deren Belastungen bei weitem. Tatsächlich haben die Vorinstanzen den auf der gesamten Liegenschaft liegenden tatsächlichen - und zutreffend nicht bücherlich eingetragenen - Vorbelastungen den Verkehrswert der gesamten Liegenschaft gegenübergestellt, obwohl die Möglichkeit einer gemeinsamen Versteigerung beider Liegenschaftshälften nicht bestand, hatte doch die klagende Partei gegenüber der Beklagten keinen Titel. Gegenstand der Anfechtung ist auch nur die vormalige, dem Schuldner und damaligen Ehegatten der Beklagten gehörige Liegenschaftshälfte. Zu den Vorbelastungen kämen wohl noch die Exekutionskosten und die nach der gesetzlichen Verteilungsordnung (§ 216 EO) allenfalls in priviligierter Position rangierenden Lasten hinzu. Da der Verkehrswert der gesamten Liegenschaft zum Stichtag der beiden Verträge 4 Mio S beträgt, kann der Verkehrswert der ideellen Liegenschaftshälfte höchstens 2 Mio S betragen, dies freilich unter bewußter Vernachlässigung der Rspr, dass der Schätzwert eines Liegenschaftsanteiles nicht schlechthin mit dem entsprechenden Teil des Wertes der ganzen Liegenschaft angenommen werden kann, vielmehr darüber besondere Erwägungen angestellt werden müssen (EvBl 1994/47 unter Hinweis auf Feil, Die Zwangsversteigerung von Liegenschaften 50; Heller/Berger/Stix EO4 1130, 1135); regelmäßig ist der Wert, namentlich eines Einfamilienhauses, wohl zufolge eines Abschlages für Miteigentum geringer. Diesem Verkehrswert der Liegenschaftshälfte des Schuldners von höchstens 2 Mio S standen zum Stichtag forderungsbekleidete Hypotheken von 3,159.940,08 S auf der gesamten Liegenschaft sowie eine Hypothek von 69.595.07 S auf der Liegenschaftshälfte des Schuldners gegenüber. Der Pfandgläubiger, dessen Forderung auf der ganzen versteigerten Liegenschaft zweier solidarisch verpflichteter Miteigentümer haftet, kann aber die volle Berichtigung seiner Forderung begehren.

Wenn wie hier der Wert der von der Anfechtung betroffenen Liegenschaftshälfte mit einem darauf errichteten Einfamilienhaus weniger als zwei Drittel der darauf lastenden, forderungsbekleideten Hypotheken beträgt, kann im Rahmen einer hypothetischen Meistbotsverteilung nicht davon ausgegangen werden, dass die klagende Gläubigerin auch nur mit einem Teil ihrer Forderung jedenfalls zum Zug gekommen wäre. Es wurde somit der Beweis einer auch bloßen Wahrscheinlichkeit einer Verbesserung der Befriedigungschancen der klagenden Partei nicht erbracht, sodass sich die Behauptungs- und Beweispflicht noch gar nicht zur beklagten Anfechtungsgegnerin umkehrte. Der Auffassung des Erstgerichtes, die Anfechtungsgegnerin hätte behaupten und beweisen müssen, dass aus konkreten Gründen eine Wertsteigerung der überbelasteten Liegenschaft oder ein Wegfall vorrangiger Hypotheken nicht zu erwarten sei, kann demnach nicht geteilt werden, weil dann unklar bliebe, was der Anfechtungskläger überhaupt wahrscheinlich zu machen hätte.

§ 222 Abs 4 EO ist auch im Fall der Zwangsversteigerung einzelner Liegenschaftsteile anwendbar (SZ 49/32 [zust Stölzle in AnwBl 1979, 302 f], SZ 53/105, SZ 68/29 ua). Die für Simultanhypotheken maßgebliche Verteilungsvorschrift des § 222 EO ist, wie die zweite Instanz zutreffend erkannte, auch dann anzuwenden, wenn der Gesamtpfandgläubiger aus dem Erlös eines Liegenschaftsanteiles die Befriedigung seiner ganzen Forderungen oder doch eines dem veräußerten (versteigerten) Liegenschaftsanteil nicht entsprechenden Teiles seiner Forderung beansprucht, weil einerseits im Falle der (nach Rang, Beträgen, Miteigentümern) unterschiedlichen Belastungen zwischen den einzelnen ideellen Miteigentumsanteilen ein der Simultanhypothek ähnliches Rechtsverhältnis entsteht und andererseits die Anwendung der Bestimmungen des § 222 EO auf Liegenschaftsanteile nicht ausgeschlossen, sondern gerade durch § 238 EO angezeigt ist (stRspr, zuletzt 3 Ob 138/95 = ÖBA 1996, 723 = NZ 1997, 117 [Hoyer]) mwN; Heller/Berger/Stix aaO 1617 f). Mangels Beweises der Wahrscheinlichkeit der Befriedigungstauglichkeit hätte aber die klagende Partei hier im Rahmen ihrer Behauptungs- und Beweispflicht auch auf § 222 EO hinweisen müssen, insbesondere, dass bei einer von ihr selbst beantragten Zwangsversteigerung der Liegenschaftshälfte des Schuldners ihr letztlich zufolge analoger Anwendung des § 222 EO ein Zwangspfandrecht auf der Liegenschaftshälfte der Beklagten eingeräumt worden wäre und bei einer dann möglichen, wiederum von der klagenden Partei beantragten Zwangsversteigerung auch dieser Liegenschaftshälfte durch die gänzliche oder teilweise Befriedigung der Hypothkargläubiger (aus dem Versteigerungserlös der Liegenschaftshälfte des Schuldners) eine dem Zugriff der klagenden Partei mögliche Hyperocha der Beklagten verblieben wäre. Die Erwägungen der zweiten Instanz zu § 222 EO sind demnach nicht durch ein entsprechendes Prozessvorbringen der behauptungs- und beweispflichtigen klagenden Partei gedeckt. In der Entscheidung SZ 68/29 wurde gleichfalls von der Behauptungs- und Beweispflicht des Anfechtungsklägers ausgegangen, dass nach einer primär nicht befriedigungstauglichen kridamäßigen Versteigerung einer Liegenschaftshälfte etwa die Befriedigungsmöglichkeit auf Grund bestehender Rückgriffsansprüche unter Mitschuldnern wahrscheinlich sei.

Die zweite Instanz führte weiters aus, die Veräußerung der Liegenschaftshälfte des Schuldners an die Beklagte wäre dann eine (objektive) unmittelbare Benachteiligung, wenn aus Mitteln der Beklagten die auf der Liegenschaft pfandrechtlich sichergestellten Forderungen bezahlt worden seien und erachtete zu diesem Vorbringen der klagenden Partei (ON 6 Punkt E) weitere Feststellungen als erforderlich. Dieser bedarf es indes nicht, weil ohnehin feststeht, dass zwar nach dem Inhalt des Darlehensvertrages der Eheleute die Beklagte dem Schuldner ein Darlehen von 1,7 Mio S "gewährte", ihm aber tatsächlich aus Mitteln, die der Beklagten schenkungsweise von ihrer Mutter zuflossen, 683.463,35 S und 1,114.745,28 S durch Deckung des durch Zahlung laufender Verbindlichkeiten an Gläubiger des Schuldners - aus dessen Betrieb - entstandenen Passivsaldos des auf ihren Namen lautenden Kreditkontos Nr. 30042218718 bei der Ersten Österr. Sparcasse, das tatsächlich ein Geschäftskonto des Schuldners war, übergab. Damit ist hinlänglich klargestellt, dass mit diesem Betrag von insgesamt 1,798.208,63 S keine auf der Liegenschaft pfandrechtlich sichergestellte Forderung bezahlt wurde. Weitere Zahlungen der Beklagten sind weder behauptet noch aktenkundig. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass mit Zahlungen vom obgenannten Kreditkonto an Gläubiger des Schuldners auch die auf seinem Hälfteanteil der Liegenschaft vollsteckbare und bücherlich sichergestellte Forderung von 69.595,07 S getilgt worden wäre, ergibt sich angesichts der sonstigen forderungsbekleideten Hypotheken kein anderes Gesamtbild der Befriedigungstauglichkeit.

Damit fehlt es an der Befriedigungstauglichkeit, die Sache erweist sich als spruchreif, ohne dass es der von der zweiten Instanz als erforderlich erachteten Verfahrensergänzung bedürfte. Fragen der Benachteiligungsabsicht und der Zulässigkeit eines - von der Beklagten behaupteten - Verzichtes des klagenden Gläubigers auf die Einzelanfechtung stellen sich demnach nicht mehr. Da das Berufungsgericht die von der klagenden Partei bekämpften Tatsachenfeststellungen des Erstrichters billigte, ist dem Rekurs Folge zu geben und der zweitinstanzliche Beschluss mit Urteil in der Sache selbst (§ 519 Abs 2 letzter Satz ZPO) dahin abzuändern, dass das klageabweisende erstinstanzliche Urteil wiederhergestellt wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.