5Ob71/12w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Eigentümergemeinschaft EZ 505 Grundbuch *****, vertreten durch die (Verwalterin) „P*****“ ***** m.b.H., *****, diese vertreten durch Dr. Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei T***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Doschek Rechtsanwalts GmbH in Wien und des Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei Mag. arch. H***** P*****, vertreten durch Dr. Leopold Hirsch, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Leistung (Streitwert 7.000 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 17. November 2011, GZ 53 R 161/11z 24, mit dem infolge Berufungen der beklagten Partei und des Nebenintervenienten das Urteil des Bezirksgerichts Zell am See vom 3. März 2011, GZ 15 C 512/10f 18, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin ist die Eigentümergemeinschaft der Liegenschaft EZ 505 Grundbuch *****. Die Verwalterin ist die „P*****“ ***** m.b.H.. Die Beklagte ist Mit- und Wohnungseigentümerin der Liegenschaft.

Die Beklagte hat als Bauträger auf der Liegenschaft zwei Wohn und Bürohäuser errichtet. Um 1992 wurden die einzelnen Objekte an die Eigentümer übergeben. Schon zwei bis drei Jahre später traten Probleme mit der Dichtheit des Daches auf, weil Wasser in die im Dachgeschoß gelegenen Wohnungen eintrat. Bis 2005 war die Beklagte in Absprache mit der Verwalterin bemüht, die Ursache für die Undichtheit des Daches zu finden. So wurde etwa jenes Unternehmen, welches die Dachdecker und Spenglerarbeiten an beiden Häusern durchgeführt hatte, damit beauftragt, das Dach abzudichten sowie Zinkteile auszutauschen und zu silikonisieren. Es stand auch im Raum, dass der Kamin mangelhaft sei, weshalb dieser erhöht wurde. Diese Maßnahmen brachten aber keine Besserung; vielmehr kam es 2005 zu vermehrten Wassereintritten. Anlässlich einer Besprechung an Ort und Stelle am 3. 5. 2005 wurde festgestellt, dass das Dach in verschiedenen Bereichen vollständig zerbröselt war und schon das Holz der Dachkonstruktion zum Vorschein kam. Zu diesem Zeitpunkt stand bereits im Raum, das Dach generalsanieren zu lassen.

Bei der Eigentümerversammlung am 29. 11. 2006 berichteten einige Wohnungseigentümer, dass es immer wieder zu Wassereintritten in den Wohnungen im Bereich des Vordaches sowie beim Müllhaus komme und sie beantragten, diese Mängel noch vor Wintereinbruch zu klären. Die Verwalterin vereinbarte daraufhin mit DI M***** H*****, damals Geschäftsführer der Beklagten, dass ein unbeteiligter Sachverständiger beauftragt werde, die Schadensursache festzustellen. Einvernehmlich wurde daraufhin KR A***** S***** mit der Gutachtenserstattung beauftragt, der jedoch in seinem Gutachten vom 3. 5. 2007 zu keinem eindeutigen Ergebnis kam.

Im August 2008 ließ die Verwalterin im oberen Haus die infolge Feuchtigkeit bereits morsch und brüchig gewordenen Fenster austauschen und das Dach an 20 bis 25 Stellen mit Emco Pur ausgleichen.

Am 2. 2. 2009 fand eine Besprechung zwischen der Verwalterin und Vertretern der Beklagten statt. DI H***** schlug vor, dass die Verwalterin ein Schreiben an den seinerzeitigen Verkäufer der Beklagten richten und darin mitteilen solle, dass das Dach mangelhaft sei und dessen Erneuerung gefordert werde. DI H***** schlug weiters vor, dass die Verwalterin so rasch als möglich beim Architekten des Objekts (Nebenintervenient) die Ausführungs- und Schnittpläne des gesamten Dachbereichs anfordern solle. DI H***** wollte auch selbst den Architekt bitten, seine Haftpflichtversicherung zu informieren, weil ein Planungsfehler nicht ausgeschlossen werden könne. Einvernehmen bestand darüber, dass Unterlagen des Nebenintervenienten an den Sachverständigen weitergeleitet würden, der sich zum Vorliegen eines Planungsfehlers und zur fachgerechten Verarbeitung äußern sollte. Schließlich sollte auch noch jenes Unternehmen, welches seinerzeit den Dachstuhl errichtet hatte, aufgefordert werden, ihre Haftpflichtversicherung einzuschalten. Vereinbart wurde schließlich noch, dass am 17. 2. 2009 eine Eigentümerversammlung abzuhalten sei, bei der über die notwendige Dachsanierung abgestimmt und festgelegt werden sollte, ob und welcher Anwalt mit der Durchsetzung von Schadenersatzforderungen beauftragt werde.

Die Verwalterin richtete daraufhin ein Schreiben vom 17. 2. 2009 an die Beklagte und forderte diese auf, die Mängel am Dach bis spätestens 30. 6. 2009 zu beheben.

Nach Übermittlung der Ausführungs und Schnittpläne an den Sachverständigen führte dieser aus, dass wahrscheinlich auf der oberen Geschossdecke keine Dampfsperre aufgebracht worden sei, sodass Feuchtigkeit an der Zinkblechunterseite kondensieren und zu Zinkfraß führen könne. Das Dach müsse an zwei bis drei Stellen geöffnet werden, um ein endgültiges Gutachten erstellen zu können.

Bei der Eigentümerversammlung am 17. 2. 2009 waren 65,67 % der Miteigentumsanteile repräsentiert. DI H***** schlug vor, dass ein weiterer Sachverständiger beauftragt werden sollte, dessen Kosten die Beklagte übernehme, mit welcher Vorgangsweise alle anwesenden Eigentümer einverstanden waren.

DI H***** beauftragte dann M***** H***** mit der Gutachtenserstellung, welcher in einem Gutachten vom 2. 6. 2009 zum Schluss kam, dass die Richtlinien für einen Dachaufbau samt Rheinzinkeindeckung bereits in der Planung nicht beachtet worden seien. Er vermutete, dass eine fehlende Dampfbremse im Deckenbereich der Auslöser für die Korrosionsschäden sei.

Bei einer Besprechung am 16. 9. 2009, an welcher (ua) DI H*****, der Nebenintervenient, der Sachverständige H*****, beteiligte Handwerker und Vertreter der Verwalterin teilnahmen, sollte eine einvernehmliche Lösung gefunden werden. Bei dieser Besprechung wurden verschiedene Meinungen über die Schadensursache erörtert. Die Verwalterin stellte bereits eine Klage gegen die Beklagte in den Raum. Nach längerer Diskussion kam man überein, dass von einem Bauphysiker festzulegen sein werde, ob eine durchgehende Dampfsperre auf der Betondecke oder nur im Bereich der Dachflächenfenster erforderlich sei. Der Nebenintervenient sollte im Anschluss daran eine Kostenermittlung bzw die nötigen bauphysikalischen Berechnungen kostenlos durchführen und die anwesenden Handwerker sollten bis 23. 10. 2009 Anbote an DI H***** übermitteln, der sie dann an die Verwalterin weiterleiten sollte. Weiters wurde vereinbart, dass DI H***** einen neuen Termin vorschlagen werde.

Bei der folgenden Besprechung am 23. 3. 2010 legte dann DI H***** das Ergebnis der bauphysikalischen Untersuchung dar. Man einigte sich darauf, dass in zwei Wohnungen die Innenseite der Veluxfenster geöffnet werden sollten, um sich zu vergewissern, ob eine fachgerechte Dampfsperre vorhanden sei. Außerdem sollte Ende April eine Eigentümerversammlung stattfinden, um die weitere Vorgangsweise zu besprechen.

Bei der Eigentümerversammlung am 10. 5. 2010 waren dann 50,01 % der Miteigentumsanteile repräsentiert. Die anwesenden Miteigentümer beschlossen einstimmig, Klage gegen die Beklagte zu erheben. Die darüber angefertigte Aktennotiz wurde sämtlichen Wohnungseigentümern übermittelt. Eine Beschlussanfechtung erfolgte nicht.

Ursache der Undichtheit der Dächer ist ein konstruktiver Mangel. Es wurden zwei Hinterlüftungsebenen geschaffen, nämlich eine oberhalb der auf dem Sargdeckel aufgelegten Wärmedämmung und eine unterhalb des Blechdaches. Die Hinterlüftungsebene unterhalb des Blechdaches ist mit 40 mm zu schmal ausgeführt, sie hätte 80 mm betragen müssen. Die notwendigen Zuluftmengen für diese Hinterlüftungsebene unterhalb des Blechdaches können aufgrund der gewählten Luftführung und des nicht brauchbaren lnsektenschutznetzes nicht strömen. Darüber hinaus findet die Luft in der Hinterlüftungsebene oberhalb der Dämmung, die für die Abtrocknung des Blechdaches keine Wirkung hat, einen wesentlich widerstandsloseren Weg als die komplizierte Luftführung durch die schmälere und rauere Hinterlüftungsebene unter dem Blechdach. Praktisch gesehen wird dort keine Durchlüftung erfolgen. Deshalb kommt es zu den umfangreichen und ungewöhnlich vielen Mängeln an der Rheinzinkeindeckung. Durch Herstellen einer ausreichend starken, 80 mm dicken Hinterlüftungsebene unter dem Blechdach, die wirksam von Luft durchströmt wird, können die Schäden vermieden werden. Dazu ist die gesamte Dachhaut samt Sparschalung und der 4 cm starken Lattung abzutragen sowie eine geeignete Traufe mit Einströmöffnungen für die Belüftung der Hinterfüllungsebene herzustellen. Der Firstlüfter ist abzutragen und mit größerem Querschnitt neu herzustellen. Dazu ist das Unterdach bis zur Traufe hin auszuführen, sodass Feuchtigkeit, die sich am Unterdach sammeln könnte, nicht durch die Traufenschalung abfließt, sondern in die Rinne.

Die Klägerin begehrte mit ihrer am 30. 6. 2010 eingebrachten Klage von der Beklagten, „die Dächer der auf der Liegenschaft … errichteten Wohn und Bürohäuser dergestalt zu verbessern, dass ein mangelfreies, dem Stand der Technik entsprechendes Dach mit entsprechender Dacheindeckung hergestellt“ werde. Sie brachte vor, dass Schadenersatz /Gewährleistungsansprüche betreffend allgemeine Teile der Liegenschaft geltend gemacht würden, welche eine Mehrheit der Wohnungseigentümer an die Klägerin zediert hätten. Die Mehrheit der Wohnungseigentümer habe die Klageerhebung rechtswirksam beschlossen. Die Wohnungseigentümer hätten ein Anrecht auf eine mangelfreie Dacheindeckung. Soweit die Beklagte Verjährung einwende, sei dies mutwillig und schikanös, sei sie doch selbst Mit und Wohnungseigentümerin und ihr Geschäftsführer habe die Ermittlung der Schadensursache und die Behebung der Mängel betrieben.

Die Beklagte bestritt dieses Vorbringen und beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, weil dafür Abtretungserklärungen einzelner Wohnungseigentümer nicht ausreichten. Die Annahme der Abtretungen erfordere als Maßnahme der außerordentlichen Maßnahme einen einstimmen Beschluss der Eigentümerversammlung, welcher nicht vorliege. Gewährleistungs und Schadenersatzansprüche seien verfristet bzw verjährt. Die Beklagte treffe an allfälligen Mängeln des Daches kein Verschulden, habe sie doch bei der Durchführung des Bauvorhabens Professionisten in Anspruch genommen.

Der Nebenintervenient schloss sich dem Rechtsstreit (im Stadium des Berufungsverfahrens) auf Seiten der Beklagten an.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren auf der Grundlage seiner eingangs zusammengefassten Feststellungen statt. Es war rechtlich der Ansicht, dass die Mehrheit der Wohnungseigentümer die Klageerhebung beschlossen hätten, was naturgemäß auch die Annahme der Abtretung der Ansprüche auf die Eigentümergemeinschaft beinhalte. Es sei weder eine gesonderte Beschlussfassung über die Annahme der Abtretungen noch die Zustimmung aller Wohnungseigentümer erforderlich gewesen. Die erhobenen Schadenersatzansprüche seien nicht verjährt, weil sich die Schadensursache erst durch das im zugrundeliegenden Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten habe klären lassen. Die Beklagte habe ein schadhaftes Dach geliefert und daher mangelhaft geleistet. Den Entlastungsbeweis, dass sie kein Verschulden treffe, und sie auch für ein Verschulden ihrer Erfüllungsgehilfen nicht einzustehen habe, habe die Beklagte nicht erbracht.

Das Berufungsgericht gab den von der Beklagten und ihrem Nebenintervenienten erhobenen Berufungen nicht Folge, präzisierte aber von Amts wegen die zuerkannte Verbesserung entsprechend den im Verfahren eingeholten Sachverständigengutachten dahin, dass der Zuspruch wie folgt lautete:

„... 1. die Dächer, ... dergestalt zu verbessern, dass, wie im Gutachten ... vom 2. 12. 2010 beschrieben, eine ausreichend starke, 80 mm dicke Hinterlüftungsebene unter dem Blechdach, die wirksam von Luft durchströmt wird, hergestellt wird, indem

a. die gesamte Dachhaut samt der Sparschalung und der 4 cm starken Lattung abgetragen, sowie eine geeignete Traufe mit Einströmöffnungen für die Belüftung der Hinterlüftungsebene hergestellt wird,

b. der Firstlüfter abgetragen und mit größeren Querschnitten neu hergestellt wird,

c. das Unterdach bis zur Traufe hin ausgeführt wird, sodass Feuchtigkeit, die sich im Unterdach sammeln könnte, nicht durch die Traufenschalung abfließt, sondern in die Rinne, und

d. schließlich eine neue Blecheindeckung in Rheinzink angebracht wird.“

Rechtlich war das Berufungsgericht der Meinung, der von allen damals anwesenden Wohnungseigentümern zum Tagesordnungspunkt „Diskussion/Beschluss über die Dachsanierung und weitere Vorgangsweise“ einstimmig gefasste Beschluss mache hinreichend klar, dass die Eigentümergemeinschaft die Ansprüche auf Herstellung eines funktionsfähigen Daches habe verfolgen wollen. Strengere formelle Anforderungen seien an Entscheidungen von Laien nicht anzulegen. Die Klägerin sei daher aktivlegitimiert.

Bis 23. 3. 2010 habe es immer wieder Gespräche zwischen der Verwalterin und der Beklagten über die Ursache für das undichte Dach und die Möglichkeiten einer gütlichen Einigung gegeben. Die Klägerin habe die Klage dann am 30. 6. 2010 und damit rechtzeitig eingebracht.

Die Beklagte habe ihre Hauptleistungspflicht als Verkäuferin und den ihr obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbracht. Ausführungen dahin, dass sich die Klägerin eine technische Verbesserung des Daches (längere Lebensdauer) anrechnen lassen müsse, verstießen gegen das Neuerungsverbot.

Das Begehren der Klägerin sei auch im Hinblick auf ein Exekutionsverfahren zu wenig präzise. Das Berufungsgericht sei aber berechtigt, ja sogar verpflichtet, den Urteilsspruch umzuformulieren, um die Vollstreckbarkeit des Urteils zu gewährleisten. Damit erweise sich das Begehren der Klägerin auf Naturalrestitution mit dem präzisierten Inhalt als berechtigt.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteigt und die ordentliche Revision zulässig sei, weil sich Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO stellten. Es sei zu klären gewesen, in welcher Form der Beschluss der Eigentümerversammlung auf Geltendmachung eines von Wohnungseigentümern abgetretenen Verbesserungsbegehrens zu fassen sei. Weiters sei zu beurteilen gewesen, inwieweit dem Berufungsgericht die Präzisierung des zunächst unbestimmten Begehrens erlaubt sei, wenn es die Klägerin nicht selbst an ein eingeholtes Sachverständigengutachten anpasse.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Beklagten wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Abweisung des Klagebegehrens. Hilfsweise stellt die Beklagte auch einen Aufhebungsantrag.

Die Klägerin erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revision der Beklagten zurückzuweisen, in eventu das Urteil des Berufungsgerichts zu bestätigen.

Die Revision ist zum Zweck von Klarstellungen zur Aktivlegitimation der Eigentümergemeinschaft im Fall einer an sie erfolgten Abtretung von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen iSd § 18 Abs 2 WEG 2002 idF WRN 2006, BGBl I 2006/124, zulässig und in ihrem Aufhebungsantrag auch berechtigt.

1. Die Beklagte erhebt ganz pauschal ihre Ausführungen zur Verfahrens und Rechtsrüge auch zum Inhalt der Revision wegen Nichtigkeit. Damit zeigt die Beklagte aber substanziell keinen Nichtigkeitsgrund iSd § 477 iVm § 503 Z 1 ZPO auf.

2.1. Als Mangel des Berufungsverfahrens macht die Beklagte geltend, dass die Umformulierung des Urteilsspruchs durch das Berufungsgericht ständiger Rechtsprechung widerspreche. Ein solches Vorgehen sei nämlich nur dann zulässig, wenn diese Umformulierung einerseits im Prozessvorbringen der Klägerin ihre eindeutige Grundlage finde und sich andererseits im Wesentlichen mit dem gestellten Begehren decke. Beide Voraussetzungen seien hier nicht vorgelegen, habe die Klägerin doch in ihrem Prozessvorbringen keine einzige von der Beklagten begehrte Leistung konkret beschrieben. Das Berufungsgericht habe somit gegen § 405 ZPO verstoßen. Im Rahmen seiner materiellen Prozessleitungspflicht hätte das Berufungsgericht auf die Behebung des Mangels des Urteilsbegehrens hinwirken und diese Frage genauso erörtern müssen wie den von der Beklagten erhobenen Einwand eines aus der zuerkannten Verbesserung des Daches resultierenden unberechtigten Vorteils der Wohnungseigentümer „neu für alt“.

3.1. Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche der Wohnungseigentümer seien nach der von der Beklagten in ihrer Rechtsrüge vertretenen Ansicht verfristet und verjährt. Nach den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen sei einzelnen Wohnungseigentümern schon Mitte der 1990iger Jahre bekannt gewesen, dass das Dach mangelhaft sei. Zwar habe sich die Beklagte dann bis ins Jahr 2005 bemüht, die am Dach aufgetretenen Mängel zu beheben, doch sei ihr dies nicht gelungen. Eine allfällige Hemmung der Verjährung habe spätestens am 3. 5. 2005 geendet, weil an diesem Tag festgestellt worden sei, dass das Dach in verschiedenen Bereichen vollständig zerbröselt und sogar schon das Holz der Dachkonstruktion zerstört gewesen sei. Die Klage auf Naturalherstellung hätte daher spätestens am 2. 5. 2008 („aller spätestens“ am 2. 6. 2010) erhoben werden müssen. Selbst wenn man auf die Kenntnis des Geschädigten vom Ursachenzusammenhang abstellen wollte, dann sei diese mit dem Sachverständigengutachten vom 3. 5. 2007 vorgelegen und die erst am 22. 6. 2010 (richtig: 30. 6. 2010) erfolgte Klageerhebung jedenfalls verfristet.

3.2. Der Beklagten ist einzuräumen, dass den betroffenen Wohnungseigentümern die Mangelhaftigkeit der von ihnen erworbenen Objekte und damit die vertragliche Schlechterfüllung durch die Beklagte bereits Mitte der 1990iger Jahre bekannt war. Nachdem die letzten Behebungsversuche der Beklagten im Jahr 2005 gescheitert waren, könnte aus deren erkennbaren Misslingen der Beginn der Verjährungsfrist abgeleitet werden (vgl RIS Justiz RS0022078). Anschließend folgten allerdings Vergleichsgespräche zwischen den Streitteilen, die jedenfalls den Ablauf der Verjährungsfrist zunächst hemmten (RIS Justiz RS0034518) und die im Sachverständigengutachten vom 3. 5. 2007 mündeten. Danach müsste freilich auf der Grundlage der erstgerichtlichen Feststellungen Verjährung angenommen werden (vgl etwa 3 Ob 223/06z), weil nächste Gespräche erst wieder ab 2. 2. 2009 stattfanden. Allerdings ist das Vorbringen der Klägerin über den vermeintlich missbräuchlichen Verjährungseinwand der Beklagten im vorliegenden Zusammenhang zwanglos als Einwand des Verjährungsverzichts zu werten. Ein solcher schlüssiger Verjährungsverzicht (allgemein dazu etwa 2 Ob 616/90 mzN; RIS Justiz RS0034734; Perner in Schwimann , ABGB TaKomm, § 1502 Rz 2) der Beklagten ist hier auch vorgelegen, hat doch deren Geschäftsführer die Verwalterin geradezu aufgefordert, eine Schadenersatzforderung an den seinerzeitigen Verkäufer der Beklagten zu richten, und er hat weiter die Schadensbehebung für die Wohnungseigentümer betrieben, sogar selbst zu diesem Zweck noch eine Gutachtenserstattung auf Kosten der Beklagten beauftragt. Diese vom Geschäftsführer der Beklagten führend betriebenen Maßnahmen zur Schadensbehebung währten letztlich bis zur Eigentümerversammlung am 10. 5. 2010, sodass infolge Klageerhebung am 30. 6. 2010 eine Verjährung bestehender Schadenersatzansprüche der Wohnungseigentümer nicht eingetreten ist. Damit ist die Frage nach der Verjährung der geltend gemachten Ansprüche für das weitere Verfahren bindend verneint.

4.1. Unter dem Einwand mangelnder Aktivlegitimation macht die Beklagte geltend, dass die Erhebung von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen wegen bestehender Mängel an allgemeinen Teilen der Liegenschaft durch den Erwerber einer Eigentumswohnung nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung (jüngst 5 Ob 21/09p) einen Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft über die Wahl des Gewährleistungsbehelfs erfordere. Der hier von der Eigentümergemeinschaft gefasste Beschluss decke jedoch die erhobene Klage nicht, komme doch darin nicht deutlich und explizit zum Ausdruck, ob Geld- oder Naturalersatz begehrt werden solle.

4.2. Nach § 18 Abs 2 Satz 1 WEG 2002 idF WRN 2006, BGBl I 2006/124, können die Wohnungseigentümer (ua) die Liegenschaft betreffende Gewährleistungs und Schadenersatzansprüche der Eigentümergemeinschaft abtreten, wonach diese die Ansprüche erwirbt und in eigenem Namen geltend machen kann. Nach den Materialien handelt es sich bei der wiedergegebenen Regelung um „die Abtretungslösung in ihrer einfachsten Variante“, womit der Problematik der Abgrenzung der Legitimation der Eigentümergemeinschaft von jener der einzelnen Wohnungseigentümer, insbesondere bei Gewährleistungsansprüchen, die sich auf Mängel an allgemeinen Teilen der Liegenschaft beziehen, ihre rechtliche Wurzel aber in von den Wohnungseigentümern selbst geschlossenen Verträgen haben, begegnet werden sollte (ErläutRV 1183 BlgNR 22. GP 21 ff). Hiefür kommen vor allem Ansprüche wie hier gegen den Bauträger in Betracht ( Schauer in Illedits/Reich-Rohrwig , Wohnrecht, § 18 WEG Rz 20).

4.3. Die Klägerin hat nun behauptet, „verfahrensgegenständlich werden Schadenersatz / Gewährleistungsansprüche betreffend allgemeine Liegenschaftsteile geltend gemacht. Die Ansprüche wurden von einzelnen Wohnungseigentümern an die klagende Partei zediert (§ 18 Abs 2 WEG 2002)“ (S 2 in ON 1). Die Beklagte hat dagegen eingewandt, es sei zwar richtig, „dass einzelne Miteigentümer Abtretungserklärungen an die klagende Partei unterfertigt haben, was jedoch nicht zur Aktivlegitimation der klagenden Partei führt. Nachdem die Abtretung ein Konsensualvertrag ist, bedarf diese auch der Annahme“ (S 2 in ON 4). Die folgende Kontroverse im widerstreitenden erstinstanzlichen Parteienvorbringen konzentrierte sich dann auf die Frage, ob die Wirksamkeit der Abtretung (nur) einen Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft, so die Ansicht der Klägerin, oder Einstimmigkeit, so die Meinung der Beklagten, erfordere.

4.4. Der Oberste Gerichtshof hat bereits in seiner ebenfalls zu § 18 Abs 2 WEG 2002 (idF der WRN 2006) ergangenen Entscheidung 3 Ob 140/11a (wobl 2012/70, 195 [zust Terlitza ] = immolex 2012/26, 83 [ Prader ] = EvBl 2012/60) darauf hingewiesen, dass im Fall einer nach dieser Bestimmung zu beurteilenden Abtretung streng zwischen der Wirksamkeit der die Aktivlegitimation der Eigentümergemeinschaft nach außen begründenden Abtretung einerseits und der allfälligen Notwendigkeit einer vom Verwalter zu veranlassenden Beschlussfassung der Eigentümergemeinschaft im Innenverhältnis andererseits zu unterscheiden sei. Der erkennende Senat teilt diese Ansicht, verlangt doch § 18 Abs 2 WEG 2002 für die Geltendmachung der dort genannten, ursprünglich den oder einzelnen Wohnungseigentümern zustehenden Ansprüchen durch die Eigentümergemeinschaft im eigenen Namen nur die rechtswirksame Vornahme ihrer Zession.

4.5. Die Abtretung (Zession) ist ein formloser Konsensualvertrag, dessen Zustandekommen die Erklärung der Forderungsübertragung durch den Altgläubiger und deren Annahme durch den Neugläubiger erfordert (vgl RIS Justiz RS0032570; RS0017176 [T1]; Hohensinn in Schwimann , ABGB TaKomm, § 1392 Rz 3; Lukas in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.00 § 1392 Rz 2). Diese Anforderungen gelten auch für die Abtretung nach § 18 Abs 2 Satz 1 WEG 2002 (ErläutRV 1183 BlgNR 22. GP 22 f). Schon die Fragen welche Wohnungseigentümer welche Ansprüche mit welcher Erklärung an die Klägerin abgetreten haben sollen, lässt sich auf der Grundlage des vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalts nicht beurteilen, weil dazu jegliche Feststellungen fehlen. Bereits aus diesem Grund ist eine Ergänzung des erstinstanzlichen Verfahrens unumgänglich.

4.6. Dem festgestellten Sachverhalt kann auch nicht entnommen werden, ob und gegebenenfalls wie die Abtretung von Ansprüchen durch die Klägerin angenommen worden sein soll. Soweit sich dazu die Parteien und die Vorinstanzen auf den Beschluss der Eigentümergemeinschaft beziehen, unterscheiden sie nicht zwischen deren interner Willensbildung (Beschluss) und deren Vertretung nach außen (dazu jüngst Trapichler , Anm zu 5 Ob 179/11a, wobl 2012/59, 158). Die Eigentümergemeinschaft wird, wenn wie hier ein Verwalter bestellt ist, gemäß § 18 Abs 3 Z 1 lit a WEG 2002 durch diesen Verwalter vertreten. Die freilich gemäß § 863 ABGB auch schlüssig mögliche (so bereits 3 Ob 140/11a wobl 2012/70, 195 [zust Terlitza ] = immolex 2012/26, 83 [ Prader ] = EvBl 2012/60) Annahme der Abtretungen oblag demnach der die Eigentümergemeinschaft vertretenden Verwalterin. Wie dies gegebenenfalls geschehen ist, wird im fortgesetzten Verfahren ebenfalls noch zu erörtern und festzustellen sein.

4.7. Die von den Vorinstanzen und den Parteien erörterte Frage der Anforderungen an eine Beschlussfassung der Eigentümergemeinschaft ist für deren interne Willensbildung im Zusammenhang mit der beabsichtigten Klagsführung und einer allfälligen Verantwortlichkeit der Verwalterin im Hinblick auf die Gestion ihrer Außenvertretung relevant, spielt aber für die Aktivlegitimation der Eigentümergemeinschaft zur Geltendmachung der hier in Rede stehenden Ansprüche keine Rolle. Jene von der Beklagten angesprochene Rechtsprechung, wonach bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen wegen Mängel allgemeiner Teile des Hauses ein Beschluss der Eigentümergemeinschaft insbesondere betreffend die Wahl des Gewährleistungsbehelfs erforderlich sei, betrifft den hier nicht vorliegenden Fall der Klagsführung des Erwerbers einer Eigentumswohnung (vgl RIS Justiz RS0108158). Die Beschlussfassung in solchen Fällen soll vorweg ausschließen, dass durch die Rechtsverfolgung des einzelnen Wohnungseigentümers Gemeinschaftsinteressen beeinträchtigt werden (5 Ob 296/00s immolex 2002/59). Eine solche Situation möglicher Gefährdung von Gemeinschaftsinteressen durch die Klage eines Wohnungseigentümers kann hier aber schon deshalb nicht vorliegen, weil es nach Anspruchsabtretung ohnehin der Eigentümergemeinschaft offensteht, ob und welche gegebenenfalls abgetretenen Ansprüche sie geltend machen will. Eine zusätzliche Überprüfung der dazu getroffenen internen Willensbildung der Eigentümergemeinschaft als Voraussetzung für deren Aktivlegitimation zur Geltendmachung nach § 18 Abs 2 WEG 2002 abgetretener Ansprüche ist daher in der vorliegenden Konstellation nicht erforderlich.

5. Zusammengefasst folgt:

5.1. Die klagsweise Geltendmachung von Gewährleistungs und Schadenersatzansprüchen durch die Eigentümergemeinschaft iSd § 18 Abs 2 Satz 1 WEG 2002 idF WRN 2006, BGBl I 2006/124, erfordert eine wirksame Abtretung dieser Ansprüche vom Wohnungseigentümer an die Eigentümergemeinschaft. Die auch schlüssig mögliche Annahme der Abtretung hat durch den Vertreter der Eigentümergemeinschaft zu erfolgen. Die wirksam zustandegekommene Zession bewirkt bereits im Außenverhältnis die Aktivlegitimation der Eigentümergemeinschaft, ohne dass das Prozessgericht die über die Geltendmachung der abgetretenen Gewährleistungs und Schadenersatzansprüche gegebenenfalls erfolgte interne Willensbildung der Eigentümergemeinschaft überprüfen müsste.

5.2. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht in dem zu 4. 5. und 4. 6. dargestellten Sinn mit den Parteien zu erörtern und dann in tatsächlicher Hinsicht durch aussagekräftige Feststellungen zu klären haben, welcher Inhalt die Ansprüche der Wohnungseigentümer aus den seinerzeitigen Erwerbsverträgen hatten, die diese gegebenenfalls der Klägerin zur Abtretung angeboten sowie ob und wie deren Annahme seitens der Klägerin erfolgte. Erst danach wird dann die weitere materielle Berechtigung der erhobenen Ansprüche beurteilt werden können. Die Frage der Verjährung ist für das weitere Verfahren bindend verneint.

5.3. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.