3Ob2/93 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Angst, Dr.Graf und Dr.Gerstenecker als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei F***** Gesellschaft mbH Co KG, ***** vertreten durch Dr.Manfred Puchner und Dr.Ernst Dejaco, Rechtsanwälte in Feldkirch, wider den Gegner der gefährdeten Partei Willem Adrianus K*****, vertreten durch Dr.Guntram Lins, Rechtsanwalt in Bludenz, wegen S 54.000,--, infolge Revisionsrekurses der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch als Rekursgerichtes vom 13.November 1992, GZ 1 b R 241/92-10, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Bludenz vom 18.September 1992, GZ 2 Nc 61/92-2, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die gefährdete Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Die Revisionsrekursbeantwortung des Gegners der gefährdeten Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die gefährdete Partei brachte vor, gegenüber ihrem Gegner einen Anspruch auf Bezahlung einer Vermittlungsprovision im Betrage von S 54.000,-- zu haben. Diesen Anspruch bescheinigte sie durch Vorlage mehrerer Urkunden. Die Gefährdung des Anspruchs der gefährdeten Partei bestehe darin, daß ein zu erwirkendes klagsstattgebendes Urteil im Ausland vollstreckt werden müsse. Der Gegner der gefährdeten Partei habe gegenüber seinen Treuhändern Dr.Roland P***** und Dr.Guntram L***** den Anspruch auf Bezahlung des dort erliegenden Kaufpreises für den Verkauf der Liegenschaft des Gegners der gefährdeten Partei EZ 965 KG T***** von S 3,000.000,--, weshalb die Erlassung eines gerichtlichen Drittverbots gemäß § 379 Abs.3 Z 3 EO hinsichtlich der gesamten Forderung von S 3,000.000,-- bis zum Ergehen eines rechtskräftigen Urteils über die Berechtigung der Forderung der gefährdeten Partei und im Falle der gänzlichen oder teilweisen Klagsstattgebung bis zu dem Zeitpunkt begehrt wurde, zu dem die gefährdete Partei wirksam Exekution auf den gesicherten Betrag führen kann.

Das Erstgericht erließ ohne Anhörung des Gegners der gefährdeten Partei das begehrte gerichtliche Drittverbot dahin, daß dem Gegner der gefährdeten Partei jede Verfügung über den Anspruch auf Ausbezahlung des Kaufpreises aus dem Verkauf einer bestimmten Liegenschaft im Betrag von S 54.000,-- gegenüber der Käuferin sowie gegenüber den Treuhändern Dr.P***** und Dr.L***** verboten und den Drittschuldnern der Auftrag erteilt wurde, bis auf weitere gerichtliche Anordnung den dem Gegner der gefährdeten Partei geschuldeten Kaufpreis in Höhe von S 54.000,-- nicht auszuzahlen, noch sonst in Ansehung dieser Forderung etwas zu unternehmen, was die Exekutionsführung auf die Geldforderung vereiteln oder erheblich erschweren könnte. Der gefährdeten Partei wurde aufgetragen, den verfahrensgegenständlichen Provisionsanspruch binnen 14 Tagen ab rechtskräftiger grundverkehrsbehördlicher Genehmigung eines bestimmten Kaufvertrages gerichtlich geltend zu machen, widrigenfalls die einstweilige Verfügung aufgehoben werde. Das über einen Betrag von S 54.000,-- hinausgehende Sicherungsbegehren und das Begehren, die Frist zur Geltendmachung des Provisionsanspruchs mit 4 Wochen festzusetzen, wies es ab. Die Abweisung hinsichtlich des Mehrbetrags begründete es damit, daß nur der von der gefährdeten Partei behauptete Anspruch gesichert werden könne, denn es dürften Maßregeln, auf die der Gläubiger selbst bei siegreicher Durchführung des Prozesses kein Recht habe, auch nicht einstweilen angeordnet werden.

Diesen Beschluß bekämpfte die gefährdete Partei insoweit, als ihrem Gegner lediglich die Verfügung über einen Teilbetrag des Kauferlöses in Höhe von S 54.000,-- verboten und an die Drittschuldner dementsprechend lediglich der Befehl gerichtet wurde, einen Teilbetrag von S 54.000,-- nicht an den Gegner der gefährdeten Partei auszubezahlen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs teilweise Folge und änderte den angefochtenen Beschluß dahin ab, daß dem Gegner der gefährdeten Partei die Verfügung und den Drittschuldnern die Ausbezahlung eines Kaufpreisteilbetrags von S 70.000,-- (laut Punkt 1 aufgrund einer offensichtlichen Unrichtigkeit S 54.000,--) untersagt wurde. Es teilte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, vertrat aber die Meinung, daß bei der Exekution zur Hereinbringung von Geldforderungen auch auf die bis zur Befriedigung des Gläubigers voraussichtlich noch erwachsenden Kosten Bedacht zu nehmen sei, sodaß der Forderungsanspruch um die zu erwartenden Kosten (etwa S 16.000,--) zu erhöhen sei. Den ordentlichen Revisionsrekurs erklärte es für zulässig, weil das Rekursgericht von einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (Rsp. 1935/113) abgegangen sei.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt; die Revisionsrekursbeantwortung ist unzulässig.

Zur entscheidungswesentlichen Frage, ob ein gerichtliches Drittverbot gemäß § 379 Abs.3 Z 3 EO die ganze, dem Gegner der gefährdeten Partei zustehende Forderung ergreifen muß, oder ob es auf einen Teil der Forderung eingeschränkt werden kann, hat der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 5.11.1931, Rsp. 1931/415, die Meinung vertreten, daß das bewilligende Gericht das zu erlassende Drittverbot im Verfahren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht auf den Betrag beschränken kann, den der Antragsteller nach seiner Behauptung zu fordern hat. Es ergebe sich zwar aus §§ 392 und 399 EO, daß einstweilige Verfügungen nicht in weiterem Umfang bewilligt werden sollen, als dies zur Sicherung der gefährdeten Partei unbedingt notwendig ist, doch ließe sich bei Erledigung des konkret vorliegenden Antrags auf Erlassung der einstweiligen Verfügung durch Drittverbot gegen vier Schuldner der Beklagten keineswegs ermessen, daß der Antrag über den notwendigen Sicherungszweck hinausgreife. Es stehe die Einbringlichkeit der Forderungen der Beklagten nicht fest und müsse mit der Möglichkeit gerechnet werden, daß die Drittschuldner zahlungsunfähig sind oder es bis zum Zeitpunkt, wenn der Kläger mit Exekution vorgehen könne, werden können, in welchem Fall die durch die einstweilige Verfügung gebundenen Forderungsanteile eine Schmälerung erfahren könnten, die die volle Befriedigung des Klägers ausschließe.

Ähnlich argumentierte der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 2.4.1935, Rsp. 1935/113. Das Gericht dürfe die Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung nicht auf einen Teil der Forderung beschränken. Wie bei der Pfändung einer Forderung so sei auch bei Erlassung eines Drittverbots dem Verpflichteten jede Verfügung über die Forderung zu untersagen, die Pfändung wie das Drittverbot ergreife die ganze Forderung. Da die Forderung ganz oder zum Teil uneinbringlich sein oder werden könne, genüge ein entsprechender Teil der Gesamtforderung der beklagten Partei als Sicherungsobjekt nicht.

Heller-Berger-Stix vertritt unter Zitierung der Entscheidung Rsp. 1935/113, aber ohne weitere Ausführungen, die Meinung, die Wirksamkeit des Drittverbots dürfe nicht auf einen Teil der Forderung eingeschränkt werden (Heller-Berger-Stix4 2717).

Zu diesen OGH-Entscheidungen und der zitierten Lehrmeinung hat Konecny kritisch Stellung bezogen (Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung, 350 f). Er führt aus:

"Bei der Erlassung der einstweiligen Verfügung ist darauf zu achten, daß der Anspruch des Gegners nur so weit vom Drittverbot erfaßt wird, als das unbedingt nötig ist. Die gänzliche Beschlagnahme eines Anspruchs zugunsten einer geringerwertigen Forderung der gefährdeten Partei könnte nämlich äußerst nachteilige Folgen für den Gegner haben. Eine Übersicherung durch einstweilige Verfügung ist auch, wie sich aus einem Vergleich mit § 399 Abs.1 Z 1 und § 392 EO ergibt, grundsätzlich unzulässig und müßte zur Einschränkung der Sicherungsmaßnahmen führen. Die Wirksamkeit des Drittverbotes ist daher unter Umständen auf einen Teil der Forderung zu beschränken. Die gegenteilige Ansicht, daß die Einbringlichkeit der Forderung nicht abzuschätzen und daher das Drittverbot nicht einzuschränken sei, ist abzulehnen. Der Drittschuldner wird durch das eingeschränkte Drittverbot verpflichtet, jedenfalls die zur Befriedigung des Hauptanspruchs nötigen Geldbeträge bzw. Sachen zurückzuhalten. Kommt er dem nach, ist durch Leistung darüber hinaus keine Exekutionsvereitelung zu befürchten. Daß nach Auszahlung des Forderungsrestes an den Gegner andere Gläubiger auf den zurückgehaltenen Anspruchsteil greifen könnten, ändert als bloß abstrakte Möglichkeit am beschränkten Sicherungsumfang nichts."

Der erkennende Senat hat hiezu erwogen:

Die einstweilige Verfügung ist eine Sicherungsmaßregel, welche die Exekution im voraus sichern soll gegen die Gefahr, daß die Exekution sonst vereitelt oder erschwert werden würde. Es soll durch vorläufige Maßnahmen verhindert werden, daß der Verpflichtete durch Verfügungen welcher Art immer den bevorstehenden Ausspruch des Richters seines praktischen Erfolges beraubt (Konecny aaO 68 unter Berufung auf die Mat I 590). Die einstweilige Verfügung hat aber nicht den Zweck, Erfüllung zu erzwingen oder etwaige Vertragsverletzungen zu verhindern, ihr Zweck ist nur, die Vereitlung der Durchsetzung des Anspruches zu verhindern oder die gefährdete Partei gegen eine Veränderung des gegenwärtigen Zustandes zu schützen, die für sie mit einem drohenden oder unwiederbringlichen Schaden verbunden wäre. Aus dem Wesen und Zweck der einstweiligen Verfügung folgt, daß die Provisorialmaßnahme immer im Rahmen des Hauptanspruches bleiben muß. Maßregeln, auf die der Gläubiger nach dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis auch bei siegreicher Durchführung des Prozesses kein Recht hätte, darf er auch nicht einstweilen durchführen. Die zu setzenden Maßnahmen müssen sich immer im Rahmen des Hauptanspruches halten (EvBl. 1971/21; SZ 27/329).

Es lassen auch generell eine Reihe von Bestimmungen der Exekutionsordnung (§§ 27, 41, 96, 263) die Absicht des Gesetzgebers erkennen, daß der Verpflichtete in der Verfügung über sein Vermögen nicht in einem größeren Maß gehindert werden soll, als es der Zweck der Exekution, nämlich die Befriedigung der vollstreckbaren Forderung, notwendig macht. Die Exekutionsführung bezweckt, dem Gläubiger möglichst rasch zur Befriedigung seines Anspruches zu verhelfen, wobei gegen den Verpflichteten nicht mehr Zwang ausgeübt werden soll, als der beabsichtigte Zweck, die Exekution erfolgreich zu gestalten, erfordert. Dies ist bei der Exekutionsbewilligung, beim Exekutionsvollzug und auch nachher zu beachten (EvBl. 1967/33; Heller-Berger-Stix4 283, 341; SZ 57/39).

Gemäß § 392 Abs.1 EO können zugunsten desselben Anspruches auf Antrag zugleich mehrere Verfügungen bewilligt werden, wenn dies dem Gericht nach Beschaffenheit des Falles zur vollen Erreichung des Sicherungszweckes notwendig erscheint. Die einstweilige Verfügung ist also auf die zur Sicherung des Anspruchs unumgänglich nötigen Mittel zu beschränken. Wenn bei Vorhandensein mehrerer Sicherungsmittel gemäß § 392 EO nur ein Teil dieser Mittel Anwendung finden darf, entspricht es der Logik und den vorhin zitierten Grundsätzen der EO, daß auch bei einem einzigen Sicherungsmittel, das in seinem Umfang zur Sicherung der von der gefährdeten Partei behaupteten Forderung großteils nicht nötig wäre, eine Einschränkung dahin erfolgen kann, daß das Drittverbot auf einen Teil dieser Forderung eingeschränkt wird. Gemäß § 399 Abs.1 Z 1 EO kann ja auch die Aufhebung oder Einschränkung einer einstweiligen Verfügung erfolgen, wenn die angeordnete Verfügung in weiterem Umfang ausgeführt wurde, als es zur Sicherung der gefährdeten Partei notwendig ist. Daraus ergibt sich, daß die gefährdete Partei durchaus gesichert werden soll, aber nicht mit Maßnahmen, die über den Sicherungszweck hinausgehen. Der Oberste Gerichtshof schließt sich daher der Ansicht Konecnys an, ohne aber dessen Meinung zu billigen, daß der Drittschuldner durch das eingeschränkte Drittverbot verpflichtet wäre, jedenfalls die zur Befriedigung des Hauptanspruches nötigen Geldbeträge bzw. Sachen zurückzuhalten. Eine derartige Verpflichtung läßt sich dem Gesetz (§ 379 Abs.3 Z 3 EO) nicht entnehmen.

Die Entscheidung Rsp. 1931/415 verweist auf die Möglichkeit des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Drittschuldners, wodurch die volle Befriedigung des Klägers gefährdet werden könnte. Allein durch die Erlassung eines Drittverbots erlangt die gefährdete Partei aber keinerlei Befriedigung und wird dadurch auch kein Befriedigungsrang begründet; vielmehr können dem Drittschuldner gegenüber andrängende Gläubiger nach wie vor auf dessen Vermögen greifen, selbst wenn der Drittschuldner den Forderungsbetrag bei Gericht erlegt, denn dieser Umstand befreit den Drittschuldner gemäß § 385 Abs.2 EO lediglich von seiner Haftung für den durch die Nichtbefolgung des gerichtlichen Verbots entstehenden Schaden, bedeutet aber nicht Zahlung der Schuld, sondern - abermals nur - deren Sicherung (SZ 7/282).

Der Entscheidung Rsp. 1935/113 ist zuzubilligen, daß die Pfändung einer Forderung die ganze Forderung ergreift. Die Pfändung für sich allein führt aber noch nicht zur Befriedigung des betreibenden Gläubigers, vielmehr hat die Überweisung der Forderung zur Einziehung zu erfolgen. Die Forderung ist aber nur nach Maßgabe des für den Gläubiger begründeten Pfandrechtes zu überweisen (§ 303 Abs.1 EO, Heller-Berger-Stix4 2186). Während also bei der Pfändung einer Forderung die damit Hand in Hand gehende Überweisung eine Beschränkung des betreibenden Gläubigers mit sich bringt, wäre dies beim gerichtlichen Drittverbot gemäß § 379 Abs.3 Z 3 EO nicht der Fall, denn dort würde das einmal zugunsten der ganzen Forderung erlassene Drittverbot keine vergleichbare Einschränkung erfahren.

Unter Bedachtnahme darauf, daß einerseits das Drittverbot die gefährdete Partei ausreichend sichern soll, andererseits eine einstweilige Verfügung aber nur in dem Umfang bewilligt werden darf, der zur Erreichung des Sicherungszwecks notwendig erscheint, muß man die Erlassung eines Drittverbots hinsichtlich eines Teils der dem Gegner der gefährdeten Partei zustehenden Forderung als grundsätzlich zulässig ansehen. In jedem Einzelfall wird die Frage nach ausreichender Sicherung einerseits und der Notwendigkeit der Sicherungsmaßnahme andererseits einer Überprüfung zu unterziehen sein. Man wird im Zuge einer solchen Prüfung grundsätzlich davon auszugehen haben, daß eine der Höhe nach zur Sicherung geeignete Teilforderung eine ausreichende Sicherung darstellt. Das Gegenteil wäre von der gefährdeten Partei ebenso wie die sonstigen Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Anspruch, Gefährdung) zu behaupten und zu bescheinigen.

Die gefährdete Partei beziffert im vorliegenden Fall den Anspruch gegenüber ihrem Gegner mit S 54.000,--. Dieser Anspruch und die mit seiner Durchsetzung verbundene, allenfalls entstehende Kostenforderung wird durch Erlassung eines gerichtlichen Drittverbots hinsichtlich eines dem Gegner der gefährdeten Partei gegen mehrere Drittschuldner angeblich zustehenden Kaufpreisteilbetrages von S 70.000,-- ausreichend gesichert. Die gefährdete Partei hat keinerlei Ausführungen dahin erstattet, daß zur Durchsetzung ein über S 16.000,-- gelegener Kostenbetrag erforderlich sein werde. Die Erlassung eines Drittverbots bezüglich der gesamten, dem Gegner der gefährdeten Partei angeblich zustehenden Forderung würde den Grundsätzen der Exekutionsordnung widersprechen, daß gegen einen Verpflichteten nicht mehr Zwang ausgeübt werden soll, als unbedingt erforderlich ist, und daß eine einstweilige Verfügung als Provisorialmaßnahme stets im Rahmen des erhobenen oder zu erhebenden Hauptanspruches bleiben muß (JBl. 1987, 728; 1983, 652 uva).

Dem Revisionsrekurs ist der Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Rekurskosten beruht auf § 78 EO, §§ 40, 50

ZPO.

Die Revisionsrekursbeantwortung des Gegners der gefährdeten Partei ist unzulässig. Der Rekurs bei einstweiligen Verfügungen ist gemäß § 402 Abs.1 EO nur dann zweiseitig, wenn auch das Verfahren in erster Instanz bereits zweiseitig geworden war (798 BlgNR 16.GP, 2). Im vorliegenden Fall wurde der Provisorialantrag zum Teil abgewiesen, ohne daß der Gegner der gefährdeten Partei zum Antrag einvernommen worden wäre. Die Rechtsmittelverfahren betrafen nur den abweisenden Teil der Antragstellung. Daß der Gegner der gefährdeten Partei zum Rekurs der gefährdeten Partei gegen den erstinstanzlichen Beschluß Rekursbeantwortung (unzulässigerweise) erstattete, ändert daran nichts; im einseitigen Rekursverfahren kommt dem Antragsgegner keine Parteistellung zu (1 Ob 616/92).