3Ob182/94 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Gerstenecker und Dr.Pimmer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Anton J.G*****, vertreten durch Dr.Johann Etienne-Korab, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei *****erstraße 10, vertreten durch Dr.Wolfram Themmer, Dr.Martin Prunbauer und Dr.Josef Toth, Rechtsanwälte in Wien, wegen Räumung, infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 26. Juli 1994, GZ 48 R 594/94-57, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 29.April 1994, GZ 48 C 241/91g-54, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Mit der 17.5.1991 eingebrachten Besitzstörungsklage begehrte der Betreibende die Erlassung des Endbeschlusses, die Verpflichtete habe ihn dadurch daß sie die Herausgabe der Schlüssel zur Wohnung Wien 1, S*****straße ***** vom Budomir N***** begehrte, diese Schlüssel in Empfang nahm, die Wohnung betrat, beging, versperrte, die Herausgabe dieser Schlüssel verweigerte, den Betreibenden im ruhigen Besitz an dieser Wohnung gestört bzw ihm den Besitz an dieser Wohnung entzogen. Die Verpflichtete sei schuldig, sich jeder weiteren derartigen Störung der Exekution zu enthalten und den früheren Besitzstand dadurch wieder herzustellen, daß sie die Wohnung geräumt von eigenen Fahrnissen dem Betreibenden zurückstelle.

Die Verpflichtete wendete ein, die Klage sei mutwillig und aussichtslos, sie sei Alleinerbin nach Clara P*****. Der Betreibende habe es verstanden auf Grund einer von Clara P***** am Krankenbett ausgestellten Spezialvollmacht mit Vertrag vom 31.12.1982 gegen eine geringfügige Leibrente die Eigentumswohung Wien 1, S*****straße ***** käuflich zu erwerben. Die Verpflichtete habe aber gegen den Betreibenden rechtskräftig im Löschungsprozeß obsiegt. Sein Eigentumsrecht sei gelöscht worden, sie sei grundbücherliche Eigentümerin der Eigentumswohnung.

Dieses Klagebegehren wurde vorerst mit Beschluß des Erstgerichtes vom 8.10.1991, ON 10, bestätigt mit Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 17.2.1992, 42 R 15/92-15 abgewiesen. Das Rekursgericht führte unter anderem aus, dem Einwand der Verpflichteten die Klagsführung diene keinem Rechtsschutzbedürfnis, sondern sei ausschließlich aus Schädigungsabsicht erhoben worden, komme Relevanz zu. Fest stehe, daß der Betreibende zwar nach wie vor in bisher ungestörten Sachbesitz der Wohnung sei, jedoch keinerlei petitorischen Rechtsanspruch nachzuweisen vermöge. Sowohl das Löschungsverfahren als auch das vom Betreibenden angestrengte Wiederaufnahmeverfahren seien rechtskräftig zu seinem Nachteil beendet worden. Daß ein Verfahren auf Räumung bzw Herausgabe durch den Betreibenden an die Verpflichtete anhängig sei, wurde von ihm selbst vorgebracht; auf welchen Titel er sich bei Bestreitung dieses Räumungsanspruches stütze, insbesondere auf andere Rechtstitel als das bereits rechtskräftig aberkannte Eigentumsrecht, habe er im Unklaren gelassen. Im österreichischen Recht fehle zwar eine dem sogenannten allgemeinen Schikaneverbot des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechende Bestimmung, es ergebe sich aber aus der Stellung mißbräuchlicher Rechtsausübung unter die Sanktion der Schadenersatzpflicht (§ 1295 ABGB), aus der rechtlichen Gleichstellung eines gegen die guten Sitten verstoßenden Tatbestandes mit dem gegen ein gesetzliches Verbot verstoßenden und aus einer Reihe gegen mißbräuchliche Rechtsausübung gerichteter Spezialbestimmungen die Schlußfolgerung, daß auch nach österreichischem Recht Schikane nicht nur soweit verboten sei, daß Schadenersatzpflicht daran geknüpft werde, sondern daß jeder mißbräuchlichen Rechtsausübung einredeweise entgegengetreten werden könne. Könne bei Berücksichtigung aller Umstände die gerichtliche Entscheidung für den Kläger nur theoretische Bedeutung haben, sei darüber hinaus ein Rechtsschutzinteresse zu verneinen, die dennoch erfolgte Klagsführung als schikanös im Sinn des § 1295 Abs 2 ABGB zu beurteilen. Es sei auch von der Judikatur mittlerweile anerkannte Lehre und daher ständige Rechtsprechung, daß die Gerichte einer Formaljurisprudenz nicht zu dienen hätten. Aus dem erstinstanzlichen Begehren müsse daher neben dem in § 226 ZPO genannten Voraussetzungen auch ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers zu entnehmen sein. Der Feststellung seines ruhigen Besitzstandes und der durch die Verpflichtete erfolgten Störung sei das Rechtsschutzbedürfnis infolge der rein theoretischen Auswirkung einer derartigen Feststellung abzusprechen. Es sei daher der Verpflichteten zuzustimmen, daß die Klagsführung im Hinblick auf die vorliegenden kraß ungleich verteilten Interessenlagen als schikanös anzusehen sei. Die hier vorliegende wohl einzigartige Konstellation der streitentscheidenden Sachverhalte müsse daher zu einer Bestätigung der vom Erstgericht ausgesprochenen Abweisung des Klagebegehrens führen.

Mit Urteil des Rekursgerichtes vom 28.9.1992, 42 R 387/92-17, wurde aber dem Betreibenden die Wiederaufnahme des Verfahrens bewilligt. Mit Beschluß des Rekursgerichtes vom selben Tag, 42 R 15/92-17 wurde sodann dem Rekurs des Betreibenden gegen den Beschluß des Erstgerichtes ON 10 Folge gegeben und in Abänderung dieser Entscheidung der beantragte Endbeschluß erlassen. Mit Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 26.9.1991, 6 Ob 581/91 sei nämlich dem außerordentlichen Revisionsrekurs des Betreibenden, der sich gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 23.4.1991, 45 R 661/90, mit dem die zu 21 C 558/90 des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien erfolgte Zurückweisung seiner Wiederaufnahmsklage bestätigt worden sei, gerichtet habe, Folge gegeben worden. Der klagszurückweisende Beschluß sei ersatzlos behoben und dem Erstgericht dort die Fortsetzung des Wiederaufnahmsverfahrens aufgetragen worden. Diese Entscheidung sei zum Zeitpunkt des Beschlusses der Verhandlung über die Besitzstörungsklage weder dem Erstgericht noch den Parteien bekannt gewesen. Der Rekursentscheidung vom 17.2.1992 liege sohin eine Tatsache zugrunde, die das Erstgericht, das in diese Richtung gar nicht gedacht habe, nicht unterstellt habe. Richtig sei nun, daß diese Tatsache zu Unrecht unterstellt worden sei. Sei diese Tatsache für die Entscheidung des Rekursgerichtes von ausschlaggebender Bedeutung gewesen, dann seien die Voraussetzungen des § 532 Abs 2 ZPO gegeben. Diese Tatsache habe hier in der Tat den Ausschlag für die Annahme gegeben, der Betreibende würde sein Recht mißbräuchlich ausüben. Nun meine die Verpflichtete, der Rechtsmißbrauch zeige sich ja ohnehin am Stand des auf Wiederaufnahme des Petitorium abzielenden Verfahrens, in dem nach den bisherigen Ergebnissen des Beweisverfahrens nur eine Klagsabweisung in Frage käme. Es könne sein, daß die Klage letztlich abgewiesen werden müsse. Es könne auch sein, daß einiges für diese Annahme sprechen könnte. Das sei aber im Besitzstörungsverfahren nicht zu prüfen. Gegenstand des Besitzstörungsverfahrens sei nämlich nur die Erörterung und der Beweis der Tatsache des letzten Besitzstandes sowie die erfolgte Störung. Alle Erörterungen über das Recht zum Besitz über Titel, Redlichkeit oder Unredlichkeit seien dagegen ausgeschlossen (§ 457 ZPO). Im Petitorium und damit auch in ihm korrespondierenden Wiederaufnahmsverfahren gehe es aber um die Frage des Eigentums und somit um das Recht zum Besitz. Hier könne eine rechtskräftige und in keinem Fall offene Entscheidung allenfalls Auswirkungen auf das Besitzstörungsverfahren haben. Es sei aber nicht Sache des Besitzstörungsverfahrens Überlegungen anzustellen, welchen Verlauf ein Petitorium (hier in Abhängigkeit von einer Wiederaufnahmsklage) nehmen werde. Vielmehr sei dem Betreibenden der Anspruch, daß über seine hier in Rede stehende Wiederaufnahmsklage in der Sache entschieden werde, zuerkannt worden. Gerade weil er diesen Anspruch habe, über den in einem anderen Verfahren als den Besitzstörungsverfahren zu entscheiden sei, könne Mißbräuchlichkeit der Rechtsausübung durch Führung des Besitzstörungsstreites nicht unterstellt werden.

Dem Betreibenden wurde mit Beschluß des Erstgerichtes vom 2.12.1992 die zwangsweise Räumung der genannten Wohnung bewilligt (ON 20). Ein Rekurs der Verpflichteten wurde mit Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 15.4.1993, 48 R 173/93-32 als verspätet zurückgewiesen.

Am 27.12.1993 beantragte die Verpflichtete die Einstellung der Räumungsexekution mit der Begründung, daß sie im Verfahren AZ 23 C 383/83 des BG Innere Stadt Wien gegen den Betreibenden ihr Eigentumsrecht durchgesetzt habe und bereits seit Jahren Eigentümerin der in Exekution gezogenen Wohnung sei. Der Betreibende habe im Zuge eines Wiederaufnahmsverfahrens erfolglos versucht, die Wiederaufnahme des Löschungsverfahrens durchzusetzen, das Wiederaufnahmsverfahren sei zu seinen ungunsten beendet worden. Das Eigentumsrecht der Verpflichteten an der in Exekution gezogenen Wohnung stehe endgültig rechtskräftig fest. Diese rechtskräftige Entscheidung im Hauptprozeß bilde einen Einstellungsgrund im Exekutionsverfahren. Es mangle dem Betreibenden an jeglichem Rechtsschutzinteresse, die Weiterführung des Exekutionsverfahrens sei als schikanös im Sinne des § 1295 Abs 2 ABGB anzusehen.

Das Erstgericht stellte das Exekutionsverfahren ohne den Betreibenden gehört zu haben antragsgemäß ein. Die Verpflichtete habe im petitorium zu AZ 23 C 383/83 des Erstgerichtes ihr Eigentumsrecht gegen den Betreibenden rechtskräftig durchgesetzt, ihr Vollrecht sei nach rechtskräftiger Abweisung der vom Betreibenden angestrengten Wiederaufnahmsklage erwiesen. Ein Rechtsschutzinteresse des Betreibenden an der Räumung der in Exekution gezogenen Wohnung sei daher zu verneinen.

Das Rekursgericht gab dem vom Betreibenden erhobenen Rekurs Folge und änderte den Beschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß es den Einstellungsantrag der Verpflichteten abwies. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Eine in einem petitorium ergangene rechtskräftige Entscheidung müsse dem im Possesorium ergangenen Titel entgegenstehen, um die im possessorium ergangene provisorische Entscheidung gegenstandslos zu machen. Im vorliegenden Verfahren sei nicht über die Berechtigung der Verpflichteten abgesprochen worden, aus ihrem Eigentumsrecht heraus die Räumung der Wohnung vom hier Betreibenden zu begehren. Ob der Betreibende zur Räumung und Übergabe der Wohnung verpflichtet sei, sei erst im von der Verpflichteten bereits angestrengten, aber noch nicht abgeschlossenen Räumungsverfahren zu beurteilen. Derzeit liege keine ausreichende Grundlage dafür vor, dem Betreibenden den provisorisch gewährten Besitzesschutz zu versagen, da lediglich das Eigentumsrecht der Verpflichteten feststehe, von einer die Einstellung der Räumungsexekution rechtfertigenden, der Entscheidung im possessorium entgegenstehenden rechtskräftigen Entscheidung könne nicht ausgegangen werden. Wenn aber der Anspruch des Betreibenden auf Besitzesschutz nach wie vor gegeben sei, liege schikanöse Rechtsausübung nicht vor.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Im vorliegenden Fall besteht zugunsten des Betreibenden eine rechtskräftige, in einem Besitzstörungsverfahren ergangene Entscheidung, wonach die Verpflichtete eine bestimmte Wohnung geräumt von ihren Fahrnissen dem Betreibenden zu übergeben hat. Durch den unbestrittenen Umstand, daß das Eigentumsrecht der Verpflichteten an der in Exekution gezogenen Wohnung rechtskräftig festgestellt wurde, wurde der hier vorliegende Exekutionstitel weder für ungültig erkannt, noch aufgehoben oder sonst für unwirksam erklärt; vielmehr besteht der Exekutionstitel zugunsten des Betreibenden nach wie vor.

Die vollstreckbare Wiederherstellungsverpflichtung der Räumung der entzogenen Wohnung auf Grund eines Endbeschlusses fiele daher erst durch eine diesem Titel entgegengesetzte rechtskräftige Entscheidung im Petitorium fort so etwa durch den Ausspruch einer vollstreckbaren Räumungsverpflichtung des Betreibenden oder durch die rechtskräftige Feststellung, daß der Räumungsanspruch der im Besitzstörungsverfahren obsiegenden Partei erloschen ist (vgl SZ 9/28; Heller-Berger-Stix 502/f). Nur eine solche Rechtslage könnte nach entsprechender Antragstellung zur Einstellung der auf Grund des Endbeschlusses betriebenen Räumungsexekution führen (SZ 26/248; Fasching, Kommentar III 893/f).

Es ist daher der vom Rekursgericht vertretenen Ansicht zu folgen, daß lediglich eine solche in einem petitorium ergangene Entscheidung einen Einstellungsgrund darstellt, die dem im possessorium ergangenen Titel entgegensteht, so wenn zB die Herabsetzung einer Unterhaltsverpflichtung dem bisher bestandenen Unterhaltstitel entgegensteht und deshalb einer teilweisen oder gänzlichen Aufhebung des der Exekution zugrundeliegenden Titels durch rechtskräftige Entscheidung im Sinne des § 39 Abs 1 Z 1 EO gleichkommt, weshalb die Exekution in analoger Anwendung dieser Bestimmung in Verbindung mit § 41 EO antragsgemäß einzuschränken oder einzustellen wäre (SZ 58/26; vgl SZ 26/248).

Die Verpflichtete stützt ihren Einstellungsantrag weiters darauf, daß im Hinblick auf die dargelegte prozessuale Situation die Fortführung der Räumungsexekution durch den Betreibenden schikanös und rechtsmißbräuchlich wäre. Schikanöse Rechtsausübung führe zur Einstellung einer bewilligten Exekution.

Dazu hat der erkennende Senat erwogen:

Sittenwidrige Rechtsausübung ist bloße Scheinrechtsausübung (JBl 1970, 376; SZ 28/222; SZ 28/133 ua; Reischauer in Rummel2 Rz 59 zu § 1295 ABGB; Wolff in Klang2 VI, 44). Als spezielle Fallkategorie dieser schon im römischen Recht bekannten exceptio doli, generalis (vgl Gadow in Jher JB 84, 176 ff) wurden von Rechtsprechung und Lehre jene Fälle behandelt und anerkannt, in der die Herausgabe von Gegenständen begehrt wird, die auf Grund der bestehenden Rechtslage (sofort) wieder zurückzustellen wären (Dolo facit, qui petit, quod redditurus est - Paulus fr 173 § 3 D 50, 17; vgl insbesondere die deutsche Rechtsprechung und Lehre die - zum Teil leicht abgewandelt - immer wieder diese alte Rechtsregel zitiert: RGZ 123, 84 BGHZ 10, 69, 75; BGHZ 110, 30, 33; Wacke in JA 1982 477; Roth in Münchener Kommentar3 Rz 435 zu § 242 BGB; Heinrichs in Palandt54 228; Soergel-Teichmann12 Rz 298 zu § 242 BGB). Auch die österreichische Rechtsprechung und Lehre vertritt - ohne Verwendung des lateinischen Zitats - einhellig die Ansicht, daß die Voraussetzungen des § 1295 Abs 2 ABGB erfüllt sind, wenn jemand etwas zurückfordert, was er dem Beklagten zur Zeit, als der Besitz vom Kläger auf den Beklagten überging, zu übergeben vertragsmäßig verpflichtet war (JBl 1988, 649; AS 42 49/39; GlunF 1218; Klang in Klang2 218; Ehrenzweig2 I/297 der ausdrücklich den Fall erwähnt, daß sich der Käufer den Besitz eigenmächtig verschafft hat); allgemein wird gesagt, arglistig handelt, wer fordert, was er zurückgeben muß (SZ 9/283).

Ob aber hier ein solcher Fall von Scheinrechtsausübung durch den Betreibenden vorliegt, kann und darf im Verfahren über die beantragte Einstellung der Exekution nicht abschließend beurteilt werden.

Die Verpflichtete macht geltend, daß nach Schaffung des Exekutionstitels durch Abweisung der Wiederaufnahmsklage des Betreibenden Umstände eingetreten seien, die die weitere Rechtsverfolgung rechtsmißbräuchlich und damit zu einer Scheinrechtsausübung werden ließen. Damit behauptet sie in Wahrheit den Anspruch aufhebende oder hemmende Tatsachen, die erst nach dem in § 35 Abs 1 EO normierten maßgeblichen Zeitpunkt eingetreten sind. Mißbräuchliche Rechtsausübung durch Fortsetzung einer Exekution ist daher, wie schon in SZ 63/49 ausgesprochen wurde, mit Oppositionsklage zu bekämpfen (vgl OLG Koblenz NJW-RR 1994, 682; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO53 Rz 29 zu § 767 dZPO). Werden Oppositionsgründe behauptet, kann die Exekution nach § 40 EO aber nur in den Fällen der Befriedigung des Gläubigers oder der Stundung eingestellt werden (RPflSlgE 1984/10; Heller-Berger-Stix 518; Holzhammer Zwangsvollstreckungsrecht4 145; Feil EO3 Rz 1 zu § 40 EO). Solche Einstellungsgründe sind hier nach dem Vorbringen der Verpflichteten nicht gegeben, sodaß auch aus diesem Grund dem Revisionsrekurs kein Erfolg beschieden sein konnte. Auf die weiteren die materielle Rechtslage behandelnden Ausführungen im Rechtsmittel ist daher nicht einzugehen.

Der Revisionsrekurs der Verpflichteten erweist sich sohin insgesamt als nicht berechtigt.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekurses beruht auf den §§ 78 EO, 40, 50 ZPO.