5Ob181/16b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Grohmann, Mag. Wurzer, Mag. Malesich und Mag. Painsi als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin B***** B*****, vertreten durch Mag. Alexandra Rezaei, Mietervereinigung Österreichs, Reichsratsstraße 15, 1010 Wien, gegen die Antragsgegnerin S*****aktiengesellschaft, *****, vertreten durch die Graf Pitkowitz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen § 22 Abs 1 Z 1 WGG, über den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 22. Juni 2016, GZ 40 R 172/15p 15, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Donaustadt vom 23. Mai 2015, GZ 5 Msch 16/14t 8, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Die Antragsgegnerin, eine gemeinnützige Bauvereinigung iSd § 1 WGG, ist Baurechtsberechtigte der Liegenschaft *****. Sie hat auf dieser Liegenschaft in den 80er Jahren eine Wohnhausanlage errichtet und mit Mietvertrag vom 10. 11. 2008 eine der Wohnungen an die Antragstellerin vermietet. Zu dieser Wohnung der Antragstellerin gehört eine Loggia.

Am 28. 10. 2010 ersuchte die Antragstellerin um Zustimmung der Antragsgegnerin zur Verglasung dieser Loggia. Am 9. 11. 2010 unterzeichnete die Antragstellerin eine Verpflichtungserklärung, mit der sie sich anlässlich der Genehmigung des Loggiaverbaus durch Verglasung unter anderem dazu verpflichtete, die Verbauung unter Ausschluss der Erhaltungspflicht der Antragsgegnerin auf eigene Kosten in ordnungsgemäßem Zustand zu erhalten, sie im Fall von Erhaltungs- und/oder Verbesserungsarbeiten am Gebäude kurzfristig auf eigene Kosten zu entfernen und vor Rückstellung der Wohnung den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen. In dem der Verpflichtungserklärung als integrierender Bestandteil angeschlossenen Merkblatt „Verbauung von Loggien“ findet sich zusätzlich die Verpflichtung, darauf zu achten, dass die bestehende Wärmedämmung unversehrt respektive ausreichend Platz für künftige Dämmungsmaßnahmen bleibt.

Die Antragsgegnerin genehmigte daraufhin die Verbauung und die Antragstellerin ließ die Arbeiten durchführen.

Im Zeitraum Herbst 2013 bis Oktober 2014 ließ die Antragsgegnerin größere Erhaltungsarbeiten durchführen. Die Arbeiten umfassten insbesondere auch die Sanierung der Fassaden samt Fenstertausch, die Sanierung der undicht gewordenen Bodenaufbauten im Bereich der Loggien und die Anbringung einer Dämmung an den Zwischenwänden zwischen den Loggien. Zur Durchführung dieser Erhaltungsarbeiten war es erforderlich, die von der Antragstellerin angebrachte Loggiaverglasung (und auch die Loggiaverglasungen anderer Nutzungsberechtigter) zu entfernen. Nach Fertigstellung der Arbeiten wurde die Verglasung der Loggia bei der Wohnung der Antragstellerin nicht wieder hergestellt. Im Zuge der Sanierung war der Bodenaufbau im Bereich der Loggia verändert und durch die andersartige Konstruktion erhöht worden. Durch die Dämmung der Zwischenwände wurde auch die Fläche der Loggia verändert. Diese Umstände führten dazu, dass der abgebaute Loggiaverbau der Antragstellerin nicht mehr „passte“ und nicht wieder angebracht werden konnte. Der Herstellung eines vergleichbaren, neuen Loggiaverbaus stehen keine technischen Hindernisse entgegen.

Die Antragstellerin begehrte, der Antragsgegnerin die Wiederherstellung ihres Loggiaverbaus aufzutragen. Bei der Wiederanbringung des Loggiaverbaus handle es sich um eine mit der Hauptarbeit in untrennbarem Zusammenhang stehende Folgearbeit. Ein Vorausverzicht auf die Durchführung von derartigen Erhaltungsarbeiten sei unwirksam.

Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Antrags. Der Loggiaverbau sei der Antragstellerin nur unter bestimmten Voraussetzungen gestattet worden. Auf Grund der in diesem Zusammenhang getroffenen Vereinbarung sei die Antragsgegnerin nicht zur Wiederanbringung des im Zuge der Fassadensanierung entfernten Loggiaverbaus verpflichtet. Der Glasverbau der Loggia sei nicht Teil des Mietgegenstands gewesen, das Recht zur Errichtung sei durch den Widerruf seitens der Vermieterin erloschen. Eine Wiedermontage der Verglasung sei nicht möglich, da die Wand- und Deckenaufbauhöhen aus bauphysikalischen Gründen geändert werden hätten müssen und die bestehende Verbauung nicht mehr passe. Die begehrte Neuherstellung stelle daher eine Verbesserung dar. Der Grundsatz, dass von der Erhaltungspflicht des Vermieters auch Vor- und Nacharbeiten umfasst seien, gelte für damit einhergehende Verbesserungen nicht. Im Übrigen erstrecke sich der Umfang der Vor- und Nacharbeiten nur auf adäquate, notwendige oder zumindest zweckmäßige Arbeiten und die Neuherstellung des Loggiaverbaus sei nicht als adäquate Nacharbeit zu qualifizieren.

Das Erstgericht verpflichtete die Antragsgegnerin, bei der Wohnung der Antragstellerin einen Loggiaverbau (Verglasung) entsprechend dem Bestand vor dem Abbau im Zuge der Fassadensanierung wiederherzustellen. Die Wiederanbringung des vorher bestandenen Loggiaverbaus sei als notwendige Nacharbeit zu qualifizieren und zähle zu den nach § 14 Abs 2 WGG der Vermieterin obliegenden Erhaltungsarbeiten. Dass die Verbauung der Loggia nicht mehr möglich wäre, habe das Beweisverfahren nicht ergeben. Lediglich die ursprüngliche Verglasung könne aufgrund der veränderten Dimensionen nicht mehr verwendet werden. Dies stelle aber kein Hindernis dar, schließlich finde auch bei den „Standardfällen“ Erneuerung der Malerei, Fliesen oder Tapeten nach Durchführung von Erhaltungsarbeiten regelmäßig neues Material Verwendung. Die Erhaltungspflicht der Vermieterin könne durch eine vertragliche Vereinbarung nicht abbedungen werden. Zudem wäre die Prüfung aller aus dem Vertrag erhobenen Einwendungen dem streitigen Verfahren vorbehalten.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsgegnerin nicht Folge. Die Wiederherstellung der Loggiaverglasung sei ungeachtet dessen, dass der Loggiaverbau aufgrund der veränderten Dimensionen neu hergestellt werden müsse, als Nacharbeit zur Fassadensanierung zu qualifizieren. Auch bei den üblichen Nacharbeiten, wie etwa der Erneuerung von Malerei, Fliesen oder Tapeten, finde regelmäßig neues Material Verwendung und die Neuherstellung eines Loggiaverbaus sei mit diesen Fällen vergleichbar, auch wenn damit ein höherer Aufwand als bei den „Standardfällen“ verbunden sein möge. Eine nicht mehr adäquate Verbesserung sei hier nicht zu erkennen. Der von der Antragsgegnerin behauptete Verzicht der Antragstellerin auf jegliche Erhaltung der Loggiaverglasung sei zwar als Vorfrage im außerstreitigen Verfahren zu prüfen. Nach der Rechtsprechung sei aber ein im Voraus abgegebener Verzicht auf Ansprüche nach § 14a WGG unwirksam, weil der Mieter nicht vor die Wahl gestellt werden solle, entweder einen für ihn nachteiligen Vertrag zu akzeptieren oder das Mietobjekt nicht zu bekommen. Die vorliegende Verpflichtungserklärung sei fast zwei Jahre nach Abschluss des Mietvertrags abgegeben worden, sodass es hier nicht um jene Drucksituation gehe, in der der Mieter nur die Wahl habe, eine nachteilige Bestimmung zu akzeptieren oder das Mietobjekt nicht zu erhalten. Der ökonomische und soziale Druck sei aber auch dann zu bejahen, wenn – wie im vorliegenden Fall – für die Zustimmung zur Loggiaverglasung im Vorhinein verlangt werde, dass die Mieterin die Vermieterin von jeglichem Erhaltungsaufwand entbinde und darüber hinaus auch die jederzeitige Entfernung im Falle von Erhaltungs- und/oder Verbesserungsarbeiten am Gebäude ohne Ersatzanspruch auf sich nehme. Mangels eines wirksamen Verzichts der Antragstellerin habe das Erstgericht daher den Anspruch der Antragsgegnerin auf Wiederherstellung des Loggiaverbaus zutreffend bejaht.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil der Oberste Gerichtshof die über den konkreten Einzelfall hinausgehende Frage, ob ein Verzicht auf Erhaltungsarbeiten für die Erlangung der Zustimmung zu einer begehrten Veränderung am Mietobjekt bei bereits bestehendem Mietvertrag als unwirksamer Vorausverzicht zu qualifizieren sei, noch nicht entschieden habe.

Gegen diese Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Sachbeschluss dahin abzuändern, dass der Antrag abgewiesen werde. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.

Die Antragstellerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung , dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist – entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts (§ 22 Abs 4 WGG iVm § 71 Abs 1 AußStrG) – nicht zulässig.

1.1 Nach § 14a Abs 1 1. Satz WGG hat die Bauvereinigung nach Maßgabe der rechtlichen, wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten und Möglichkeiten dafür zu sorgen, dass die Baulichkeit, die vermieteten oder zur Nutzung überlassenen Wohnungen oder Geschäftsräume und die der gemeinsamen Benützung der Bewohner der Baulichkeit dienenden Anlagen im jeweils ortsüblichen Standard erhalten und erhebliche Gefahren für die Gesundheit der Bewohner beseitigt werden. Die Erhaltung im Sinn des § 14a Abs 1 1. Satz WGG umfasst unter anderem die Arbeiten, die zur Erhaltung der allgemeinen Teile der Baulichkeit erforderlich sind (§ 14a Abs 2 Z 1 WGG).

1.2 Die Erhaltungspflicht der Bauvereinigung ist in § 14a Abs 1 und 2 WGG mit Ausnahme der hier nicht weiter interessierenden Änderungen durch die WGG Novelle 2016 (BGBl I Nr 157/2015) im Wesentlichen ident geregelt wie in § 3 Abs 1 und 2 MRG (RIS Justiz RS0106158 [T3]; RS0124632). Zum Umfang der Erhaltungspflicht kann daher grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des WGG auf die zu § 3 MRG ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden (vgl Würth/Zingher/Kovanyi/Etzersdorfer , Miet- und Wohnrecht 23 ErgBd § 14a WGG Rz 1).

2.1 Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre gehören zu den vom Vermieter durchzuführenden Erhaltungsarbeiten auch die Vor- und Nacharbeiten (5 Ob 143/14m, 5 Ob 83/06a, jeweils mwN). Der Umfang von Vor- und Nacharbeiten im Sinn der §§ 3f MRG steht im Zusammenhang mit dem Verständnis der Duldungspflichten des Mieters nach § 8 Abs 2 MRG (im Anwendungsbereich des WGG iVm § 20 Abs 1 Z 1 lit b WGG). Solche abgeleiteten Erhaltungsarbeiten müssen daher als adäquat, sohin als notwendig oder zumindest zweckmäßig erachtet werden können (5 Ob 143/14m mwN).

2.2 Die Revisionsrekurswerberin sieht die Zulässigkeit des Revisionsrekurses (auch) darin begründet, dass zur Frage, ob „derart weitgehende Erhaltungsarbeiten“ wie die Wiederherstellung eines im Zuge einer Fassadensanierung entfernten Loggiaverbaus noch als „Nacharbeiten“ zu qualifizieren sind, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung bestehe. Ob bloß vorbereitende, begleitende oder nachfolgende Tätigkeiten vorliegen, ist aus deren funktionellem Zusammenhang mit der eigentlichen Erhaltungsarbeit zu erschließen. Sie sind zu deren Durchführung notwendig, ermöglichen oder erleichtern sie oder dienen dazu, den ursprünglichen Zustand nach Abschluss der Erhaltungsarbeit wiederherzustellen (5 Ob 143/14m = RIS Justiz RS0114553 [T4], RS0083089 [T14]). Ihnen ist gemeinsam, dass sie als notwendige Folge der eigentlichen Erhaltungsarbeit in direktem Zusammenhang mit dieser stehen, selbst aber nicht ein Teil der eigentlichen Erhaltungsmaßnahme sind (5 Ob 143/14m). Diese Abgrenzung hat anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu erfolgen und wirft daher in der Regel keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG und § 22 Abs 4 WGG auf (5 Ob 83/06a). Sind – wie aufgezeigt – die im Anlassfall entscheidenden Rechtsfragen (hier im Zusammenhang mit der Definition von Erhaltungsarbeiten) von der Rechtsprechung bereits grundsätzlich geklärt und hält sich die Entscheidung zweiter Instanz im Rahmen dieser Grundsätze, so bedarf nicht jede in einem solchen Zusammenhang neu auftretende Sachkonstellation wiederum der Befassung des Obersten Gerichtshofs (5 Ob 83/06a, vgl auch RIS Justiz RS0122015, RS0110702).

2.3 Die Rechtsansicht der Vorinstanzen stellt auch keine aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung dar. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist die Wiederherstellung von Tapeten, Malerei oder Verfliesung ebenso als adäquate Folgearbeit zu qualifizieren (RIS Justiz RS0114553 [T1], RS0083228 [T3], RS0083089 [T8]) wie das im Zuge von Erhaltungsarbeiten notwendige Entfernen und Wiedereinbringung von Fahrnissen aus dem Objekt (5 Ob 113/10v = RIS Justiz RS0126512) oder das Entfernen und Wiederanbringen eines Wandverbaus (5 Ob 83/06a). Wenn nun hier die Vorinstanzen zu dem Schluss kamen, dass die Wiederherstellung eines Loggiaverbaus ungeachtet des damit möglicherweise verbundenen höheren Aufwands auch dann noch als adäquate Nacharbeit anzusehen ist, wenn aus technischen Gründen die Verglasung – vergleichbar mit den „Standardfällen“ Erneuerung der Malerei, Fliesen oder Tapeten – unter Verwendung neuen Materials neu hergestellt werden muss, liegt darin keine unvertretbare rechtliche Beurteilung. Die von der Revisionswerberin behauptete und als wesentlicher Unterschied zu den von der Judikatur bisher anerkannten Fällen von Nacharbeiten angesehene Atypizität der Notwendigkeit der Wiederherstellung einer Loggiaverglasung nach einer Fassadensanierung ist nicht zu erkennen.

3.1 Die Erhaltungspflichten des Vermieters sind grundsätzlich zwingend geregelt (RIS Justiz RS0069928); insbesondere kann auch im Bereich voller Anwendbarkeit des WGG die Instandhaltungspflicht des Vermieters nach den §§ 14a und 14c WGG nicht abbedungen werden (RIS Justiz RS0106158, RS0069928 [T3]). Der Mieter kann also auf sein Recht, die Erhaltung des Mietgegenstands durch den Vermieter zu verlangen, im Vorhinein nicht wirksam verzichten (RIS Justiz RS0021223, RS0069928). Ein nachträglicher Verzicht ist hingegen zulässig (RIS Justiz RS0021223 [T2], RS0069928 [T9]).

3.2 Ob hier ein an sich zulässiger nachträglicher Verzicht der Antragstellerin auf die Instandhaltungspflicht der Antragsgegnerin vorliegt, ist in diesem Außerstreitverfahren nach § 22 Abs 1 Z 1 WGG nicht zu prüfen. Nicht nur die Geltendmachung von Ansprüchen, die sich auf konkrete Vereinbarungen gründen, ist nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung dem streitigen Verfahren vorbehalten. Auch Einwendungen, die auf Vereinbarungen gestützt sind, sind grundsätzlich auf dem streitigen Rechtsweg geltend zu machen (für das Verfahren nach § 37 MRG: RIS Justiz RS0117706 [T1]; Würth/Zingher/Kovanyi , Miet und Wohnrecht 23 MRG § 37 Rz 5; 5 Ob 194/11g [vertraglicher Ersatzanspruch für Mehrkosten, Vorausverzicht auf Ersatzanspruch nach § 8 Abs 3 MRG]; 5 Ob 83/03x [Verfahren auf Überprüfung der gesetzlichen Unzulässigkeit von Mietzinsbestandteilen]; vgl auch 5 Ob 212/13g [Durchsetzung des Minderheitsrechts nach § 30 Abs 1 Z 1 WEG 2002]). Das gilt insbesondere für die Durchsetzung von Erhaltungspflichten im außerstreitigen Rechtsweg. Einwendungen des Vermieters gegen einen Auftrag zur Durchführung von Erhaltungsarbeiten sind auf die aus den gesetzlichen Regelungen der Erhaltungspflicht (§§ 3, 6 MRG; §§ 14a, 14c WGG) abzuleitenden Sachverhalte beschränkt (für das MRG: RIS Justiz RS0117706; Beer/Vospernik in Illedits/Reich Rohrwig , Wohnrecht² § 6 MRG Rz 7; implizit wohl auch Hausmann/Riss in Hausmann/Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht MRG³ § 6 MRG Rz 12). Der Einwand, der Mieter habe selbst die Erhaltungspflicht übernommen, kann daher im Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 2 MRG iVm § 6 MRG nicht angebracht werden (5 Ob 45/03h; Würth/Zingher/Kovanyi aaO MRG § 37 Rz 14; Beer/Vospernik aaO § 6 MRG Rz 7; vgl auch 5 Ob 110/15k). Gleiches hat im Verfahren nach § 22 Abs 1 Z 1 WGG und für den Einwand zu gelten, der Mieter habe auf die Erhaltung durch den Vermieter verzichtet. Auch ein Verzicht erfolgt durch Vertrag und stellt daher ein zweiseitiges Rechtsgeschäft dar (RIS Justiz RS0033948 [T2], RS0034122 [T7]).

4.1 Die vom Rekursgericht zur Begründung der Zulässigkeit des Revisionsrekurses aufgeworfene Frage der Rechtswirksamkeit eines Verzichts auf Erhaltungsarbeiten bei bereits bestehendem Mietvertrag ist daher hier nicht entscheidungsrelevant. Die Frage der Rechtswirksamkeit der Verpflichtungserklärung der Antragstellerin ist ebenso im streitigen Rechtsweg zu klären wie die Frage, welche Ansprüche die Antragsgegnerin – im Falle ihrer Rechtswirksamkeit – daraus gegenüber der Antragstellerin ableiten kann. Da die Revisionswerberin auch keine sonstige Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung anspricht, ist das Rechtsmittel zurückzuweisen.

4.2 Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG iVm § 22 Abs 4 WGG. Die Antragstellerin hat in ihrer Revisionsrekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses nicht hingewiesen, sodass sie die darauf entfallenden Kosten selbst zu tragen hat (RIS Justiz RS0035979; RS0035962).