1Ob110/99d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl. Vw. Peter R*****, vertreten durch Dr. Klaus Reisch und Dr. Anke Reisch, Rechtsanwälte in Kitzbühel, wider die beklagte Partei ***** H***** Gesellschaft mbH Co KG, ***** vertreten durch Dr. Horst Brunner und Dr. Emilio Stock, Rechtsanwälte in Kitzbühel, wegen S 298.753,17 sA und Feststellung (Streitwert S 30.000), infolge Revision der klagenden Partei (Revisionsstreitwert S 262.139,09) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 24. Februar 1999, GZ 4 R 161/98b 41, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 2. April 1998, GZ 40 Cg 43/96z 35, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung insgesamt - einschließlich der nicht in Beschwerde gezogenen Teile wie folgt zu lauten hat:

"1. Die Klagsforderung besteht mit S 121.964,35 zu Recht.

2. Die eingewendete Gegenforderung besteht mit S 52.808,43 zu Recht.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen S 69.155,92 samt 4 % Zinsen seit 1. 5. 1995 zu bezahlen.

4. Das Mehrbegehren von S 229.597,25 samt 4 % Zinsen aus S 65.693,33 vom 1. 5. bis 14. 6. 1995, aus S 187.778,19 vom 15. 6. 1995 bis 9. 6. 1997 und aus S 229.597,25 seit 10. 6. 1997 wird abgewiesen.

5. Die beklagte Partei haftet der klagenden Partei für alle aus der nicht fachgemäßen Errichtung eines Wirbelbads im Haus ***** entstehenden künftigen Schäden.

6. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei an Prozeßkosten S 13.145,31 zu bezahlen."

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrte von der beklagten Partei die Zahlung von S 298.753,17 sA und die Feststellung, daß sie für alle aus der nicht fachgemäßen Errichtung eines Whirlpools im Haus des Klägers entstehenden Schäden hafte. Die beklagte Partei habe dort verschiedene Installationsarbeiten durchgeführt, insbesondere einen Whirlpool installiert, es sei ihr aber nicht gelungen, ein ordnungsgemäßes Werk zu erstellen. Es sei immer wieder zu Wasseraustritten gekommen, die auf Montagefehler zurückzuführen seien, und die dadurch nötig gewordenen Austrocknungsarbeiten hätten einen erhöhten Energieaufwand erfordert, der mit S 13.996,80 zu Buche geschlagen habe. Für Schadens bzw Mängelbehebungen habe der Kläger S 258.829,48 (ON 4 und 6) aufwenden müssen. Darüber hinaus habe der Kläger infolge des Verzugs und der Weigerung der beklagten Partei, das Werk in Ordnung zu bringen, ein anderes Unternehmen mit der Mängelbehebung beauftragen müssen, wofür weitere S 74.360,54 zu zahlen gewesen seien. Die Streitteile hätten im Auftrag vom 10. 9. 1993 die Zahlung einer Vertragsstrafe von S 500 zuzüglich Mehrwertsteuer je Tag vereinbart, falls die Baufertigstellung nicht bis 6. 11. 1993 erfolge. Diese Vertragsstrafe begehre der Kläger für die Zeit vom 15. 11. 1993 bis 23. 8. 1994, allerdings ohne Mehrwertsteuer, somit S 140.000, ; hinzuweisen sei, daß das Werk noch immer nicht fertiggestellt sei. Der Einbau des Whirlpools sei vom Auftrag vom 10. 9. 1993 mitumfaßt. Die beklagte Partei habe eine überhöhte Rechnung gelegt, insbesondere habe sie S 34.188,40 an Einfuhrabgaben für die Lieferung des Whirlpools bezahlt, obwohl der Kläger mit seinem Lieferanten die Lieferung "frei Haus" vereinbart habe. Die Rechnung der beklagten Partei "verringere sich daher auf S 188.371,65". Die beklagte Partei müsse sich auch die von ihrer Versicherung ausbezahlte Entschädigungssumme auf den Werklohn anrechnen lassen. Insoweit eine vor der Tagsatzung vom 9. 6. 1997 gegen die Klagsforderung nicht zur Aufrechnung eingewendete Werklohngegenforderung begehrt werde, sei Verjährung eingetreten. Die nicht absehbaren, aber zu befürchtenden Dauerfolgen rechtfertigten das Feststellungsbegehren.

Die beklagte Partei wendete ein, sämtliche Installationen seien mängelfrei durchgeführt worden. Sie habe die Wasserschäden nicht zu verantworten. Die Verlegung der gesamten "Technik des Whirlpools" in einen Nebenraum könne nicht in Rechnung gestellt werden, weil diese Baumaßnahmen nicht durch den Wasseraustritt veranlaßt worden seien und daher nicht als Mängelbehebungskosten geltend gemacht werden könnten. Dem Kläger stünden nur die Kosten einer sach und fachgerechten Mängelbehebung zu. Die Verzollung des Whirlpools sei von einer allfälligen Vereinbarung "frei Haus" des Klägers mit dem Lieferunternehmen nicht umfaßt. Die Montage des Whirlpools sei im Auftrag vom 10. 9. 1993 nicht enthalten; diese Arbeit sei nachträglich in Regie an die beklagte Partei vergeben worden. Diesbezüglich sei keine Vertragsstrafe vereinbart worden. Die Klagsforderung sei verjährt; der Kläger habe gegen die ihm obliegende Schadensminderungspflicht verstoßen.

Das Erstgericht sprach aus, daß die Klagsforderung mit S 122.271,40 und die letztlich in der Höhe von S 287.629,56 eingewendete Gegenforderung mit S 48.145,47 zu Recht bestünden, verurteilte die beklagte Partei zur Zahlung von S 74.125,93 samt 4 % Zinsen seit 1. 5. 1995 und wies das Mehrbegehren von S 224.627,24 samt 4 % Zinsen aus S 28.181,84 vom 1. 5. 1995 bis 14. 6. 1997, aus S 150.266,70 vom 15. 6. 1995 bis 9. 6. 1997 und aus S 224.627,24 seit 10. 6. 1997 ab; ferner sprach es aus, daß die beklagte Partei dem Kläger für alle aus der nicht fachgemäßen Errichtung eines Wirbelbads im Haus des Klägers entstehenden Schäden hafte. Dabei ging es im wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus:

Der Kläger habe von der beklagten Partei verschiedene Installationsarbeiten in seinem Haus durchführen lassen, unter anderem auch die Installierung eines Whirlpools. Für ihn sei ein "Planungsbüro" aufgetreten. Diesem habe die beklagte Partei am 9. 9. 1993 ein Anbot über die durchzuführenden Installationsarbeiten unterbreitet. Das Anbot habe die Lieferung von komplettem Zubehör für die bauseits beigestellte Whirlpoolanlage, die Lieferung und Montage einer kompletten Duschanlage, einer kompletten Waschtischanlage, einer kompletten Boden WC Anlage und weitere umfangreiche Installationsarbeiten bzw Materiallieferungen vorgesehen. Die Auftragssumme habe sich auf netto S 259.871,20 belaufen. Die Installation des Whirlpools sei im Angebot nicht enthalten gewesen. Am 10. 9. 1993 sei der beklagten Partei aufgrund dieses Angebots der Auftrag zur Durchführung der Installationsarbeiten erteilt worden. Im Auftragsschreiben sei unter anderem festgehalten, daß von der Schlußrechnung ein "Garantierücklaß" von 5 % für die Dauer von drei Jahren zurückbehalten oder gegen Vorlage eines Bankgarantiebriefs ausbezahlt werde; die Gesamtfertigstellung und Übergabe sei für 6. 11. 1993 vorgesehen; bei Terminüberschreitung sei der Auftragnehmer zur Zahlung einer Vertragsstrafe (je Kalendertag S 500 zuzüglich Mehrwertsteuer) verpflichtet; die Zahlung sollte 14 Tage nach Erhalt der geprüften Schlußrechnung "mit 5 % Skonto oder 30 Tage netto" erfolgen. Im Zuge der Auftragserteilung am 10. 9. 1993 wurde ausdrücklich klargestellt, daß die Montage des Whirlpools vom Auftrag nicht umfaßt sei, sondern in Regie zu erfolgen habe. Auf dem Originalauftrag sei auch ein entsprechender Vermerk angebracht worden. Der Kläger habe den Whirlpool bei einem deutschen Unternehmen bestellt und die Lieferung "frei Haus" an seine Wohnanschrift vereinbart. In der Folge habe das mit der Lieferung des Whirlpools befaßte Speditionsunternehmen bei der beklagten Partei angefragt, ob die Lieferung an sie erfolgen könne, was bejaht worden sei. Bei Übergabe des Whirlpools an die beklagte Partei habe das Speditionsunternehmen die Rechnung über die abgeführte Einfuhrumsatzsteuer und die Verzollungsgebühren im Nettobetrag von S 27.118,20 präsentiert; diese Rechnung sei von der beklagten Partei in der Meinung bezahlt worden, sie werde den Betrag vom Kläger erhalten. Von der Vereinbarung "frei Haus" habe sie zu diesem Zeitpunkt nichts gewußt. Ihr sei bei der Installation des Whirlpools die Originalbauanleitung des Herstellers zur Verfügung gestanden. Dennoch habe sie die Wanne zu tief eingebaut, weshalb sie nicht gänzlich habe entleert werden können. Zur Behebung dieses Mangels sei eine Waschmaschinenpumpe installiert worden, um die Restentleerung durchführen zu können. Es sei nicht feststellbar, ob hiedurch auch tatsächlich eine gänzliche Entleerung des Whirlpools möglich geworden sei. Am 12. 11. 1993 habe die beklagte Partei die Fertigstellung aller Arbeiten gemeldet. Am 13. 11. 1993 habe der Kläger erstmals den Whirlpool mit Wasser gefüllt; am nächsten Tag sei kein Wasser im Pool vorhanden gewesen. Dieses habe sich unterhalb des Whirlpools angesammelt. Am 15. 11. 1993 seien von Mitarbeitern der beklagten Partei undichte Stellen an den Verschraubungen des Ablaufrohrs festgestellt und sei eine Neuverschraubung vorgenommen worden. Dennoch sei der Whirlpool nach wie vor undicht gewesen; die beklagte Partei habe eine weitere Undichtheit im Abflußrohr später endgültig behoben. Am 15. 11. 1993 habe ein Mitarbeiter der beklagten Partei ein Mischventil beim Wasserzulaufrohr zum Whirlpool so angebracht, daß kein Warmwasser mehr zur Verfügung gestanden sei. Daraufhin habe ein Monteur der beklagten Partei ein Druckreduzierventil als seiner Meinung nach zwecklose Installation entfernt, ein Auftrag hiezu sei ihm vom Kläger nicht erteilt worden. Nach diesem nunmehr entfernten Druckreduzierventil sei ein Sicherheitsventil angebracht gewesen, das sich bei einem Überdruck in der Rohrleitung öffne und das Wasser auslaufen lasse. Das aus dem Sicherheitsventil austretende Wasser sei in einen Ablauftrichter mit daran anschließendem Ablaufrohr abgeleitet worden. Dieses Ablaufrohr habe aber eine ungenügende Dimension aufgewiesen, so daß es die aus dem davor gelegenen, größer dimensionierten Rohr austretenden Wassermengen nicht habe auffangen können. Der Whirlpool sei ursprünglich so eingebaut worden, daß die zu seinem Betrieb notwendigen Aggregate (Motor, Heizpatrone und Pumpe) unterhalb des Pools im Bereich der Bodenplatte installiert gewesen seien. Diese Geräte seien zunächst nur über einen Revisionsschacht in der gemauerten Seitenwand des Whirlpools zugänglich gewesen. Durch die Wasseraustritte sei eine Durchnässung der Geräte aufgetreten, was deren Ausbau, Überprüfung und Trocknung und auch ein Herausbrechen eines Teils der Vermauerung beim Whirlpool erforderlich gemacht habe. Als diese Arbeiten am 6. 12. 1993 hätten stattfinden sollen, sei von Monteuren des vom Kläger beauftragten Unternehmens festgestellt worden, daß im gesamten Keller das Wasser etwa 20 cm hoch gestanden sei. Die Ursache hiefür sei die Öffnung des Sicherheitsventils und das Ablaufen von Wasser in die ungenügend dimensionierten Ablaufrohre gewesen. Aus Sicherheitsgründen habe sich der Kläger nach dem Ausbau der zuvor genannten Geräte entschlossen, diese in einen benachbarten Raum zu verlagern. In weiterer Folge habe sich herausgestellt, daß im Bereich des Totalentleerungsstutzens immer noch eine undichte Stelle vorhanden gewesen sei, und zwar aufgrund der Verwendung eines "PVC Doppelnippels", der keinen Originalteil der Wanne dargestellt habe. Die dadurch hervorgerufene Undichtheit habe die beklagte Partei nicht beheben können; deren Behebung sei erst im Zuge der Generalsanierung erfolgt. Die beklagte Partei habe die gesamten Installationsarbeiten am 28. 12. 1993 mit insgesamt S 278.629,56 in Rechnung gestellt. In diesem Rechnungsbetrag seien S 7.070 netto (für Reparaturarbeiten am Whirlpool aufgrund der Öffnung des Sicherheitsventils) und die von der beklagten Partei ausgelegten Verzollungsgebühren von S 27.118,20 netto enthalten gewesen. Das für den Kläger handelnde "Planungsbüro" habe die beiden zuletzt erwähnten Beträge gestrichen und unter Berücksichtigung des 5 %igen Haftrücklasses sowie eines 5 %igen Skontos einen Rechnungsbetrag von S 222.559,85 ermittelt. Im Zuge der Wasseraustritte sei das Abpumpen von Wasser und die Austrocknung des Untergrunds der Räume erforderlich gewesen, was zu einem erhöhten Energieaufwand geführt und den Kläger mit S 13.996,80 belastet habe. Das Wasser aus der Isolierschicht unter den Fliesen habe nie gänzlich ausgetrocknet werden können, weshalb eine Wärmebrücke vorliege, die bei Einschaltung der Fußbodenheizung auch eine (ungewünschte) Heizung in Richtung des Betonbodens bewirke. Der Kläger habe mit der Sanierung des Whirlpools und der Behebung der durch die Wasseraustritte entstandenen Schäden mehrere Unternehmen beauftragt, wofür er unter Hinzurechnung des zusätzlichen Energiebedarfs insgesamt S 340.643,05 aufzuwenden gehabt habe. Für die Verlegung der Elektroanlagen in einen Nebenraum seien Arbeiten erforderlich gewesen, die sich ziffernmäßig aus dem soeben genannten Gesamtschaden nicht herausrechnen ließen. Im Zuge der Sanierungsarbeiten sei der zu tief eingebaute Whirlpool auch höher verlegt worden, um eine Totalentleerung der Wanne ohne die zusätzlich installierte Waschmaschinenpumpe zu ermöglichen. Die beklagte Partei habe von ihrer Haftpflichtversicherung eine Entschädigung von S 158.842 erhalten. Sie habe sich diesen Betrag "als Akontozahlung für die Rechnung an den Kläger einbehalten".

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die beklagte Partei habe dem Kläger die aus der Undichtheit der Installationsteile resultierenden Feuchtigkeitsschäden, die Kosten für die Höherverlegung des Whirlpools und den zusätzlichen Energieaufwand zu ersetzen. Dieser Schaden betrage S 310.643,05. Die gemäß § 273 ZPO mit S 30.000 festgesetzten Kosten für die Verlegung der Aggregate in den Nebenraum seien nicht ersatzfähig. Das begehrte Pönale gebühre dem Kläger nicht, weil ein solches für den Auftrag zur Installation des Whirlpools nicht vereinbart worden sei. Auf diese berechtigte Forderung (S 310.643,05) müsse sich der Kläger aber Gegenforderungen der beklagten Partei im Betrag von S 222.559,85 "anrechnen" lassen, der sich aus dem ursprünglichen Rechnungsbetrag von S 287.629,56 nach Abzug der Kosten für die Reparatur des Whirlpools, der Verzollungsgebühren, des 5 %igen Haftrücklasses und eines 5 %igen Skontos ergebe. Der Kläger müsse aber auch den 5 %igen Haftrücklaß von S 13.957,27 als Gegenforderung gegen sich gelten lassen, denn diese Gegenforderung sei im Gegensatz zu den anderen Forderungen der beklagten Partei, die sie erst in der Tagsatzung vom 9. 6. 1997 erhoben habe nicht verjährt. Während der von der beklagten Partei in Rechnung gestellte Betrag am 28. 1. 1994 fällig gewesen und die dreijährige Verjährungsfrist demnach am 28. 1. 1997 - zu diesem Zeitpunkt sei eine Gegenforderung von S 222.559,85 geltend gemacht gewesen abgelaufen sei, sei "der Haftrücklaß erst drei Jahre später fällig" geworden, so daß insoweit Verjährung nicht eingetreten sei. Die Vereinbarung des Klägers "frei Haus" beziehe sich nicht auf das Vertragsverhältnis mit der beklagten Partei. Soweit diese, um in den Besitz des Whirlpools zu gelangen, die Verzollungsgebühr an den Spediteur entrichtet habe, könne sie "selbstverständlich" den Kläger rückbelasten. Insgesamt belaufe sich der berechtigte Anspruch der beklagten Partei daher auf S 236.517,12. Unter Bedachtnahme darauf, daß der Kläger eine Gegenforderung im Betrag von S 188.371,65 anerkannt und bei Errechnung des Klagebegehrens auch berücksichtigt habe, sei die eingewendete Gegenforderung mit S 48.145,47 als zu Recht bestehend festzustellen.

Das Berufungsgericht gab der vom Kläger erhobenen Berufung nicht Folge, änderte das Ersturteil aber infolge Berufung der beklagten Partei teilweise dahin ab, daß es die Klagsforderung mit S 121.964,35 und die Gegenforderung der beklagten Partei mit S 85.350,27 als zu Recht bestehend erkannte, dem Kläger daher einen Betrag von S 36.614,08 samt 4 % Zinsen seit 1. 5. 1995 zusprach und das Mehrbegehren von S 262.139,09 sA abwies und das Ersturteil im Ausspruch über das Feststellungsbegehren bestätigte; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands zwar S 260.000 übersteige, die ordentliche Revision aber nicht zulässig sei.

Der Behauptung des Klägers, die "übrigen Arbeiten" der beklagten Partei seien nicht rechtzeitig abgeschlossen gewesen und es seien - außer im Bereich des Whirlpools - auch Mängel vorhanden, hielt das Berufungsgericht entgegen, der Kläger habe nie vorgebracht, daß auch andere Leistungen, die die beklagte Partei erbracht habe, noch nicht (ordnungsgemäß) abgeschlossen seien. Für die Zollgebühren sei die beklagte Partei der Zollbehörde gegenüber als Abgabenschuldnerin in Betracht gekommen. Es käme auf die Vereinbarungen zwischen dem Kläger und dessen Lieferanten bzw dem Speditionsunternehmen nicht an. Vielmehr sei die beklagte Partei nach den AÖSp als Empfänger des Whirlpools zur Zahlung der vom Spediteur ausgelegten Kosten verpflichtet gewesen. Diese Zollgebühren seien auch nicht verjährt, weil die Aufrechnung auf den Zeitpunkt der Aufrechnungslage, in dem sich die Forderungen erstmals aufrechenbar gegenüberstanden, zurückwirke. Die beklagte Partei habe ihre Forderung mit Rechnung vom 28. 12. 1993 fälliggestellt; der Kläger habe seine Forderungen spätestens mit der am 9. 3. 1995 überreichten Klage geltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt seien die beiden Forderungen einander unverjährt gegenübergestanden. Die Grundlage für die Einbehaltung des Haftrücklasses sei weggefallen, weil der Kläger vom Recht der Ersatzvornahme Gebrauch gemacht habe und demnach den Einwand der mangelnden Fälligkeit des noch nicht bezahlten Werklohns nicht mehr erheben könne. Die Montage des Whirlpools sei im Auftrag vom 10. 9. 1993 nicht enthalten gewesen. Für den getrennt erteilten Auftrag seien die Bestimmungen des Auftrags vom 10. 9. 1993 nicht maßgeblich. Im übrigen decke die Vereinbarung über die Konventionalstrafe nur das Interesse an der Rechtzeitigkeit, nicht aber auch das Interesse an der Ordnungsmäßigkeit der Erfüllung ab. Dem Kläger könne der Abzug eines Skontos nicht gewährt werden, weil er nicht das gesamte Entgelt innerhalb der Zahlungsfrist geleistet habe. Auf die der beklagten Partei zugekommene Leistung ihres Versicherers habe nur sie als Vertragspartnerin Anspruch, nicht aber der Kläger. Die beklagte Partei habe sowohl den zu tiefen Wanneneinbau wie auch die Wasseraustritte zu vertreten. Es sei nicht zu beanstanden, daß das Erstgericht für die Verlegung "der Technik" in einen Nebenraum gemäß § 273 ZPO S 30.000 in Anschlag gebracht habe. Gegen die vom Erstgericht festgestellte Schadenssumme bestünden - mit zwei geringfügigen Korrekturen keine Bedenken. Bei zwei Teilschadenssummen sei gemäß § 273 Abs 2 ZPO vorzugehen. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts seien die von der beklagten Partei erst in der Tagsatzung vom 9. 6. 1997 erhobenen (weiteren) Gegenforderungen zu berücksichtigen, weil die Aufrechnung mit verjährten Gegenforderungen möglich sei, sofern sich die Forderungen in einem früheren Zeitpunkt - wie hier - unverjährt gegenübergestanden seien. Der Anspruch des Klägers erweise sich mit S 121.964,35 als berechtigt. Die berechtigten Forderungen der beklagten Partei seien mit S 273.721,92 zu beziffern, wobei der Kläger bereits vorprozessual S 188.371,65 als berechtigt anerkannt habe. Demnach verblieben Gegenforderungen der beklagten Partei im Gesamtbetrag von S 85.350,27.

Die Revision des Klägers ist zulässig und teilweise berechtigt.

Die Vorinstanzen sahen die Konventionalstrafe bloß für den Fall des Verzugs mit jenen Leistungen, die vom Auftrag vom 10. 9. 1993 umfaßt waren, als vereinbart an, nicht aber auch für den - gesondert in Auftrag gegebenen Einbau des Whirlpools. Die Frage, ob sich die Vertragsstrafenregelung auch auf diesen Auftrag erstrecken sollte, ist eine Frage der Vertragsauslegung, die von den Vorinstanzen logisch einwandfrei gelöst wurde. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen war zwischen den Streitteilen bei der Besprechung vom 10. 9. 1993 ausdrücklich klargestellt worden, daß die Montage des Whirlpools vom Auftrag nicht umfaßt war. Dann aber war der Kläger mit dem Beweis dafür belastet, daß nichtsdestoweniger die Pönaleabrede im Auftragsschreiben vom 10. 3. 1993 auch auf den zusätzlichen Auftrag ausgedehnt worden sei; dieser Beweis ist ihm indes nicht geglückt. Die Begleitumstände, unter denen dieser Auftrag erteilt wurde, lassen im Gegenteil darauf schließen, daß sich die Pönalisierung der im erwähnten Auftragsschreiben für den Beginn und die Fertigstellung der Arbeiten festgehaltenen Termine nicht auch auf die Montage des von dritter Seite zugelieferten Whirlpools erstrecken sollte, zumal gerade die ausbedungene Abrechnung dieser Montagearbeiten zu Regiepreisen darauf hindeutet, daß der Geschäftsführer der beklagten Partei den damit verbundenen Arbeits und somit auch Zeitaufwand auch nicht annäherend abzuschätzen wußte, sodaß er wohl auch für einen pönalisierten Fertigstellungstermin nicht einstehen wollte. Das gilt umso mehr, als der Whirlpool, den der Kläger selbst bei einem Dritten bestellt hatte, weshalb die beklagte Partei die zeitgerechte Anlieferung gar nicht zu beeinflussen imstande war, bei Abschluß des Werkvertrags zwischen den Streitteilen, aber selbst auch bei Beginn der Arbeiten noch nicht eingetroffen war, sondern der Rechnung des Spediteurs (Beil./H) zufolge tatsächlich erst etwa einen Monat danach angeliefert wurde. Demgemäß haben die Vorinstanzen zutreffend angenommen, daß die Arbeiten zur Montage des Whirlpools nicht pönalisiert waren, sodaß sie das Begehren auf Zahlung des Vertragstrafbetrags zu Recht abwiesen.

In Übereinstimmung mit der Ansicht der Vorinstanzen ist festzuhalten, daß der vom Kläger einbehaltene 5 %ige Haftrücklaß zur Auszahlung an die beklagte Partei fällig ist: Die Vereinbarung über den Haftungsrücklaß findet sich wieder nur im Auftragsschreiben vom 10. 9. 1993; daß sie auch auf den Auftrag zum Einbau des Whirlpools erstreckt worden wäre, hat der Kläger konkret gar nicht behauptet. Das gesamte Verfahren hatte aber lediglich die bei der Installation des Whirlpools aufgetretenen Mängel zum Gegenstand; Vorbringen, daß die mit dem Auftragsschreiben vom 10. 9. 1993 übertragenen Arbeiten nicht ordnungsgemäß ausgeführt bzw nicht rechtzeitig abgeschlossen worden seien, hat der Kläger nie erstattet (siehe Seite 19 f des Berufungsurteils). Demnach ist davon auszugehen, daß sämtliche Arbeiten der beklagten Partei - mit Ausnahme der Installation des Whirlpools - bereits im November 1993 mängelfrei fertiggestellt waren (siehe Seite 9 des Berufungsurteils); da der "Garantierücklaß" von 5 % nur für die Dauer von drei Jahren einbehalten werden durfte (Seite 9 des Ersturteils), ist er zur Auszahlung fällig. Im übrigen wäre der Haftungsrücklaß auch fällig, wäre eine entsprechende Vereinbarung im zusätzlichen Auftrag (über den Einbau des Whirlpools) getroffen worden. Der Haftungsrücklaß dient nämlich der Sicherung von Gewährleistungsansprüchen und des Anspruchs des Bestellers auf Verbesserung des mangelhaften Werks. Hat der Besteller wie hier - den Mangel durch einen Dritten beseitigen lassen und begehrt das erforderliche Deckungskapital vom Unternehmen, dann fällt insoweit jeglicher Grund für die Einbehaltung eines Haftungsrücklasses weg (vgl SZ 64/63 ua; Rebhahn in Schwimann ABGB2 Rz 13 zu § 1167). Eine Behauptung dahin, daß die beklagte Partei noch weitere Mängel, die durch die Ersatzvornahme nicht beseitigt worden seien, zu vertreten habe (weitere geheime Mängel), hat der Kläger aber nicht erhoben.

Mit dem "Einbehalt" von S 158.842, welcher Betrag der beklagten Partei als Entschädigungssumme von deren Haftpflichtversicherer ausbezahlt wurde, ist keinesfalls eine Tilgung der Gegenforderung der beklagten Partei in diesem Ausmaß eingetreten. Die Feststellung des Erstgerichts, die beklagte Partei habe den genannten Betrag "als Akontozahlung für die Rechnung an den Kläger einbehalten" (Seite 18 des Ersturteils), kann nur so verstanden werden, daß sie diesen Betrag, auf den sie allein gegenüber dem Versicherer Anspruch hatte, zur Deckung ihrer Auslagen aufgrund des Schadenseintritts zu verwenden gedachte, nicht aber, daß damit eine (teilweise) Tilgung der Werklohnforderung eintreten sollte.

Auch die Auffassung des Klägers, die Aufrechnung mit der Gegenforderung in einem S 222.559,85 übersteigenden Betrag sei unzulässig, weil in diesem Umfang Verjährung eingetreten sei, ist nicht stichhältig. Nach herrschender Rechtsprechung kann auch mit verjährten Forderungen aufgerechnet werden, sofern sie in dem Zeitpunkt, in dem sich die gegenseitigen Forderungen erstmals aufrechenbar gegenüberstanden, noch nicht verjährt waren (Mader in Schwimann aaO Rz 4 zu § 1451 mwN; Honsell/Heidinger in Schwimann aaO Rz 18 zu § 1438 mwN; Rummel in Rummel ABGB2 Rz 14 f zu § 1438 mwN). Das trifft hier zu; es genügt insoweit, auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zu verweisen (Seite 40 des Urteils der zweiten Instanz), denen uneingeschränkt beizutreten ist.

Berechtigt erweist sich die Revision des Klägers indes insoweit, als die beklagte Partei die von ihr bezahlte Einfuhrumsatzsteuer (Zollgebühren) nicht als Gegenforderung geltend machen kann. Die beklagte Partei war nicht Partnerin des Speditionsvertrags, sondern nur "Empfangsstelle". Die AÖSp regeln aber grundsätzlich nur die Rechtsbeziehungen zwischen dem Spediteur und dem Vertragspartner des Speditionsvertrags (HS 6739/48), so daß die Frage, ob § 34 AÖSp eine allgemeine und unbedingte Zahlungspflicht auslöse (so aber RdW 1998, 406; HS 6741/39; EvBl 1966/194; SZ 36/158; Schütz in Straube, HGB2 Rz 2 bis 4 zu § 34 AÖSp), auf sich beruhen kann. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob die beklagte Partei überhaupt als "Zollschuldnerin" in Betracht gekommen wäre. Dadurch, daß sie dem Spediteur die Einfuhrumsatzsteuer bzw die Zollgebühren im Nettobetrag von S 27.118,20 (= S 32.541,84 brutto) abgalt und damit gleichsam für den Kläger in Vorlage trat, hat sie nämlich nicht den Kriterien einer "nützlichen Geschäftsführung ohne Auftrag" entsprochen (vgl WBl 1997, 214), ohne daß noch die Frage geklärt werden müßte, ob die Bezahlung nicht ohnehin erst Wochen nach der tatsächlichen Übernahme des Whirlpools durch die beklagte Partei erfolgte, worauf das Datum der Rechnung des Speditionsunternehmens hinweist: Die beklagte Partei wäre nur dann berechtigt, den Ersatz dieses Aufwands im Sinne einer nützlichen Geschäftsführung ohne Auftrag zu fordern, wenn sie den Kläger vor der Zahlung von dem Ansinnen des Speditionsunternehmens auf Erstattung der Einfuhrumsatzsteuer bzw der Verzollungsgebühren informiert und eine entsprechende Anweisung eingeholt hätte. Da zwischen dem Lieferanten des Whirlpools und dem Kläger die Vereinbarung getroffen wurde, daß der Whirlpool "frei Haus" zu liefern sei, ist davon auszugehen, daß der Kläger im Verhältnis zwischen den Vertragspartnern von den Abnahmekosten und damit auch der Bezahlung der Einfuhrumsatzsteuer und der Verzollungsgebühren befreit sein sollte (vgl hiezu SZ 63/167; Kramer in Straube aaO Rz 32 zu § 346 HGB und Rz 4 und 8 zu Art 8 Nr 19 EVHGB). Die Bestreitung dieser Kosten erwies sich somit für den Kläger nicht als nützlich, ist doch angesichts der Vereinbarung "frei Haus" nicht von vornherein davon auszugehen, daß der Kläger mit der Entrichtung der Einfuhrabgaben durch die beklagte Partei einverstanden gewesen wäre. Für die Nützlichkeit der Geschäftsführung trifft die Beweislast aber den Geschäftsführer, somit die beklagte Partei (Rummel in Rummel aaO Rz 4 zu § 1037 mwN); den Beweis hiefür hat sie nicht erbracht. Diese Gegenforderung im Betrag von S 27.118,20 netto ist demnach nicht berechtigt, ohne daß geprüft werden müßte, ob bei Vorliegen einer vertraglichen Beziehung überhaupt von einer "nützlichen Geschäftsführung ohne Auftrag" die Rede sein kann.

Der Revision ist somit nur in diesem Umfang stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO. Die Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichts bedingt eine Änderung der Kostenentscheidung:

Das erstinstanzliche Verfahren ist in zwei Abschnitte zu zerlegen, wobei die Berechnung der Kosten der ersten Verfahrensphase durch das Gericht zweiter Instanz (Seite 42 des Berufungsurteils) unverändert zu übernehmen ist, weil in dieser Phase die Gegenforderung, derentwegen eine Abänderung der Berufungsentscheidung erfolgte, noch nicht geltend gemacht war. In der zweiten Phase obsiegte der Kläger mit S 99.155,98, was etwa 30 % seines Begehrens entspricht. Er hat daher in diesem Verfahrensabschnitt der beklagten Partei 40 % der Vertretungskosten, das sind S 21.388,56 und 70 % der Barauslagen (= S 102,90) zu ersetzen. Dem steht sein Anspruch auf Ersatz von 30 % seiner Barauslagen (= S 8.133,60) gegenüber. Die Kompensation der im Verfahren erster Instanz jeweils gebührenden Beträge ergibt einen Kostenanspruch des Klägers von S 4.679,04.

Im Verfahren zweiter Instanz hatte die Berufung des Klägers rückblickend mit etwa einem Achtel seines Berufungsstreitwerts Erfolg, so daß er der beklagten Partei drei Viertel der Kosten ihrer Berufungsbeantwortung zu ersetzen hat. Dies entspricht einem Betrag von S 9.565,25. Die beklagte Partei war mit ihrer Berufung bei einem Berufungsinteresse von S 104.000 mit etwa 35 % erfolgreich, so daß sie dem Kläger 30 % der Kosten seiner Berufungsbeantwortung, also S 3.168,90 zu ersetzen hat. Unter Hinzurechnung des entsprechenden Anteils an der von den Streitteilen jeweils zu entrichtenden Pauschalgebühr (beklagte Partei S 3.710, Kläger S 1.325) ergibt sich im Verfahren zweiter Instanz ein berechtigter Kostenanspruch der beklagten Partei von S 13.275,25, ein solcher des Klägers im Betrag von S 4.493,80. Im Kompensationsweg gebühren der beklagten Partei sohin an Verfahrenskosten zweiter Instanz ein Betrag von S 8.781,35.

In dritter Instanz obsiegte der Kläger bei einem Revisionsstreitwert von S 262.139,09 mit S 32.541,84, was grob gerechnet etwa 10 % seines Revisionsbegehrens entspricht. Er hat die Kosten der Revisionsbeantwortung der Beklagten zu 80 % (= S 10.368) zu ersetzen, wogegen ihm 10 % der von ihm entrichteten Pauschalgebühr (= S 1.325) zustehen, so daß im Verfahren dritter Instanz ein Kostenanspruch der beklagten Partei von S 9.043 verbleibt. Dies ergibt insgesamt einen Kostenzuspruch von S 13.145,31 an die beklagte Partei.