1Ob190/04d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der antragstellenden und gefährdeten Partei Dipl. Ing. Karl H*****, vertreten durch Dr. Robert Galler, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die Antragsgegnerin und Gegnerin der gefährdeten Partei Sylvia H*****, vertreten durch Liebscher, Hübel Lang Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Aufteilung gemäß §§ 81 ff EheG und Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Streitwert im Provisorialverfahren 397.000 EUR) infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 23. Juni 2004, GZ 21 R 205/04z 11, womit dem Rekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluss (einstweilige Verfügung) des Bezirksgerichts Hallein vom 17. März 2004, GZ 3 C 40/04i 2, Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird in seinem Punkt 1.) in der Abweisung des Antrags, der P***** Bank AG zu verbieten, der Gegnerin der gefährdeten Partei Verfügungen über Wertpapierdepotkonten, Sparkonten und sonstige Konten zu gestatten oder durchzuführen und an die Gegnerin der gefährdeten Partei oder von ihr namhaft gemachte Dritte Auszahlungen zu leisten oder Transaktionen vornehmen zu lassen sowie in seinen Punkten 3.), 4.), 5.), 6.) und 7.) aufgehoben und dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung in diesem Umfang aufgetragen.

Darüber hinaus wird die Abweisung des Sicherungsantrags bestätigt.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Kosten des Sicherungsverfahrens.

Begründung:

Mit ihrem Antrag auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse gemäß §§ 81 ff EheG verband die antragstellende als gefährdete Partei (in der Folge: Antragsteller) den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382 Z 8 lit c zweiter Fall EO dahin, dass 1.) einer näher genannten Bank das gerichtliche Drittverbot auferlegt werde, der Antragsgegnerin als Gegnerin der gefährdeten Partei (in der Folge: Antragsgegnerin) keinerlei Verfügungen über Wertpapierdepotkonten, Sparkonten, Sparbücher und sonstige Konten zu gestatten oder für sie durchzuführen und der Antragsgegnerin oder von ihr namhaft gemachte Dritte keinerlei Auszahlungen "zukommen" oder Transaktionen vornehmen zu lassen sowie 2.) der Antragsgegnerin das gerichtliche Gebot auferlegt werde, alle Ersparnisse und Wertpapiere dem Gericht und dem Antragsteller gegenüber unter Anschluss von Belegen offen zu legen und alle betroffenen Kreditinstitute dem Gericht und dem Antragsteller gegenüber von der Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses zu entbinden. Der Antragsteller brachte dazu vor, dass die Antragsgegnerin das gemeinsame Vermögen verwalte, dieses zum Teil verbraucht habe und weitere Schmälerungen der Aufteilungsmasse zu befürchten seien.

Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung ohne Anhörung der Antragsgegnerin und nahm folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:

Die Antragsgegnerin habe der nachehelichen Aufteilung unterliegendes Sparguthaben von ca. 676.000 EUR an sich gebracht, so dass der Antragsteller nicht mehr über diese Ersparnisse verfügen könne. Die Antragsgegnerin habe über einen Teil der bei der Bank veranlagten Ersparnisse, von denen sie den Antragsteller nicht unterrichtet habe, verfügt. Auskünfte seitens der Bank an den Antragsteller über die verbrachten Summen gestalten sich auf Grund des Bankgeheimnisses schwierig bis unmöglich. Schließlich habe die Antragsgegnerin im Rahmen des Scheidungsverfahrens zugegeben, 200.000 EUR aus ehelichen Ersparnissen in einem Zeitraum von 18 Monaten verbraucht zu haben. Einer Zusicherung ihrer damaligen Rechtsvertreterin, einen Betrag von 200.000 EUR auf ein Treuhandsparbuch zu hinterlegen, sei sie nicht nachgekommen.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, es sei zu befürchten, dass die Antragsgegnerin diese Ersparnisse während des Aufteilungsverfahrens zu Ungunsten des Antragstellers verbrauche oder verwerte, zumal die Antragsgegnerin bereits finanzielle Transaktionen mit diesen bei der Bank veranlagten Ersparnissen getätigt habe, von denen sie den Antragsgegner nicht unterrichtet habe und einer Zusage ihrer damaligen Rechtsvertreterin, ein Treuhandsparbuch über 200.000 EUR anzulegen, nicht nachgekommen sei.

Das Rekursgericht änderte den erstgerichtlichen Beschluss dahin ab, dass der Sicherungsantrag abgewiesen wurde; es sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstands 20.000 EUR übersteige, und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu. Die vom Antragsteller ausdrücklich beantragten Maßnahmen stellten keine zur einstweiligen Sicherung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse geeigneten Sicherungsmittel dar. Nach ständiger Rechtsprechung sei bei Forderungen aus Sparbüchern ein Drittverbot unzulässig, weil das Sparbuch ein qualifiziertes Legitimationspapier und das Drittverbot bei Forderungen aus Wertpapieren unzulässig sei. Ein Drittverbot in der beantragten Form komme schon deshalb nicht in Betracht. Auch das der Antragsgegnerin auferlegte Gebot, alle Ersparnisse und Wertpapiere unter Anschluss von Belegen dem Gericht und dem Antragsteller offenzulegen, sei kein zur Sicherung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse taugliches Mittel. Zweck der Bestimmung des § 382 Z 8 lit c zweiter Fall EO sei es, dem gefährdeten Ehegatten, bei konkreter Gefährdung die Sicherung gegen einseitige Maßnahmen des anderen Ehegatten zu ermöglichen. Inhalt einer Verfügung auf Grund der zitierten Norm seien daher Anordnungen, die eine unmittelbare Sicherung des Anspruchs auf die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse zum Gegenstand haben. Dieser Sicherungszweck könne durch die unter Punkt 2.) des Spruchs beantragte Maßnahme nicht erfüllt werden, habe diese doch die Offenlegung der ehelichen Ersparnisse, nicht jedoch deren Sicherstellung, zum Gegenstand. Einer solchen Maßnahme käme lediglich die Bedeutung einer Beweissicherung für das anhängige Aufteilungsverfahren nach §§ 81 ff EheG zu. Im Übrigen sei das Antragsprinzip gemäß § 405 ZPO auch im Exekutionsverfahren anzuwenden, weshalb anstelle eines ausdrücklich beantragten Sicherungsmittels ein anderes (taugliches) Sicherungsmittel nicht ohne Verstoß gegen § 405 ZPO von Amts wegen angeordnet werden könne: Eine derartige Vorgangsweise stellte vielmehr einen Nichtigkeitsgrund iSd § 477 Abs 1 Z 4 ZO dar. Aus diesen Erwägungen brauche auf die Rechtsrüge der Antragsgegnerin, in der im Wesentlichen das Vorliegen der Anspruchs- und Gefahrenbescheinigung verneint wird, sowie auf die sich damit auseinandersetzenden Rechtsausführungen nicht abschließend eingegangen werden.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der gefährdeten Partei ist zulässig und teilweise berechtigt.

Das Gericht zweiter Instanz ging zutreffend davon aus, dass bei den in § 296 EO aufgezählten Forderungen, die ohne Besitz einer Forderungsurkunde nicht geltend gemacht werden können, somit auch bei Forderungen aus Sparbüchern, eine Sicherung durch gerichtliches Drittverbot nach § 382 Z 7 EO unzulässig ist (JBl 1936, 60; EvBl 1968/369; RZ 1968, 73 = HS 6.286; 2 Ob 597/83; 2 Ob 563/87; vgl auch Heller Berger Stix III 2713, 2737). Der vom Rekursgericht vertretenen Ansicht, die Unzulässigkeit des Drittverbotes gelte auch für Forderungen aus Wertpapieren, ist insofern beizupflichten, als Forderungen aus indossablen Papieren - das sind Wertpapiere, die denjenigen berechtigen, der bei Vorlage des Papiers eine lückenlose Kette an Indossamenten nachweisen kann (Orderpapiere) - sowie solchen, deren Geltendmachung sonst an die Innehabung des über die Forderung errichteten Papiers gebunden ist, nicht dem Drittverbot unterliegen (2 Ob 597/83; EFSlg 98.554; EvBl 1958/369; Schuhmacher, Zwangsvollstreckung auf Wertpapiere 204). Als Sicherungsmittel für die in § 296 EO aufgezählten Papierforderungen käme die Abnahme und gerichtliche Verwahrung der Urkunde in Betracht.

Zu Recht wendet sich der Revisionsrekurswerber jedoch gegen die - nicht näher begründete - Auffassung des Rekursgerichts, die Auferlegung eines Drittverbots komme auch bei Verfügungen über Wertpapierdepotkonten, Sparkonten und sonstige Konten nicht in Betracht. Das Rekursgericht verkennt hiebei, dass das Verbot der Herausgabe von im Depot der Bank befindlichen Wertpapieren zulässig ist, auch wenn die Bank dafür einen sogenannten Kassenschein als Inhaberlegitimationspapier ausgegeben hat und nur gegen dessen Vorlage zur Ausfolgung verpflichtet ist. Nach den zutreffenden Ausführungen des Revisionsrekurswerbers ist das gerichtliche Drittverbot auch in Ansehung der sich in Sammelverwahrung befindlichen Wertpapiere zulässig (2 Ob 597/83; 7 Ob 93/97; Schuhmacher, Zwangsvollstreckung auf Wertpapiere 104 f). Die Sammelverwahrung der Wertpapiere verschafft dem Depotkunden sog Sammelbestandteile, das sind Miteigentumsanteile an dem aus Wertpapieren Dritter und des Verwahrers gebildeten Sammelbestand. Dieser Depotanteil drückt sich durch die Gutschrift einzelner Wertpapierpositionen auf dem Depotkonto des Kunden aus. Der im Miteigentum des Verpflichteten stehende Sammelbestandteil stellt im exekutionsrechtlichen Sinn ein Vermögensrecht dar, das nicht zu den Forderungen gehört. Für seine Pfändung steht allein die Exekutionsart des § 331 Abs 1 EO zu Gebote: Denn der einer Fahrnisexekution eigene unmittelbare und ganzheitliche Zugriff im Wege der Beschlagnahme der Sache ist dem Wesen des Miteigentumsrechts nicht adäquat. Ebenso wenig ist es die typische Wertpapierexekution gemäß § 296 Abs 1 EO, weil auch sie direkt auf das Medium "Wertpapier" zugreift und nicht die bloß ideelle Bruchteilsberechtigung des Verpflichteten an dem Wertpapiersammelbestand berücksichtigt. Die Pfändung des im Miteigentum des Verpflichteten stehenden Sammelbestandteils erfolgt daher gemäß § 331 EO durch Verfügungsverbot an den Verpflichteten und Leistungsverbot an den Drittschuldner, wobei die Bank, der der Verpflichtete die Wertpapiere anvertraut hat, Drittschuldner ist (Schumacher, Zwangsvollstreckung auf Wertpapiere 104 f). Entgegen der Auffassung der Revisionsrekursgegnerin kann der Hinweis des Revisionsrekurswerbers auf die Sammelverwahrung der Wertpapiere nicht als unzulässige Neuerung angesehen werden, weil diese Art der Verwahrung den Regelfall darstellt und daher nicht eigens ausdrücklich behauptet werden muss. Dass nur ein auf den Namen der Antragsgegnerin lautendes Wertpapierdepot vom Antrag umfasst sein kann, ergibt sich bereits daraus, dass anonyme Depots keinem bestimmten Kunden zugeordnet und damit auch von einer einstweiligen Verfügung, die sich auf Wertpapiere eines bestimmten Bankkunden bezieht, nicht erfasst werden können.

Auch der vom Revisionsrekurswerber vertretene Ansicht, das gerichtliche Drittverbot sei bei Forderungen gegenüber Kreditinstituten aus Sparkonten und sonstigen Konten zulässig, ist zu folgen. Das Rekursgericht verkennt nämlich, dass die Pfändung von Geldforderungen, sofern nicht § 296 EO zur Anwendung kommt, gemäß § 294 EO dadurch geschieht, dass das Gericht, das die Exekution bewilligt, dem Drittschuldner verbietet, an den Verpflichteten zu zahlen, und zugleich dem Verpflichteten selbst jede Verfügung über seine Forderung, insbesondere deren Einziehung, untersagt. Der Tatbestand des § 296 EO erfasst nur jene Forderungen, deren Geltendmachung an den Besitz der Forderungsurkunde gebunden ist. Geldforderungen gegenüber Kreditinstituten aus und im Zusammenhang mit Sparkonten und sonstigen Konten können nicht als Papierforderungen iSd § 296 EO angesehen werden, weshalb die Pfändung nach § 294 EO zu erfolgen hat und das geeignete Sicherungsmittel die Auferlegung des gerichtlichen Drittverbots an die Bank ist. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes kommt somit auch bei einstweiligen Verfügungen nach § 381 EO - bei den im Miteigentum des Antragsgegners stehenden Sammelbestandteilen und den Ansprüchen gegen Kreditinstitute aus Sparkonten und sonstigen Konten - die Erlassung eines gerichtlichen Drittverbots gemäß § 382 Z 7 EO, das im Verfügungsverbot an den Antragsgegner und in dem an den Dritten (hier: die Bank) gerichteten Leistungsverbot besteht, in Betracht. Unzutreffend ist die Auffassung in der Revisionsrekursbeantwortung, der Revisionsrekurswerber habe in seinen Anträgen "zwischen Wertpapieren als Inhaberpapiere, Sparbücher, Wertpapierkonten, Depots und anderen Konten" in keiner Weise differenziert, weshalb es dem Rekursgericht nicht zumutbar wäre, gesondert zu entscheiden. Soweit das beantragte Drittverbot bei einzelnen Vermögenswerten nicht in Betracht kommt, ist - wie auch sonst - mit Teilabweisung vorzugehen, wogegen im Übrigen die beantragte einstweilige Verfügung - als bloßes "minus" - ohne weiteres erlassen werden kann.

Ausgehend von seiner Rechtsansicht befasste sich das Rekursgericht nicht mit der Rechtsrüge der Antragsgegnerin und den damit im Zusammenhang stehenden Rekursausführungen, in denen im Wesentlichen das Vorliegen der Voraussetzungen der Anspruchs- und Gefahrenbescheinigung geleugnet wird. Ebenso wenig setzte sich das Rekursgericht auf Grund seiner Rechtsansicht, die Unzulässigkeit des Drittverbots gelte auch für Verfügungen über Wertpapierdepotkonten, Sparkonten und sonstigen Konten, mit den Anträgen des Antragstellers, die in der angefochtenen Rekursentscheidung unter Punkt 3.) bis 7.) des Spruchs abgewiesen wurden, inhaltlich auseinander. Aus den angeführten Erwägungen ist die Entscheidung des Rekursgerichts in Punkt 1.) in Ansehung des gerichtlichen Drittverbots bei Verfügungen aus Wertpapierdepotkonten, Sparkonten und sonstigen Konten sowie in seinen auch damit zusammenhängenden weiteren Punkten aufzuheben. Das Rekursgericht wird sich im fortgesetzten Verfahren mit den nicht erledigten Rekursgründen auseinanderzusetzen und zu überprüfen haben, ob die (vom Erstgericht angenommenen) Voraussetzungen für die Bewilligung der einstweiligen Verfügung nach § 382 Z 8 lit c zweiter Fall EO, insbesondere die Anspruchs- und die Gefahrenbescheinigung, vorliegen.

Soweit der Revisionsrekurswerber im Übrigen meint, das von ihm zur Sicherung des Anpruchs auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse weiters beantragte Sicherungsmittel, der Antragsgegnerin das gerichtliche Gebot aufzuerlegen, alle Ersparnisse und Wertpapiere unter Anschluss von Belegen offenzulegen und alle betroffenen Kreditinstitute dem Gericht und dem Antragsteller gegenüber von der Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses zu entbinden, sei zur Sicherung des Anspruchs auf die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse tauglich, ist er auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichts zu verweisen: Mit dem Antrag auf einstweilige Sicherung der in die Aufteilungsmasse fallenden Vermögenswerte nach § 382 Z 8 lit c zweiter Fall EO soll der erst mit Rechtskraft der Ehescheidung entstehende Anspruch gesichert werden, dass die der Aufteilung unterliegenden Sachen weder verbracht noch eigenmächtig veräußert oder belastet werden, somit der status quo gewahrt und eine einstweilige Veränderung der Vermögenslage bis zur Durchführung des Aufteilungsverfahrens verhindert werden (1 Ob 86/99z). Gesichert werden dabei nicht die Vermögensobjekte selbst, sondern die gerichtliche Durchsetzung des Aufteilungsanspruchs nach §§ 81 ff EheG. Dieser Sicherungszweck kann jedoch durch das vom Antragsgegner beantragte Sicherungsmittel, mit dem der Antragsgegnerin das gerichtliche Gebot auferlegt werden soll, alle Ersparnisse und Wertpapiere offen zu legen, nicht erreicht werden. In diesem Zusammenhang führte das Rekursgericht zutreffend aus, den vom Antragsgegner beantragten Maßnahmen käme lediglich die Bedeutung einer Beweissicherung für das anhängige Aufteilungsverfahren nach §§ 81 ff EheG zu, für die jedoch ein anderes Verfahren vorgesehen sei. Dem Einwand des Antragstellers, einstweilige Verfügungen seien auch zur Beweissicherung zulässig, ist entgegen zu halten, dass eine einstweilige Verfügung zur Sicherung von Beweismitteln nach § 381 EO unter der Voraussetzung der Gefährdung der Anspruchsverfolgung nach den einschlägigen Lehrmeinungen nur dann in Betracht zu ziehen ist, wenn eine Beweissicherung nach §§ 384 ff ZPO nicht in Frage kommt, also bloß bei Beweismitteln, die vom Beweissicherungsverfahren selbst nicht erfasst werden können, so bei im Besitz des Gegners befindlichen Urkunden oder Augenscheinsgegenständen (Konecny, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung 241; Heller Berger Stix III 2722; Fasching, Lehrbuch² Rz 922).

Die Auffassung des Revisionsrekurswerbers, die Wahl der Sicherungsmaßnahmen zur Erreichung des Zwecks der einstweiligen Verfügung sei dem freien Ermessen des Gerichts überlassen, entspricht zwar der herrschenden Lehre und Judikatur, doch verkennt der Antragsteller hiebei, dass sich diese Maßnahmen immer im Rahmen des Antrags halten müssen. Ausgehend davon, dass das dem § 405 ZPO zugrunde liegende Antragsprinzip nicht nur den Zivilprozess, sondern auch das Exekutionsverfahren beherrscht, ist das Gericht bei Erlassung einstweiliger Verfügungen an den Antrag der gefährdeten Partei gebunden. Es darf zwar die Sicherungsmaßnahme selbst bestimmen, doch muss diese immer innerhalb des Antrages (§ 398 Abs 1 EO) bleiben. Nur innerhalb dieses Rahmens darf das Gericht das Sicherungsmittel frei wählen und ist an die beantragte Maßnahme nicht gebunden (7 Ob 290/74). Im Übrigen lässt der Antragsteller noch im Revisionsrekurs offen, welche konkrete Anordnung seiner Ansicht nach zu treffen gewesen wäre. Die gerichtliche Anordnung der Abnahme und Verwahrung der im Besitz der Antragsgegnerin befindlichen Sparbücher wäre keinesfalls möglich, weil diese Maßnahme im Verhältnis zu den vom Antragsteller beantragten Sicherungsmitteln ein aliud wäre.

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf §§ 402, 78 EO, § 52 ZPO.