5Ob284/97v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin A***** Arbeitsgemeinschaft Österreichs, S*****gasse *****, ***** vertreten durch Dr.Helfried Rustler, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner Dr.Johannes D*****, Immobilientreuhänder, S*****gasse *****, ***** vertreten durch Dr.Klaus Braunegg ua, Rechtsanwälte in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG iVm § 46a Abs 4 MRG, infolge von Revisionsrekursen der Antragstellerin und des Antragsgegners gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 8.Jänner 1997, GZ 41 R 779/96d-40, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 29.Oktober 1996, GZ 48 Msch 48/95g-36, teils bestätigt, teils aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Den Revisionsrekursen wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Antragstellerin ist Mieterin der Bestandobjekte top Nr 3, 3a und 5 im Hause ***** Wien, S*****gasse *****. Der Antragsgegner ist Eigentümer dieses Hauses. Mit Schreiben vom 2.11.1994 begehrte dieser von der Antragstellerin unter Berufung auf § 46a Abs 4 MRG ("Fünfzehntelanhebung") ab 1.1.1995 für die top Nr 3 und 5 einen angemessenen monatlichen Hauptmietzins (einschließlich EVB) in Höhe von S 5.014, für das Objekt Nr 3a einen solchen (einschließlich EVB) von S 719,40, jeweils wertgesichert gemäß § 16 Abs 6 MRG idF des

3. WÄG.

Der Antragsgegner legte dabei seinen Berechnungen einen Betrag von S 170/m2 Nutzfläche für die Objekte top Nr 3 und 5 sowie von S 160/m2 Nutzfläche für das Objekt top Nr 3a zugrunde.

Die Antragstellerin, die das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 46a Abs 4 MRG und auch nach § 12a MRG bestreitet, beantragte bei der Schlichtungsstelle der Stadt Wien für den 1. und 8.Bezirk die Feststellung, daß eine Erhöhung des Mietzinses gemäß §§ 12a bzw 46a MRG unzulässig sei, in eventu stellte sie ein Mietzinsüberprüfungsbegehren. Die Antragstellerin brachte vor, daß die Begründung des Antragsgegners, es sei eine Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten innerhalb der Antragstellerin eingetreten, nicht zutreffe. Es sei, wie bei einem Verein üblich, lediglich regelmäßig ein Vorstand gewählt worden, der jedoch den Verein in jeweils unveränderter Weise fortgeführt habe. Eine Änderung des Aufgabenkreises, nämlich die Veranstaltung von Reisen für Studenten, Akademiker und Personen gleicher Bildung, sei nicht erfolgt. Die Teilnahme an den Reisen stehe nur Vereinsmitgliedern zu, das "Büro für *****reisen" sei die Geschäftsstelle des Vereins.

In eventu wurde vorgebracht, daß die als angemessen begehrten Hauptmietzinse von S 160 bzw S 170 je m2 Nutzfläche überhöht seien.

Die Antragsgegnerin begehrt die Abweisung dieses Antrages. § 3 der Satzungen des antragstellenden Vereins sehe vor, daß der Verein eine gemeinnützige Einrichtung mit vielfältigen Zielsetzungen sei, gemäß § 13 der Satzungen sei das "Büro für *****wanderungen" ein Vereinsorgan. Schon seit vielen Jahren betreibe die Antragstellerin in dem angemieteten Geschäftslokal das "Büro für *****reisen", das im allgemeinen Geschäftsverkehr wie ein normales Reisebüro, das für die Öffentlichkeit generell zugänglich sei, auftrete und nicht nur für Studenten und Vereinsmitglieder, sondern auch für sämtliche anderen Interessierten Reisen mit umfangreichen Broschüren anbiete. Der Betrieb dieses Büros sei unabhängig von einer Vereinsmitgliedschaft. Es sei davon auszugehen, daß im Hinblick auf die lange Existenz des Vereins seit den Vermietungen gravierende und einschneidende Änderungen in der Mitgliederstruktur eingetreten seien. Dazu komme noch, daß die Objekte top Nr 5 und top Nr 3a von der "A***** Arbeitsgemeinschaft Wien" angemietet worden seien, sodaß zu einem späteren Zeitpunkt eine Übertragung an die nunmehrige Antragstellerin erfolgt sein müsse. Die Antragstellerin sei eine juristische Person und habe im Hause des Antragsgegners vor dem 1.Jänner 1968 Geschäftsräumlichkeiten angemietet. Zum Zeitpunkt der damaligen Mietvertragsabschlüsse seien freie Mietzinsvereinbarungen nicht möglich gewesen, die derzeit bezahlten Hauptmietzinse von S 3.586,67 für das Objekt top Nr 3/5 und von S 632,-- für das Objekt top Nr 3a seien niedriger als die angemessenen Hauptmietzinse nach § 16 Abs 1 MRG, wenn man die Lage des Bestandobjektes in der Innenstadt gegenüber der Universität Wien in Betracht ziehe, was für das von der Antragstellerin betriebene "Büro für *****reisen" einen beträchtlichen Standortvorteil darstelle. Aus der Änderung der Anzahl der Personen und der Vereinsmitglieder sei eine Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten im Sinne des § 12a Abs 3 MRG abzuleiten. Die Mietzinsanhebungsvorschriften des MRG seien nicht auf gewinnorientierte, sondern auch auf gemeinnützige juristische Personen anzuwenden, weil das Gesetz keine Unterscheidung treffe. Die Vereinsmitglieder zögen auch den wirtschaftlichen Vorteil aus den Einnahmen des Unternehmens, weil die Art der Verwendung des Vereinsvermögens und der erzielten Einnahmen unmittelbar auch Auswirkungen auf die Höhe eines Vereinsmitgliedsbeitrages habe. Je höher die laufenden Ausgaben des Vereins seien, desto höher müßten auch die Einnahmen aus Mitgliedsbeiträgen sein, um die ideellen Zwecke des Vereins verwirklichen zu können. Das von der Antragstellerin gemietete Objekt sei zumindest weit überwiegend als Geschäftsräumlichkeit genutzt worden.

Außer Streit steht, daß seit Beginn der Mietverhältnisse mehr als 50 % der Mitglieder der Antragstellerin gewechselt haben. Außer Streit stehen ferner die Nutzflächen, und zwar für top Nr 5 213,30 m2, top Nr 3a 32,48 m2 und top Nr 3 13,36 m2. Unstrittig ist, daß die top Nr 5 überwiegend zu Geschäftszwecken angemietet und verwendet wurde und der Beginn des Mietverhältnisses hinsichtlich top Nr 5 mit 1.11.1932, hinsichtlich top Nr 3a mit 1.11.1938 anzusetzen ist.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit einer Mietzinserhöhung gemäß §§ 12a bzw 46a MRG ab und stellte fest, daß der angemessene Hauptmietzins zu den Stichtagen November 1994 und 1.1.1995 für top Nr 5 S 30.928, top Nr 3 S 802 und top Nr 3a S 4.500 betrage. Die Nutzfläche der top Nr 3 und 5 betrage zusammen 226,66 m2, angemessen sei ein Mietzins von monatlich S 140 pro m2, daraus folge abzüglich des bisherigen Hauptmietzinses von S 1.050 monatlich ein solcher von S 30.680. 1/15 des Differenzbetrages zwischen angemessenem und derzeitigem Hauptmietzins betrage S 2.045, zuzüglich des bisherigen Hauptmietzinses von S 1.050 ergebe sich ab 1.1.1995 ein angemessener Hauptmietzins von S 3.095; für das Objekt top Nr 3 ergebe sich bei einer Nutzfläche von 32,48 m2 und einem angemessenen Hauptmietzins von S 138,55 pro m2 ein monatlicher Hauptmietzins von S

4.500 abzüglich des bisherigen Hauptmietzinses von S 300 ein solcher von S 4.200. 1/15 der Differenz zwischen angemessenem und bisherigem Hauptmietzins betrage S 280, vermehrt um den derzeitigen Hauptmietzins von S 300 ergebe sich ab 1.1.1995 ein angemessener Hauptmietzins von S 580. Weiters verfügte das Erstgericht eine Wertsicherung der so ermittelten Hauptmietzinse nach dem Index der Verbraucherpreise 1986, Basismonat Juli 1994. Neben dem unstrittigen Sachverhalt ging es dabei von folgenden wesentlichen Feststellungen aus: Das Bestandobjekt top Nr 5 wurde am 1.11.1932 zu einem Friedenszins von 3000 Kronen überwiegend zu Geschäftszwecken angemietet und verwendet. Das Bestandobjekt top Nr 3a wurde am 1.11.1938 zu einem Friedenszins von 600 Kronen angemietet. Ein spätestens 1967 ebenfalls gemietetes Bestandobjekt mit einer Nutzfläche von 34,27 m2 wurde Ende der Siebzigerjahre gegen das als top Nr 3 bezeichnete Objekt mit einer Nutzfläche von 13,36 m2 eingetauscht. Mit Schreiben vom 13.10.1967 hielt der Antragsgegner fest, daß zufolge Mietenänderungsgesetz vom 30.6.1967 der Hauptmietzins der Objekte 5 und 3 ab 1.1.1968 S 8.000, inklusive der Garage S 3.600, zusammen S 11.600 betrage. Als Bemessungsgrundlage für top Nr 3 und 5 gelten die Wohnbausteuererklärung mit 400 Kronen bzw 3600 Kronen. Der antragstellende Verein wurde 1924 unter dem Titel "A*****werk" gegründet und mit Erlaß des Bundeskanzleramtes vom 7.5.1925 nicht untersagt, wobei der Name auf "A***** Arbeitsgemeinschaft Wien" abgeändert wurde. Im Dezember 1935 wurde im Vereinsakt festgehalten, daß sich die Tätigkeit des Vereines ausschließlich auf die Veranstaltung von Reisen österreichischer, englischer und amerikanischer Studenten gemeinsam mit International Union of Students of England and Wales in London erstrecke. Das "Amt für *****wanderung" sei eine interne Einrichtung des Vereines. Am 24.12.1947 wurde die Umbildung des Vereins in "A***** Arbeitsgemeinschaft Österreichs" nicht untersagt. Die Statuten vom April 1959 lauten auszugsweise: "§ 2 Der Verein ist eine gemeinnützige Einrichtung und hat folgende Ziele: 1. Internationale Verständigung und Zusammenarbeit, 2. Werbung von Freundschaft für Österreich im Ausland, 3. Förderung des Verständnisses für fremde Länder und Völker innerhalb der österreichischen Jugend, aufgebaut auf ein vertieftes Wissen um das eigene Volk, 4. Bekämpfung jeder negativen Einstellung gegen andere Nationen, 5. Rassische, religiöse und politische Duldsamkeit, 6. Verbreitung einer gesunden, realistischen Auffassung und körperlichen Ertüchtigung der Jugend im Sport.

§ 4 Mittel der Errichtung dieser Ziele sind: 1. Durchführung von Ferienaufenthalten, Wanderungen und Touren in Österreich, 2. Sportliche Fahrten und Studienreisen ins Ausland, 3. Betreuung von ausländischen Studenten und Akademikern in Österreich, 4. Werbefahrten österreichischer Gruppen ins Ausland, 5. Abhaltung von Vorträgen und Sport- und Sprachkursen, ferner von Lehrgängen und Veranstaltungen, die der Volkstumspflege dienen, wie Volkstanz, Volkslieder udgl, 6. Veröffentlichung von Schriften, 7. Errichtung und Führung von Studenten- und Erholungsheimen auf gemeinnütziger Grundlage, 8. Zusammenarbeit mit Behörden und Organisationen mit ähnlicher Zielsetzung.

§ 5 Die materiellen Mittel des Vereins werden aufgebracht durch:

1. Beiträge der Mitglieder, 2. Spenden, Vermächtnisse und sonstige Zuwendungen, 3. Sammlungen und Veranstaltungen irgendwelcher Art.

§ 6 Der Verein besteht aus 1. ordentlichen Mitgliedern, 2. außerordentlichen Mitgliedern, 3. Ehrenmitgliedern.

§ 7 Die Aufnahme von ordentlichen Mitgliedern erfolgt durch Antragstellung und Beschlußfassung der Vollversammlung. Zur Aufnahme können nur Personen vorgeschlagen werden, die bereits im Sinne der Arbeitsgemeinschaft selbstlose Arbeit geleistet haben. Die Aufnahme von außerordentlichen Mitgliedern erfolgt durch Beitritt und Inanspruchnahme der Einrichtungen des Vereins. Die Ernennung von Ehrenmitgliedern erfolgt über Vorschlag des Vorstands durch die Vollversammlung.

§ 8 Stimmrecht, sowie aktives und passives Wahlrecht haben nur ordentliche Mitglieder. Die außerordentlichen Mitglieder haben beratende Stimme.

§ 10 Der Vorstand entscheidet über Streichung und Ausschluß.

§ 12 Die Organe des Vereins sind 1. die Vollversammlung, 2. der

Vorstand, 3. der Rechnungsführer, 4. das Büro für *****wanderungen, d. i. die gemeinsame Geschäftsstelle mit der akademischen Berg- und Schigemeinschaft im ÖTK. 5. Mitarbeiterversammlung, 6. Schiedsgericht.

§ 16 Die Vereinsleitung liegt in den Händen des Vorstandes, der aus mindestens acht Mitgliedern besteht und von der ordentlichen Vollversammlung gewählt wird. Der Vorstand beschließt über alle Vereinsangelegenheiten, ie nicht anderen Vereinsorganen vorbehalten sind.

§ 20 Der Verein wird durch den Vorsitzenden bzw die vom Vorstand zur Vertretung bestimmten Vorstandsmitglieder nach außen vertreten".

In einer Satzungsänderung vom März 1966 wurde § 3 ein Punkt 7 des Inhalts angefügt: "Bedürftigen Studenten materielle Hilfe gewähren, auf die jedoch kein Rechtsanspruch besteht und deren Höhe vom Vorstand festgelegt wird". 1976 wurde den Vereinsstatuten hinzugefügt: "Ziele: Jugendlichen sowie Studenten, Akademikern und Personen mit ähnlicher Erziehung und Bildung verbesserte Reisemöglichkeiten durch Bereitstellung und Vermittlung preiswerter Transporte und Unterkünfte zu bieten". Festgehalten wurde ferner:

"... Die Aufnahme von ordentlichen Mitgliedern erfolgte durch Antragstellung in der Vollversammlung. Studenten, Akademiker und Personen mit ähnlicher Bildung und Erziehung, die als Mitarbeiter des Büros für Studentenwanderungen bereits im Sinne der Arbeitsgemeinschaft selbstlose Arbeit geleistet haben, können ordentliche Mitglieder werden. Die Aufnahme von außerordentlichen Mitgliedern erfolgt durch Beitritt oder Inanspruchnahme der Vereinseinrichtungen ... Die Vereinsleitung liegt in den Händen des Vorstandes, der aus mindestens fünf Mitgliedern besteht. Die Mitglieder des Vorstandes werden auf die Dauer von drei Jahren gewählt. Alljährlich scheidet ein Drittel der Vorstandsmitglieder aus, das erste und das zweite Mal nach der Neuwahl des gesamten Vorstandes werden die Ausscheidenden durch das Los bestimmt. In der Folgezeit ergibt sich das Ausscheiden von selbst durch den Ablauf der dreijährigen Amtsdauer. Die Ausscheidenden sind wieder wählbar".

Die überwiegende Tätigkeit des Vereins liegt in der Veranstaltung von Reisen für Mitglieder. Wenn man beim Verein eine Reise bucht, wird man aber automatisch "außerordentliches" Mitglied des Vereins, wobei diese Mitgliedschaft mit dem jeweiligen Kalenderjahr endet. In den Pauschalangeboten des Vereins ist der Mitgliedsbeitrag bereits inkludiert. Dieser betrug 1996 S 200. Wenn ein außerordentliches Mitglied im selben Jahr noch einmal eine Reise bucht, so erhält es den um den Mitgliedsbeitrag ermäßigten Preis. Der Verkaufspreis der Pauschalangebote setzt sich im Normalfall aus dem Einkaufspreis, dem Mitgliedsbeitrag und einem zusätzlichen Beitrag zusammen, der erforderlich ist, um die Fixkosten zu decken. Der zum Einkaufspreis und Mitgliedsbeitrag hinzuzurechnende Beitrag beträgt etwa 5 bis 6 % des Einkaufspreises.

Die Mitgliedschaft der ordentlichen Mitglieder endet nicht mit dem Vereinsjahr. Diese bezahlen keinen Mitgliedsbeitrag.

Die allgemeinen Teilnahmebedingungen sind im Vereinslokal ersichtlich, die jeder dort Buchende zur Kenntnis nimmt. Für gewöhnlich benötigt man zur Buchung eines Fluges einen internationalen Studentenausweis bzw muß man bestimmte Bedingungen erfüllen. Es ist jedoch auch möglich, daß eine Reise, bei denen keine Limits bestehen, auch von Nichtakademikern gebucht wird. Falls durch die veranstalteten Reisen und durch Mitgliedsbeiträge Gewinn erzielt wird, entscheidet der Vorstand des Vereines, an wen Stipendien vergeben werden. Die hiefür in Frage kommenden Studenten werden von Gremien der Technischen Universtität, der Wirtschaftsuniversität und der Universität Wien vorgeschlagen. Seit Beginn der Mietverhältnisse wechselten mehr als 50 % der Mitglieder des Vereins, auch der Vereinsvorstand wechselte seitdem mehrfach.

Der Verein verfügt über keine Gewerbeberechtigung. Er ist Mitglied eines internationalen Vereines, der nicht auf Gewinn gerichtet ist und dessen Mitglieder lediglich nicht gewinnorientierte Vereine sein dürfen. Der antragstellende Verein hat vier bis fünf Beschäftigte, die Personalkosten betragen ca S 2,000.000 jährlich. Bei einer ungefähren Anzahl von 3000 außerordentlichen Mitgliedern und einem Beitrag von S 200 pro Mitglied sind die Personalkosten nicht gedeckt. In den meisten Jahren reichen der zusätzliche Beitrag und die Mitgliedsbeiträge nicht aus, um die Fixkosten zu decken. Sowohl die S*****flugreisen GesmbH als auch die B***** Reisebüro GesmbH haben ihren Sitz an der Vereinsadresse. Beide Gesellschaften haben einen identen Geschäftsführer. Die B***** Reisebüro GesmbH übt keine Tätigkeit aus, die S*****flugreisen GesmbH war mit Großhandel beschäftigt. Beide Gesellschaften verfügen über aufrechte Gewerbeberechtigungen. Sie bezahlen kein Entgelt für die Benutzung der Bestandräumlichkeiten. Die Bestandobjekte selbst befinden sich im Souterrain, Erdgeschoß und Mezzaninbereich der Eck-Liegenschaft S*****gasse *****/O*****gasse vis a vis der *****bastei. Das Haus umfaßt Keller, Souterrain, Mezzanin und vier Regelgeschoße und verfügt im Hoftraktbereich über ehemalige Stallungsräume, die jetzt zu Garagen umgebaut sind. Die Büroräumlichkeiten der top Nr 5 sind über die Hauseinfahrt und über den ersten Stiegenaufgang zum Mezzanin und Zugang zum Lift betretbar. Bei top Nr 3 handelt es sich um ein Lager in der ehemaligen Waschküche. Dies ist durch den Hof über eine kurze Abgangsstiege zu den Souterrainflächen rechter Hand betretbar. Die Garagenfläche top Nr 3a ist ebenfalls durch diesen Hof direkt an der rechten hofseitigen Liegenschaftsgrenze betret- bzw befahrbar und besteht aus zwei Abstellplätzen. Alle drei Objekte zusammen ergeben eine Nutzfläche von 259,14 m2. Ausstattung und Lage der Bestandobjekte sind für die jeweiligen Vertragszwecke geeignet. Die angemessenen Hauptmietzinse zu den Stichtagen November 1994 und Jänner 1995 betragen für top Nr 5 S 145 pro m2, für top Nr 3 S 60 pro m2 und für top Nr 3a S 2.250 pro Stellplatz, sohin S 4.500.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß die Voraussetzungen des § 46a Abs 4 MRG, der auf einen Verein als juristische Person anzuwenden sei, erfüllt seien. Freie Mietzinsvereinbarungen seien sowohl 1932 als auch 1938 unzulässig gewesen. Das im § 46a Abs 4 Z 1 MRG genannte Erfordernis einer Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten im Sinne des § 12a Abs 3 MRG sei durch den Wechsel von zumindest der Hälfte der Mitglieder sowie durch den Wechsel des Vorstandes erfüllt.

Das Rekursgericht änderte den angefochtenen Sachbeschluß des Erstgerichtes teilweise ab, indem es feststellte, daß eine Erhöhung des Hauptmietzinses nach § 12a oder § 46a MRG für das Geschäftslokal Nr 3 im Haus ***** Wien, S*****gasse *****, unzulässig sei und erklärte diesbezüglich den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig. Im übrigen hob es den angefochtenen Sachbeschluß auf, trug dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf und erklärte den Revisionsrekurs dagegen für zulässig. § 46a Abs 4 MRG sei auf das Mietobjekt top Nr 3 schon deshalb unanwendbar, weil in dem nach dem 1.1.1986 erfolgten "Tausch" in Wahrheit der Abschluß eines Neuvertrages zu ersehen sei.

Hinsichtlich der anderen Mietobjekte (top Nr 5 und 3a) bedürfe es jedoch vor einer endgültigen Entscheidung noch ergänzender Feststellungen. So sei klärungsbedürftig, ob es sich beim Bestandobjekt Nr 3a um eine Raummiete, die Miete von Teilen eines Raumes oder um eine Flächenmiete handle, weiters, ob nach dem Willen der Parteien eine einheitliche aus den Objekten Nr 5 und Nr 3a bestehende Bestandsache begründet werden, oder aber getrennte Mietverhältnisse vorliegen sollten. Hiezu fehle es noch an ausreichenden Feststellungen. Um beurteilen zu können, ob auch hinsichtlich des Objektes 5 keine nachträgliche Mietzinsvereinbarung getroffen worden sei (§ 46a Abs 4 Z 2 MRG), sei es erforderlich zu prüfen, ob nicht das Schreiben vom 13.10.1967 von der Antragstellerin als Anbot aufgefaßt und von dieser angenommen worden sei. In diesem Falle wäre ein auf § 46a Abs 4 MRG gestütztes Begehren ebenfalls unberechtigt.

Abgesehen von diesen noch klärungsbedürftigen Umständen könne eine Anwendung des § 46a Abs 4 MRG nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden: Seit dem 3.WÄG könne gemäß § 46a Abs 2 MRG spätestens nach dem Tod des Hauptmieters einer Geschäftsräumlichkeit (im Falle der Gesamtrechtsnachfolge) der Hauptmietzins angehoben werden. Da juristische Personen oder Personenhandelsgesellschaften nicht "sterben", sei grundsätzlich auf den Wechsel der Mehrheit jener Personen abzustellen, die auf die Gesellschaft einen entscheidenden Einfluß ausüben können und denen das günstige Mietrecht zugutekomme. Zwar stellten die §§ 12a Abs 3 und 46a Abs 4 MRG ihrem Wortlaut nach auf die entscheidende Änderung bloß der Einflußmöglichkeiten (Machtwechsel) und nicht darauf ab, wer den Vorteil aus einem günstigen Mietrecht erziele. Grünwald (Unternehmensveräußerung und Änderung der Einflußmöglichkeiten, JBl 1995, 273, 280 f) zeige jedoch zutreffend auf, daß diese Formulierung, die bloß auf die Änderung der Einflußmöglichkeiten abstelle, mißglückt sei. Durch die Neuregelungen im § 12a und § 46a MRG sollte der Schutz des Vermieters davor, daß ein anderer und nicht er selbst den wirtschaftlichen Vorteil aus der Verwertung eines günstigen Mietrechtes erziele, ausgedehnt werden, indem gesellschaftsrechtliche Gestaltungen, die eine Unternehmensveräußerung im engeren Sinn ersetzten und damit eine Mietzinserhöhung durch den Vermieter bislang ausgeschlossen haben, nunmehr durch eine generelle Regelung der Veräußerung eines Unternehmens durch eine natürliche Person gleichgestellt werden (1268 BlgNR 18.GP, 10 f). Danach sei es dem Gesetzgeber in erster Linie um die wirtschaftliche Verwertung des Unternehmens und des damit verbundenen Mietrechts und nicht so sehr um die Änderung des bestimmenden Einflusses der Gesellschaft gegangen. Berücksichtige man hier den Wechsel von mehr als der Hälfte der Vereinsmitglieder und die entscheidende Rolle der Vollversammlung für den auf regelmäßig höchstens drei Jahre bestellten Vorstand, seien entscheidende Änderungen im Sinn der vorgenannten Bestimmungen evident. Der Wechsel der Mehrheit der Mitglieder bewirke nicht nur eine entscheidende Änderung der Einflußmöglichkeiten, sondern auch eine Neuordnung des wirtschaftlichen Vorteils des billigen Mietrechts, der mehrheitlich anderen Personen zukomme. Gemäß § 46a Abs 4 iVm Abs 2 MRG sei bei der Ermittlung des nach § 16 Abs 1 MRG angemessenen Hauptmietzinses die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen. Aus den Materialien sei eindeutig zu erkennen, daß sich diese Berücksichtigung nur in einem - gegenüber dem angemessenen Betrag nach § 16 Abs 1 MRG - niedrigeren (nicht aber in einem höheren) Hauptmietzins niederschlagen solle (Tades/Stabentheiner in ÖJZ 1994, 1a, 13). Hiebei sei zwar der konkrete Standort als wesentlicher Faktor für die Ertragsmöglichkeit eines Unternehmens, nicht aber die Tüchtigkeit oder Untüchtigkeit eines konkreten Mieters zu berücksichtigen (vgl Ostheim in WoBl 1993, 200, 207). Die Frage, welcher Hauptmietzins aufgrund der Ertragsmöglichkeit gleichartiger Geschäftsbetriebe am Standort des konkreten Unternehmens geleistet werden könne, sei noch nicht ausreichend geklärt, insbesondere bedürfe es hiezu eines Fachgutachtens eines Wirtschaftstreuhänders, allenfalls auch eines Sachverständigen aus der Branche.

Der Revisionsrekurs gegen die Aufhebung sei gemäß § 527 Abs 2 ZPO iVm § 37 Abs 3 Z 16 und 18 MRG zulässig, weil zu den Grundlagen und zur Berechnung eines Hauptmietzinses unter Berücksichtigung der Art der ausgeübten Geschäfstätigkeit nach den §§ 12a Abs 2 sowie 46a Abs 2 und 4 MRG, soweit überblickbar, oberstgerichtliche Judikatur nicht ergangen sei.

Gegen den aufhebenden Teil dieses Beschlusses richten sich die ordentlichen Revisionsrekurse der Antragstellerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß die Unzulässigkeit der Mietzinserhöhung auch hinsichtlich der Geschäftsräumlichkeiten top Nr 3a und 5 festgestellt werde; des Antragsgegners mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß der Sachbeschluß des Erstgerichtes hinsichtlich der top Nr 5 und 3a vollinhaltlich wiederhergestellt werde, hilfsweise mit einem Aufhebungsantrag.

Die Parteien beantragen wechselseitig, dem gegnerischen Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Die Revisionsrekurse sind aus den zutreffenden Gründen des Rekursgerichtes zulässig; sie sind jedoch nicht berechtigt.

Zum Revisionsrekurs der Antragstellerin:

Nach Ansicht der Antragstellerin sei der hier vorliegende Fall dem

vom Obersten Gerichtshof zu 5 Ob 2343/96m (= immolex 1997, 48 = JBl

1997, 398 = WoBl 1997/16 [Würth]) entschiedenen Fall vergleichbar.

Wesentliches Kriterium für die Anwendung des § 46a Abs 4 MRG sei neben der Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft des Handelsrechtes auch, daß ein Unternehmen betrieben werde, welches veräußert werden könne.

Der Oberste Gerichtshof hat sich in der vorzitierten Entscheidung mit dem Anwendungsbereich des § 46a Abs 4 MRG auf eine juristische Person (dort: Körperschaft des öffentlichen Rechts) befaßt, die zwar in den gemieteten Räumlichkeiten eine geschäftliche Tätigkeit ausübt, jedoch kein veräußerbares Unternehmen betreibt; er kam darin zu folgenden Ergebnissen: 1. Die im § 46a MRG enthaltenen Regelungen betreffend den Hauptmietzins bei bestehenden Mietverträgen über Geschäftsräumlichkeiten stellen eine teilweise Verknüpfung der im § 12a MRG mit dem Tatbestand der Veräußerung oder Verpachtung eines Unternehmens verbundenen Rechtsfolgen mit bestimmten, jeweils näher umschriebenen bei schon bestehenden Mietverträgen dar. 2. Die Bestimmung des § 12a Abs 3 MRG, auf die im § 46 Abs 4 MRG ausdrücklich Bezug genommen wird, knüpft die primär nur mit einer Unternehmensveräußerung im Sinn des § 12a Abs 1 MRG verbundenen Rechtsfolgen auch an entscheidende Änderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten in einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft des Handelsrechtes. Diese Erweiterung des im § 12a Abs 1 MRG normierten Grundtatbestandes wurde vorgenommen, um rechtlichen Umgehungskonstruktionen zu begegnen, wie sich auch aus der im § 12a Abs 3 letzter Satz MRG angeordneten Beweislastumkehr ergibt. 3. Aus dem bisher Gesagten folgt, daß die Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten in einer juristischen Person nur dann die Rechtsfolgen einer Unternehmensveräußerung (§ 12a Abs 1 und 2 MRG) und demgemäß auch die des Mietzinsanhebungsrechtes nach § 46a Abs 4 MRG nach sich zieht, wenn der Hauptmieter im Mietgegenstand ein veräußerbares Unternehmen betreibt. In einer Folgeentscheidung (5 Ob 48/97p = ImmZ 1997, 451) hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß diese anläßlich der Beurteilung des Mietzinsanhebungsrechtes des Vermieters nach § 46a Abs 4 MRG bei Vorliegen eines Mietverhältnisses mit einer Körperschaft öffentlichen Rechtes entwickelten Grundsätze uneingeschränkt auch dann gelten, wenn es sich bei dem Mieter um einen Verein handelt, der in den gemieteten Räumlichkeiten kein veräußerbares Unternehmen betreibt.

Für die Definition eines Unternehmens kann auf die zum Mietengesetz ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden (Zingher, Mietrechtsübergang bei Unternehmensveräußerung, ÖJZ 1982, 113, 114; Fenyves in HdBzMRG 320). Danach ist als Unternehmen eine selbständig organisierte Erwerbsgelegenheit zu verstehen, die neben den Betriebsmitteln ua auch den Standort, der wieder den Kundenstock beeinflußt, also den sogenannten good will, umfaßt (MietSlg 21.510, MietSlg 32.364). Um von einem lebenden Unternehmen sprechen zu können, ist es weder erforderlich, daß unbedingt sämtliche für ein solches in Betracht kommenden Erfordernisse gegeben sind (MietSlg 32.364 mwN), noch, daß eine kaufmännische oder gewerbliche Tätigkeit vorliegt, sodaß beispielsweise auch die Tätigkeit eines selbständigen freiberuflichen Akademikers ein Unternehmen darstellen kann (MietSlg 21.510). Unter den Unternehmensbegriff fallen nicht nur auf Gewinn gerichtete Tätigkeiten, sondern auch ohne Gewinnabsicht vorgenommene Tätigkeiten im öffentlichen Interesse bei Verfolgung humanitärer, geistiger oder kultureller Ziele oder zur Erreichung eines statutengemäßen Vereinszieles, nicht aber bei ausschließlich privater Verwendung (Zingher aaO). Bei Anwendung dieser Kriterien ist dem Rekursgericht beizupflichten, daß die vom antragstellenden Verein entfaltete Tätigkeit der Vermittlung von Reisen als Unternehmen zu qualifizieren ist. Der Einwand, daß nur intern an Mitglieder Reisen vermittelt werden, vermag hier insofern nicht zu überzeugen, als es sich bei den Kunden nur um sogenannte "außerordentliche Mitglieder" handelt, deren Mitgliedschaft kein Stimmrecht beinhaltet und auf das jeweilige Kalenderjahr beschränkt ist. Zum anderen werden auch dem antragstellenden Verein und seinen Zielen in keiner Weise nahestehende Personen bereit sein, die kurzfristige außerordentliche Mitgliedschaft in Kauf zu nehmen, wenn sie mit dem relativ geringfügigen einmaligen Beitrag von S 200 in den Genuß günstiger Reisemöglichkeiten gelangen können. Dazu kommt, daß in speziellen Fällen Reisen auch an Personen vermittelt werden, die dem durch den Vereinszweck angesprochenen Personenkreis nicht angehören. Daraus allein ergibt sich jedoch noch nicht die kumulativ notwendige Voraussetzung für eine Mietzinsanhebung, nämlich der Veräußerbarkeit des Unternehmens (ImmZ 1997, 451). Hier wird es insbesondere am behauptungs- und beweispflichtigen Antragsgegner liegen, darzutun, inwieweit das Unternehmen der Antragstellerin (Einrichtung, Kundenstock etc) einer vom antragstellenden Verein unabhängigen Veräußerung zugänglich ist. Auch insoweit sind die Feststellungen des Erstgerichtes ergänzungsbedürftig.

Entgegen der Ansicht der Rekurswerberin ist auch die Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten im Sinne des § 12a Abs 3 MRG (§ 46 Abs 4 Z 1 MRG) als erfolgt anzusehen: Bei Vereinen ist zunächst auf den Wechsel der Mehrheit der Vereinsmitglieder abzustellen. Die Vereinsmitglieder üben nämlich den Einfluß im Wege der Wahl des Vorstands und der Grundlagenentscheidungen aus. Sie sind (zumindest indirekt) auch Nutznießer des billigen Mietzinses, weil sich der Verein bei der Finanzierung seiner Aktivitäten durch den billigen Mietzins erspart, von seinen Mitgliedern höhere Mitgliedsbeiträge einzuheben (Reich-Rohrwig, Mietzinserhöhung bei Geschäftsraumhauptmiete 73). Hier ist unstrittig, daß seit Gründung des Vereins ein Wechsel der Mehrheit der Mitglieder eingetreten ist und die ordentlichen Mitglieder, die im Rahmen der Vollversammlung über die Zusammensetzung des Vorstandes befinden, überhaupt keinen Mitgliedsbeitrag bezahlen, sondern die Finanzierung in erster Linie durch die Reisevermittlungstätigkeit erfolgt, in deren Rahmen Mitgliedsbeiträge der außerordentlichen Mitglieder sowie Zuschläge eingebracht werden. Das Erfordernis der Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten muß demnach als gegeben erachtet werden.

Der Rekurs der Antragstellerin erweist sich somit als nicht berechtigt.

Zum Rekurs des Antragsgegners:

Auch der Antragsgegner macht geltend, daß die Sache - allerdings zugunsten seines Standpunktes - entscheidungsreif sei, sodaß ergänzende Feststellungen entbehrlich seien. Dem Antragsteller ist wohl dahin beizupflichten, daß der Betrieb eines Reisevermittlungsunternehmens nicht der "Nahversorgung" zugeordnet werden kann, doch ergibt sich daraus allein noch nicht die Berechtigung einer branchenunabhängigen Bemessung des Mietzinses. In

seiner Entscheidung vom 22.4.1997 (5 Ob 109/97h = ecolex 1997, 655 =

immolex 1997/165 = JBl 1997, 724) hat der Oberste Gerichtshof zu

diesem Problemkreis ausgeführt: Als generelle Richtschnur für die teleologische Auslegung der durch das 3.WÄG eingeführten Mietzinsregelung hat zu gelten, daß ein Mietzins festgesetzt werden soll, der soziale Härten vermeidet und die Ertragsmöglickeiten der im Mietobjekt ausgeübten Geschäftstätigkeit berücksichtigt. Das bedeutet, daß sich die Berücksichtigung der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit bei der Festsetzung des angemessenen Mietzinses immer nur in einem Abschlag vom "vollen" (ausschließlich nach den Kriterien des § 16 Abs 1 MRG ausgemittelten) Betrag auswirken kann, was wiederum in jedem Einzelfall einer besonderen Rechtfertigung aus sozialen Gründen bedarf. Nicht schon die Ausübung einer Geschäftstätigkeit im Mietobjekt an sich führt zu Abschlägen vom angemessenen Mietzins im Sinne des § 16 Abs 1 MRG, sondern nur die Ausübung einer ertragsschwachen Geschäftstätigkeit, die noch dazu aus sozialen Gründen schutzwürdig ist. Daß es dabei nicht um die finanzielle Situation des konkreten Mieters bzw Geschäftsinhabers und um dessen persönliche Schutzwürdigkeit (etwa Alter, Behinderung udgl) geht, ergibt sich daraus, daß bei der "Art" der Geschäftstätigkeit anzusetzen ist. Die Mietzinsreduzierung soll zunächst einmal nicht die Existenz bestimmter Personen, sondern bestimmter Branchen am konkreten Standort ermöglichen. Auch bei den Branchen ist jedoch nach sozialen Gesichtspunkten zu differenzieren. Mit dem dehnbaren Begriff "Art" der Geschäftstätigkeit sollte offensichtlich ein Beurteilungsspielraum geschaffen werden, der es ermöglicht, die Mietzinsreduzierung nur den typischerweise ertragsschwachen Branchen zugutekommen zu lassen, und unter diesen wiederum nur jenen, die selbst - wie etwa die "Nahversorger" - eine vom Gesetzgeber als schützenswert anerkannte soziale Aufgabe in den Versorgungsstrukturen des betreffenden Gebietes erfüllen. Damit scheiden typischerweise nicht von Ertragsschwächen geplagte Handels- oder Erzeugerketten, mögen sie auch im besten Sinn Nahversorgungsaufgaben erfüllen, aus dem Kreis der Begünstigten der Mietzinsregelung ebenso aus wie die Inhaber von Unternehmen, die - wenn auch ertragsschwach - mit ihren Geschäften keinen Beitrag zur Aufrechterhaltung der notwendigen Versorgungsstruktur leisten. Freilich war in diesem Zusammenhang, wie sich aus der Wortwahl "Berücksichtigung" der Art der Geschäftstätigkeit ergibt, sicherlich nicht an penible Abgrenzungsbemühungen gedacht. Die Regelung sollte offenbar leicht handhabbar sein. Das führt zu dem bereits von Würth/Zingher (Wohnrecht 94 Rz 5 zu § 12a MRG) gezogenen Schluß, daß die Mietzinsreduzierung vor allem Kleinkaufleuten und Kleingewerbetreibenden zugedacht ist. Ist ihr Geschäftszweig die Versorgung der Bevölkerung mit Sachgütern und Dienstleistungen des täglichen Bedarfs, kann die im § 12a Abs 2 bzw § 46a Abs 2 MRG vorausgesetzte soziale Komponente des angemessenen Mietzinses als im Zweifel erfüllt angesehen werden. Wird jedoch dieser Kreis verlassen, bedarf es konkreter Anhaltspunkte für eine besondere Schutzwürdigkeit der betroffenen Branche. Um den Mietzins zu mäßigen, müßte nicht nur die Überforderung der üblichen Ertragsmöglichkeiten vergleichbarer Geschäfte durch die Einhebung des nach § 16 Abs 1 MRG ("voll") angemessenen Mietzinses feststehen, sondern auch dargetan werden, daß die den Kleinkaufleuten und Kleingewerbetreibenden schon im Zweifel zustehende soziale Rücksichtnahme auch der konkret betroffenen Branche gebührt.

In dieser Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof auch ausgesprochen, daß es in der Regel genügen wird, den nach § 12a Abs 2 bzw § 46 Abs 2 MRG angemessenen (nach der Art der im Mietobjekt ausgeübten Geschäftstätigkeit "gemäßigten") Mietzins mit Hilfe eines Immobiliensachverständigen zu ermitteln. Er hat nach der Vergleichswertmethode zunächst den ortsüblichen Mietzins für das betreffende Objekt zu erheben, ihn allenfalls nach den Kriterien des § 16 Abs 1 MRG (von denen bei Geschäftslokalen vor allem die geographische Lage und die Situierung im Gebäude zu Buche schlägt) durch Zu- und Abschläge zu justieren und den so gewonnenen "vollen" angemessenen Mietzins daraufhin zu untersuchen, ob er üblicherweise auch von Angehörigen jener Branche bezahlt wird, deren Geschäftstätigkeit der mit dem konkreten Erhöhungsbegehren konfrontierte Mieter ausübt. Ist dies der Fall, kommt eine Mäßigung des Mietzinses nicht in Frage, weil schon dadurch dargetan ist, daß die Ertragskraft der Branche ausreicht, auch mit der "vollen" angemessenen Miete (über-)leben zu können. Wenn nun das Rekursgericht - ausgehend von einer dem Aufhebungsbeschluß zugrundegelegten richtigen Rechtsansicht - die Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses durch einen Immobiliensachverständigen allein für noch nicht ausreichend und die Ergänzung des Verfahrens durch Einholung eines weiteren Gutachtens für notwendig hielt, kann dieses Vorgehen nicht zum Gegenstand eines erfolgreichen Revisionsrekurses gemacht werden, weil der Oberste Gerichtshof in einem solchen Fall nicht zu überprüfen hat, ob die Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (Kodek in Rechberger ZPO Rz 5 zu § 519 ZPO).

Gleiches muß für die vom Rekursgericht angeordnete Verfahrensergänzung betreffend das Schreiben vom 13.10.1967 (Beilage ./11) gelten. Wohl enthält dieses Schreiben einen Hinweis auf die (vom Gesetzgeber durch BGBl 1967/281 eingeräumte) Möglichkeit einer (einseitigen) Mietzinsanhebung, doch ist auch hier die Ansicht des Rekursgerichtes, daß Ergänzungen notwendig seien, durch den Obersten Gerichtshof nicht überprüfbar, weil das Rekursgericht von der grundsätzlich richtigen Ansicht ausgeht, daß eine - möglicherweise getroffene - Mietzinsvereinbarung eine Anwendung des § 46a Abs 4 MRG ausschließen könnte.

Es war daher auch dem Rekurs des Antragsgegners ein Erfolg zu versagen.