16Ok20/02 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Gerhard Kuras und die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer und Dr. Thomas Lachs in den verbundenen Kartellrechtssachen der Antragstellerin Österreichische Industrieholding Aktiengesellschaft, Kantgasse1, 1010 Wien, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte OEG, Tuchlauben 17, 1014 Wien, der die Österreichischen Bundesbahnen , Elisabethstraße 9, 1010 Wien, vertreten durch Lansky, Ganzger Partner, Rechtsanwälte GmbH, Wien, und die Österreichische Postbus AG , Prinz Eugen-Straße 8-10, 1040 Wien, vertreten durch Fellner Wratzfeld Partner, Rechtsanwälte in Wien, beigetreten sind, sowie der Antragstellerinnen 1. D*****Verkehrsbetriebe KG, ***** , 2. S***** , beide vertreten durch Gugerbauer Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung nach § 8a KartG betreffend den Zusammenschluss der Österreichischen Postbus AG und der Österreichischen Bundesbahnen, über die Rekurse der Österreichische Industrieholding Aktiengesellschaft und der Österreichischen Bundesbahnen gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 16. September 2002, GZ 25 Kt 206,260/02-26, den

Beschluss

gefasst:

Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Im Ministerrat vom 14. 05. 2002 beschloss die Österreichische Bundesregierung, den Bundesminister für Finanzen zu ermächtigen, die Staatliche Österreichische Industrieholding Aktiengesellschaft zu beauftragen, 100 % der Aktien der Österreichischen Postbus AG an die Österreichischen Bundesbahnen abzugeben. Ein dementsprechender Beschluss samt Auftrag an den Vorstand wurde in der Hauptversammlung der ÖIAG am 06. 06. 2002 gefasst.

Der Bundesminister für Finanzen führte in seinem Vortrag an den Ministerrat aus, dass die Verkehrsleistungen von Post und Bahn seit jeher teilweise parallel geführt werden und daher volkswirtschaftlich teuer sind. Schon 1987 sei im Regierungsübereinkommen vereinbart worden, die Kraftwagendienste von Bahn und Post in sinnvoller Kooperation mit Privaten schrittweise zusammenzuführen. 1988 sei eine eigene "Bundesbus-Geschäftsstelle" gegründet worden, die die beiden Busdienste koordinieren sollte. Dieser Maßnahme sei jedoch kein Erfolg beschieden gewesen.

1993 habe der Rechnungshof schon kritisiert, dass die Kooperation der Busdienste untereinander infolge unterschiedlicher Interessen häufig mangelhaft sei.

Mit der Zusammenführung der beiden Busdienste sollten

1. Parallelleistungen zwischen Bahn und Post abgebaut

2. ein integriertes Verkehrskonzept gemeinsam mit den Verbundorganisationen und anderen Anbietern im öffentlichen Nahverkehr entworfen

3. die Eigenwirtschaftlichkeit gesteigert und

4. eine Erhöhung des Kundennutzens (Tarifvereinfachungen, Verkürzung der door-to-door-Zeit etc) erreicht werden.

Im Vortrag an den Ministerrat heißt es dann:

"Der Vorstand der ÖBB hat einen Beschluss getroffen, die betriebswirtschaftlichen Vorteile aus der Zusammenführung der beiden Busdienste voll auszunützen und unmittelbar nach Zusammenführung der beiden Dienste den Betrieb unter einheitlicher Leitung und unter Wahrung der gesellschaftsrechtlichen Eigenständigkeit sowie der Regionalstruktur der Österreichischen Postbus AG als Tochter der ÖBB zu optimieren. So wurde durch die Zusammenführung der Busdienste unter der Annahme eines 100%igen Anteilerwerbs ein Synergiepotenzial Bahnbus-Postbus in Höhe von etwa EUR 22,7 Mio. p.a. errechnet, davon EUR 4,9 Mio. aus Teilprodukt Markt, EUR 2,6 Mio. aus Zusammenführung Verwaltung, EUR 5,5 Mio. aus Reduktion Bus-km-Fahrdienst, EUR 1,8 Mio. aus Reduktion Bus-km-AfA, EUR 3,6 Mio. aus Kostenreduzierung, EUR 5 Mio. Bus-km, EUR 1,7 Mio. aus Reduktion Mietkosten sowie EUR 2,6 Mio. aus gemeinsamem Einkauf. Ein weiteres Synergiepotential Bus-Schiene in Höhe von etwa EUR 14,5 Mio. p.a. ergibt sich durch die Zusammenführung von Bahnbus und Postbus innerhalb der ÖBB durch die gemeinsame Fahrplankonzeption. Weiters kann durch die Zusammenlegung von Werkstätten und Betriebshöfen durch den Verkauf der freiwerdenden Immobilien ein Einmal-Effekt mit einer Nettowirkung insgesamt (Veräußerungserlös abzüglich Abbruchkosten) in Höhe von EUR 78 Mio. erzielt werden. Entsprechende Veräußerungserlöse ergeben sich aus der Übertragung von Werkstätten der Österreichischen Postbus AG auf ÖBB in Höhe von EUR 16 Mio., aus der Übertragung von Werkstätten der ÖBB auf die Österreichische Postbus AG in Höhe von rund EUR 2,7 Mio. sowie aus gemeinsamen Projekten an verschiedenen Standorten in Höhe von rund EUR 84 Mio.

Bedeutsame verkehrs- und volkswirtschaftliche Vorteile des Zusammenschlusses liegen in der Sicherstellung der flächenmäßigen Erschließung bei gleichzeitiger Hebung von Kostensenkungspotenzialen durch Reduktion von Parallelleistungen bei einer gleichzeitigen Steigerung des Kundennutzens. Freigesetzte Potenziale können für die Erschließung neuer Verkehre zur Erhöhung des Wirkungsgrades verwendet werden. Durch Anschlussverbesserungen, gemeinsame Fahrplan- konstruktionen in Abstimmung speziell auch mit dem Schienenverkehr (Zubringerfunktion), damit Verkürzung der door-to-door-Zeit und geringere Wartezeiten wird eine Optimierung des Verkehrsangebotes möglich. Durch eine intensive Abstimmung werden eine gemeinsame Fahrplanauskunft, ein einziger Ansprechpartner für die Kunden, integrierter Verkehr sowie flächendeckende Verkehrskonzepte realisiert werden können."

Auch der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie ging laut Medienberichten von Synergien von jährlich rund 45 Mio. EUR aus, die sich durch den gemeinsamen Einkauf, Standortkonzentrationen bei den Werkstätten oder Zusammenlegen von verschiedenen Verkehrsleistungen ergeben. Die Linienparallelitäten bei Bahn- und Postbus betragen 18 %, bei Postbus-Schiene 34 %.

Die Antragsteller des zweiten Feststellungsverfahrens (im folgenden Konkurrenten) bedienen und bewerben sich in Konkurrenz zu ÖBB und Österreichische Postbus AG um verschiedene Kraftfahrlinien.

Im Zusammenhang mit der Errichtung einer gemeinsamen Bundesbus-Geschäftsstelle für die ÖBB und die Postbusse wurde 1988 mit den Personalvertretungen von Bahn und Post vereinbart, dass die bestehenden Größenverhältnisse der beiden Busdienste zueinander in Bezug auf Anzahl der Busse und Personal im Wesentlichen unverändert bleiben. Auch sollte sich an der organisatorischen Eingliederung der Busdienste in die Betriebe Bahn und Post nichts ändern.

In einem Schreiben des Bundesministers für Wissenschaft, Verkehr und Kunst vom 22. 01. 1997 an den Vorstand der ÖBB heißt es:

"Mit 1. Mai 1996, dem Tag der Gründung der Post und Telekom AG, ist die Vertretung der Eigentümeraufgaben für den Postbereich vom Bundesministerium für Wissenschaft, Verkehr und Kunst auf das Bundesministerium für Finanzen übergegangen. Die Führung von Autobusdiensten gehört in den betrieblichen Bereich, der von den operativen Unternehmensorganen zu führen ist. Daher besteht auf der Ebene der beiden Bundesminister keine Einflussmöglichkeit mehr. Folgedessen wurde in der Geschäftsordnung des Bundesministeriums für Wissenschaft, Verkehr und Kunst die Bundesbusgeschäftsstelle zum 31. 12. 1996 aufgelöst.

Die Koordination der Linien Autobusdienste ist durch die Verkehrsverbünde gewährleistet und sollte durch eine Koordination und Kooperation zwischen den beiden Unternehmen ergänzt werden. ”

Die ÖBB und die Österreichische Postbus AG haben sich wiederholt im Konzessionsverfahren konkurrenziert und auch in den regionalen Verkehrsverbünden wiederstreitende Interessen vertreten.

So regte 1993 die Österreichische Postbus AG ohne Zustimmung der ÖBB in einer gemeinsamen Arbeitsausschusssitzung mehrerer Verkehrsverbünde an, im Rahmen des Verkehrsverbundes NÖ Süd/Burgenland Mitte einen nicht frequentierten Kurs an Samstagen auf ein Kurspaar an Montagen als Teilersatz für die Verkürzung einer Linie vorzusehen sei. In einer gemeinsamen Arbeitsausschusssitzung vom 3. 2. 2000 beeinspruchten die ÖBB die Teilstrecke 1 der Kfl 1564/66 der Postbus AG (Kirchstetten-Böheimkirchen) mit der Begründung, dass es sich um eine parallele Strecke zur bestehenden Bahnlinie handelt. Weiters lehnten die ÖBB die von der Postbus AG angestrebte Verlängerung des Schnellbusses Rastenfeld-Wien bis Zwettl ab. Am 12. 4. 2000 erklärten die ÖBB, dass der von der Postbus AG geplanten Einbeziehung des Abschnittes St. Georgen am Peith-Opponitz sowie der Einbeziehung der neuen Umfahrung von Aschbach in die Linie der Postbus AG Kfl 1650 keine Zustimmung erteilt wird. In einer gemeinsamen Arbeitsausschusssitzung am 22. 1. 2002 erklärte der Vertreter der ÖBB, der von der Österreichischen Postbus AG angestrebten Aufhebung des Bedienungsverbotes im Teilstück Purgstall-Scheibbs nicht zuzustimmen.

Die ÖIAG beantragte , festzustellen, dass der geplante Erwerb einer Mehrheit der Geschäftsanteile der Österreichischen Postbus AG durch die österreichischen Bundesbahnen nicht der Zusammenschlusskontrolle gemäß § 41 ff KartG unterliegt. Bei ihrem Feststellungsantrag gehe es darum, zu klären, ob es sich bei dem geplanten Erwerb der ÖPAG durch die ÖBB um einen Zusammenschluss im Sinne von § 41 KartG handelt. Der Feststellungsantrag sei nicht auf die Prüfung der Frage gerichtet, ob auch die weiteren Voraussetzungen für eine Anmeldebedürftigkeit erfüllt sind, insbesondere ob die Schwellenwerte nach § 42a Abs 1 KartG überschritten bzw die Schwellenwerte nach Art 1 FKVO verfehlt werden.

Die ÖIAG brachte vor, dass sämtliche Geschäftsanteile der Österreichischen Postbus AG im Eigentum der ÖIAG stünden, die ihrerseits wiederum zu 100 % im Eigentum des Bundes stehe, dessen Anteilsrechte vom Bundesminister für Finanzen verwaltet werden. Unternehmensgegenstand der ÖPAG sei in erster Linie der öffentliche Personenverkehr mit Bussen und zwar vor allem im ländlichen Raum. Die Österreichischen Bundesbahnen seien eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, die zur Gänze im Eigentum des Bundes stehe.

Aufgrund des Auftrags der Bundesregierung, sämtliche Anteile an der ÖPAG an die ÖBB zu veräußern habe die ÖIAG ein rechtliches Interesse daran, möglichst frühzeitig zu klären, ob die geplante Veräußerung der ÖPAG-Geschäftsanteile an die ÖBB ein Zusammenschluss gemäß §41 KartG sei und gemäß § 42a KartG vor seiner Durchführung der Anmeldung beim Kartellgericht bedürfe. Der geplante Erwerb der Mehrheit der ÖPAG durch die ÖBB erfülle für sich allein betrachtet den Zusammenschlusstatbestand des § 41 Abs 1 Z 3 KartG. Infolge der Eigentümeridentität beider Gesellschaften stelle dies aber keine Unternehmenskonzentration dar, sondern bloß eine Maßnahme der unternehmerischen Reorganisation. Diese unterliege nicht der Zusammenschlusskontrolle. Sie bringe nur die langjährigen Bemühungen zur Reorganisation der öffentlichen Nahverkehrsleistungen zu einem Abschluss. Bereits bisher sei eine einheitliche Leitung vorhanden gewesen, da der öffentliche Nahverkehr von den betroffenen Bundesministerien konsensual wahrgenommen werde. Der Ministerratsbeschluss zeige zudem, dass die Reorganisation des Bundesbusses als Angelegenheit der gesamten Bundesregierung verstanden werde. Dies zeige sich auch aus der Einrichtung der mittlerweile inaktiven Bundesbusgeschäftsstelle. Die staatlichen Bundesdienste seien seit jeher als Unternehmungen gesehen worden, für die in letzter Konsequenz eine einheitlichen Leitung bestehe. Das BundesbahnG sehe in zentralen unternehmerischen Fragen sogar ein Einvernehmen von BMF und BMWV vor. Umgekehrt habe der BMWV im Rahmen seiner Befugnisse nach dem KraftfahrlinienG maßgeblichen Einfluss auf die gesamte Geschäftstätigkeit der ÖPAG. Im Ergebnis zeige dies, dass die Bundesregierung trotz der Ressortverteilung sehr wohl in der Lage sei, eine einheitliche wirtschaftliche Leitung über ÖBB und ÖPAG auszuüben und dies - wie der Ministerratsbeschluss vom 14. 05. 2002 zeige - auch tue. Dass für die Tarifgestaltung oder die Beförderungsbedingungen keine gemeinsame Arbeitsgruppe bestehe, sei darauf zurückzuführen, das derartige Entscheidungen äußerst eng durch das Kraftfahrliniengesetz und des ÖPNRV-Gesetz geregelt seien und von den Verkehrsunternehmen Beförderungstarife und Beförderungsbedingungen weitgehend von den Verkehrsverbundorganisationen vorgegeben seien. Die Aufnahme neuer Streckenführungen sei de facto weder für Bahnbus noch Postbus möglich. Eine praktische Zusammenarbeit gäbe es insbesondere im Werkstättenbereich sowie bei der Errichtung gemeinsamer Standorte (Busparkplätze, Garagen etc).

Der Bundeskartellanwalt vertrat die Ansicht, dass unter Bedachtnahme auf das Gemeinschaftsrecht der geplante Vorgang der Zusammenschlusskontrolle gemäß §§ 41 ff KartG unterliege.

Die Bundeswettbewerbsbehörde teilte im wesentlichen die Rechtsansicht der ÖIAG.

Die Bundesarbeitskammer brachte vor, dass es bei einer wirtschaftlichen Betrachtung gute Gründe gäbe, das Vorhaben als interne Reorganisation zu bewerten. Der Beschluss des Ministerrats sei nur bei entsprechendem beherrschenden Einfluss möglich wie er von der Konzernobergesellschaft bei konzerninternen Umstrukturierungen ausgeübt werde.

Die Konkurrenten von Bahn- und Postbus beantragten in dem verbundenen Kartellverfahren ihrerseits die Feststellung, dass die beabsichtigte Übernahme der Österreichischen Postbus AG durch die Österreichischen Bundesbahnen einen Zusammenschluss darstellt. Durch die beabsichtigte Übernahme würde die Situation privater Wettbewerber der ÖBB und der Österreichischen Postbus AG nachhaltig beeinträchtigt. Die ÖBB und die Österreichische Postbus AG arbeiteten operativ völlig selbständig und seien in weiten Bereichen als Wettbewerber tätig. Sie hätten sich nicht nur in Konzessionsverfahren konkurrenziert, sondern auch in den regionalen Verkehrsverbänden wiederstreitende Interessen vertreten, sodass nicht von einer "einheitlichen Leitung" gesprochen werden könne. Der Schienenersatzverkehr sei durch die ÖBB generell an private Busunternehmen und nicht an die Postbus AG vergeben worden. Beim Postbus-Streik im Frühsommer dieses Jahres hätten die ÖBB in keiner Region ausgeholfen, ausgefallene Linien der Postbus AG zu ersetzen. Bei der im Frühjahr 2002 durchgeführten Privatisierung eines Verkehrsunternehmens mit mehr als 300 Autobussen, welches unter anderem die Strecke Wien-Bratislava in Konkurrenz mit den ÖBB bediene, hätten ÖBB und Postbus AG getrennte Angebote abgegeben.

Die Österreichischen Bundesbahnen beantragten, dem Antrag der ÖIAG Folge zu geben sowie, den Antrag der Konkurrenten abzuweisen.

Das Erstgericht wies den Antrag der ÖIAG ab und stellte über Antrag der Konkurrenten fest, dass der Erwerb der Anteilsmehrheit an der Postbus AG durch die ÖBB einen Zusammenschluss nach Art41Abs1Z3KartG darstelle. Es bestehe keine einheitliche Leitung im Sinne des § 41 Abs 3 KartG iVm § 15 AktG bzw § 115 GmbHG. Der geplante Zusammenschluss könne daher auch nicht als konzerninterne Maßnahme unternehmerischer Reorganisation verstanden werden. Das Konzernprivileg sei auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anzuwenden.

Die ÖIAG habe nach § 8 Abs 1 ÖIAG-Gesetz darauf hinzuwirken, dass bei von ihr unmittelbar mehrheitlich gehaltenen Beteiligungen, die zur Herstellung möglichst günstiger Voraussetzungen für die Privatisierung erforderlichen Maßnahmen gesetzt werden. Nur zur Erreichung dieser Ziele könne sie Weisungen erteilen und Richtlinien erlassen.

Nach dem Bundesministeriengesetz falle die ÖIAG in den Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums für Finanzen, hingegen gehörten die Österreichischen Bundesbahnen in den Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie. Betriebszweck der ÖBB sei nach § 1 Abs 3 2. Satz Bundesbahngesetz die Sicherstellung einer modernen und leistungsfähigen Verkehrsbedienung, die den Anforderungen des Marktes und den Interessen der Verkehrspolitik entspreche, einschließlich der Erbringung von gemeinwirtschaftlichen Leistungen. § 15 AktG und § 115 GmbHG legten in ihren ersten Absätzen fest, was ein Konzern sei. Der jeweilige Abs 2 umschreibe einen Sachverhalt, der als Konzern gelte. Abs 1 erfasst sowohl Unterordnungs- als auch Gleichordnungskonzerne. Abs 2 sei als Konkretisierung des Unterordnungskonzerns aufzufassen.

Abs 1 der gesetzlichen Definition lege den Konzern als Zusammenfassung rechtlich selbständiger Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung fest. Anders als nach dem Zusammenschlusstatbestand des § 41 Abs 1 Z 5 KartG, für den eine Beherrschungsmöglichkeit genüge, setzten § 15 Abs 1 AktG und § 115 Abs 1 GmbHG eine tatsächliche "einheitliche Leitung" voraus. Als Konzern werde eine wirtschaftliche Einheit verstanden, die trotz rechtlicher Selbständigkeit ihrer Glieder wirtschaftlich nichts anderes darstellt, als eine Variante des einem einzigen Träger zugeordneten Unternehmens. Eine einheitliche Leitung liege dann vor, wenn die Aktivitäten verschiedener rechtlich selbständiger Unternehmen durch entsprechende Einflussnahme auf deren Geschäftsführung planmäßig so koordiniert werden, dass dies der möglichen Leitungsstruktur eines einheitlichen Unternehmens entspreche. Auf die zur Koordination der Konzernmitglieder eingesetzten Mittel kommt es nicht an. Auch wenn ein Unternehmen unter dem beherrschenden Einfluss eines anderen im Sinne des § 15 Abs 2 AktG stehe, liege ein Konzern doch nur vor, wenn ein solcher Einfluss im Sinne einheitlicher Leitung auch ausgeübt werde. Im Hinblick auf die Eigentumsverhältnisse an den am beabsichtigten Zusammenschluss beteiligten Unternehmen seien sowohl die gemeinsame Abhängigkeit wie auch nach § 15 Abs 2 AktG das Vorliegen eines Konzerns zu vermuten, jedoch sei diese Vermutungen widerlegbar.

In den Verkehrsverbünden werde aber die Regelung zwischen Bahn, Postbus und anderen Unternehmen auf Grund autonomer Erklärungen der einzelnen Unternehmen herbeigeführt. Die Erklärungen von Bahn und Postbus seien nicht einheitlich geleitet worden. Die Koordinierung der beiden Busdienste durch eine "Bundesbus-Geschäftsstelle" sei gescheitert. Auch aus den im Ministerrat dargelegten Gründen für das Zusammenschlussvorhaben ergebe sich bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise derzeit noch keine einheitliche Leitung der beiden Busdienste. Es bestehe keine Leitungsstruktur, die der eines Einheitsunternehmens entspricht. Vielmehr solle diese nach dem Vorhaben der Bundesregierung erst durch die beabsichtigte Zusammenführung der beiden Busdienste geschaffen werden. Auch ein herzustellendes Einvernehmen zwischen Bundesminister für Finanzen und Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie stehe dieser Überlegung nicht entgegen, weil dieses nur zentrale Fragen betreffe. In alltäglichen wirtschaftlichen Fragen der Unternehmensführung und des Marktverhaltens könne aber nicht von einer koordinierten Vorgangsweise und einer einheitlichen Leitung im Sinne des Gesetzes ausgegangen werden, da es an der Möglichkeit der gegenseitigen Einflussnahme auf die eigentliche Geschäftsführung fehle, wie sich auch aus dem Rechnungshofbericht aus dem Jahr 1993 ergebe. Schließlich sei nach § 11 Abs 2 ÖIAG-Gesetz 2000, BGBl. I Nr 24/2000, die Bildung eines Konzernverhältnisses zwischen der ÖIAG und ihren Beteiligungsgesellschaften ausgeschlossen. Liege aber schon zwischen der ÖIAG und ihren Beteiligungsgesellschaften kein Konzernverhältnis vor, so könne dieses - bei Fehlen besonderer Umstände - um so weniger zwischen Beteiligungsgesellschaften der ÖIAG und anderen im Eigentum des Bundes stehenden Unternehmen angenommen werden. Der Wille des Gesetzgebers sei bereits bei der Novellierung des § 2 Abs 1 des ÖIAG-Gesetzes 1986 zum Ausdruck gekommen, wonach der bisherige Auftrag zur Konzernbildung gemäß § 2 Abs 1 ÖIAG-Gesetz in der bisherigen Fassung entfallen sei, sich die Weisungen und Richtlinien nur auf die optimale Vorbereitung von Privatisierungsvorgängen beschränken sollten und es an der umfassenden Beherrschung und der für ein Konzernverhältnis erforderlichen einheitlichen Leitung durch die ÖIAG fehle.

Diese Fragen seien auch nach dem hier nicht anzuwendenden EG-Recht und dem deutschen Recht nicht anders zu lösen. Die Kommission gehe ebenfalls davon aus, dass die Tatsache, dass zwei Unternehmen demselben Staat gehören, nicht unbedingt bedeute, dass sie derselben Gruppe angehörten.

Gegen diesen Beschluss richten sich die Rekurse der ÖIAG als Antragstellerin sowie der ÖBB mit dem Antrag, den Beschluss des Erstgerichts dahin abzuändern, dass dem Antrag der ÖIAG stattgegeben werde; hilfsweise beantragt die ÖBB dem Antrag mit der Einschränkung stattzugeben, dass soweit durch den Anteilerwerb der Bereich des öffentlichen Personennah- und Regionalverkehr betroffen sei, kein Zusammenschluss im Sinne des Kartellgesetzes vorliege.

Die Konkurrenten beantragen, den Rekursen nicht Folge zu geben.

Die Rekurse sind nicht berechtigt.

Die Rekurswerberinnen führen in ihren Rekursen im Wesentlichen aus, dass entgegen der Ansicht des Erstgerichts doch das sogenannte Konzernprivileg des § 41 Abs 3 KartG zur Anwendung gelange und es sich daher nicht um der kartellgerichtlichen Kontrolle unterliegende Zusammenschlüsse handle. Die ÖBB stützt sich auch darauf, dass in dem Bereich des Personennah- und Regionalverkehrs eine Zusammenschlusskontrolle schon mangels Wettbewerb nicht in Betracht komme.

Zu der begehrten Ergänzung der Feststellungen:

Soweit die Rekurswerberin ÖIAG ergänzende Feststellungen dahin begehrt, dass in dem Schreiben vom 22. 1. 1997 der Generaldirektor der ÖBB vom Bundesminister ersucht wird, mit dem Vorstand der PT-AG für die notwendigen Maßnahmen zu sorgen, so wird dies in der Rekursbeantwortung gar nicht in Abrede gestellt, ergibt sich auch aus dem unstrittigen Schreiben und ist daher zugrundezulegen.

Zur Rechtsrüge:

1. Zu den heranzuziehenden Regelungsbereichen:

Zu den Rechtsrügen ist einleitend festzuhalten, dass hier für die Beurteilung der Frage, ob der Zusammenschluss der Zusammenschlusskontrolle nach §§ 41 ff KartG unterliegt, naturgemäß allein die einschlägigen österreichischen fusionsrechtlichen Bestimmungen maßgeblich sind. Wird doch allgemein davon ausgegangen, dass die europäische und die nationale Fusionskontrolle getrennt sind und im Rahmen der nationalen-österreichischen Fusionskontrolle die teilweise ja auch abweichenden gemeinschaftsrechtlichen Fusionskontrollbestimmungen nicht anzuwenden sind (vgl etwa KOG 9. 12. 1996 16 Ok 6/96 = Wbl 1997,171; Stockenhuber Europäisches Kartellrecht, 164; Wagemann in Wiedemann [Hrsg] Handbuch des Kartellrechts, 476f; vgl zur gemeinschaftsrechtlichen Erforderlichkeit im Wettbewerbsrecht einheitliche Kriterien aufzustellen, die nicht mitgliedstaatsbezogen sind etwa Schröter/Jakob/Meder, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, 111). Allerdings hat sich der historische Gesetzgeber teilweise an den Regelungen der Fusionskontrollverordnung orientiert (vgl zum Nachweis für die RV zur KartGNov 1993 Reich-Rohrwig/Zehetner Kartellrecht I, 265). Auch den Regelungen des deutschen GWB bzw des deutschen Aktiengesetzes insbesondere zu den Fragen des Konzernbegriffes kommt natürlich keine unmittelbare Maßgeblichkeit zu (vgl zu den gemeinsamen Wurzeln etwa Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht 6 , 25 zur teilweise auch unterschiedlichen Entwicklung etwa Kalss/Burger/Eckert, Die Entwicklung des österreichischen Aktienrechts, 37 f;). Allerdings kann den Überlegungen der Literatur zu den unter vergleichbaren Aspekten getroffenen Regelungen insoweit Bedeutung zukommen, als davon auszugehen ist, dass auch der österr. Gesetzgeber eine effektive Regelung treffen wollte. Die verschiedenen faktischen Aspekte der Verbundenheit von Unternehmen können aber auch vor dem Hintergrund einer teilweise anderen Rechtslage durchleuchtet werden.

2. Allgemeine Einordnung der Fragestellung:

Der geplante Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile an der ÖPAG durch die ÖBB erfüllt unstrittig für sich allein betrachtet den Zusammenschlusstatbestand des § 41 Abs 1 Z 3 KartG (Beteiligungserwerb).

Soweit die ÖBB einwendet , dass im Bereich des öffentlichen Personennah- und Regionalverkehres ja gar nicht von einem Markt im Sinne des § 42b KartG gesprochen werden könne, weil er keiner Preisbildung diene, keine substitutionsfähigen Dienstleistungen zur Verfügung stünden und die Fusion auch auf die Beschaffungsmärkte (Busse, Reifen, etc) keine wesentlichen Auswirkungen habe, so ist dem schon entgegenzuhalten, dass es hier ja um die Frage geht, ob überhaupt eine Zusammenschlusstatbestand im Sinne des § 41 KartG vorliegt und nicht, wie dieser nach § 42b KartG zu bewerten ist.

Nach § 41 Abs 3 KartG liegt aber dann kein Zusammenschluss vor, wenn alle beteiligten Unternehmen einem Konzern (§ 15 AktG 1965, BGBl. Nr 98, § 115 des Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, RGBl. Nr 58/1906) angehören. Durch die bestehende Eigentümeridentität stellt sich hier insbesondere die Frage, ob die hier geplante Reorganisation von dieser Ausnahmebestimmung des § 41 Abs 3 KartG erfasst ist.

Es ist dabei zu untersuchen,

a. welchen Umfang die Ausnahmebestimmung des § 41 Abs 3 KartG im Allgemeinen hat und was unter dem Vorliegen eines Konzerns in diesem Zusammenhang zu verstehen ist,

b. was dies für den Bereich der öffentlichen Hand bedeutet und

c. inwieweit im vorliegenden Fall von einem Konzern im Sinne dieser Bestimmung ausgegangen werden kann bzw welche Bedeutung den unmittelbar die „Konzern- bzw Zusammenschlussfrage“ betreffenden (andere sind nicht zu prüfen) Sonderregelungen des ÖIAG-Gesetzes 2000 zukommt.

3. Zum allgemeinen Umfang der Ausnahmebestimmung des § 41 Abs 3 KartG:

3.1. Zu den verschiedenen Bedeutungen der „Verbundenheit“ von Unternehmen und zur vorliegenden Judikatur zum Konzernbegriff:

Dabei geht es um die Frage der Auslegung des Konzernbegriffs , den diese Bestimmung zugrundelegt, insbesondere, ob dieser eine tatsächliche “Herrschaftsausübung “ durch eine einheitliche Leitung verlangt oder schon die Möglichkeit dazu ausreicht.

Es ist einleitend zum Verständnis der bisher ergangenen Rechtsprechung und auch der verschiedenen Literaturmeinungen klarzustellen, dass die “ Verbundenheit ” von Unternehmen im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle nach dem Kartellgesetz unter 3 verschiedenen Aspekten eine Rolle spielt.

Die „Verbundenheit“ hat im Rahmen der Beurteilung der Zusammenschlusstatbestände des § 41 Abs 1 und 2 KartG die Aufgabe abzugrenzen, wann durch die jeweiligen Kräfteverschiebungen überhaupt nur abstrakt eine relevante Verschiebung der Marktstruktur eintreten kann. Die Anzahl der potentiell selbständig im Wettbewerb auch gegeneinander agierenden Unternehmen wird eingegrenzt, weil eines der Unternehmen die Selbständigkeit verliert und das andere wirtschaftliche Macht (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht³, 254) - was von der Frage von deren Ausübung zu trennen ist - gewinnt ( 1. Aufgriffsschwelle ). Dabei ist auch festzuhalten, dass diese “Untergrenzen” wieder sehr unterschiedlich strukturiert sind, sodass sich etwa das Erfordernis des tatsächlichen Beherrschens durch ein einheitliches Leitungszentrum nach § 41 Abs 1 Z 5 KartG etwa nicht auf den Beteiligungserwerb nach § 41 Abs 1 Z 3 KartG (25 % abstraktes Gefährdungspotential durch gesellschaftsrechtlichen Machterwerb ) übertragen lässt (vgl etwa 7. 12. 2001 zu 16 Ok 9/01 = ecolex 2002, 194 [Wollmann] = RZW 2002/31 [Wenger] = Wbl 2002/162 = Öbl 2002/40; OGH 1. 7. 2002 16 Ok 2/02).

Im Rahmen der Ausnahme nach § 41 Abs 3 KartG kommt nun der Frage der Verbundenheit wohl eher die Bedeutung zu, jenen Bereich festzulegen, indem eine weitere relevante Einengung des Wettbewerbs potentials zwischen verbundenen Unternehmen ohnehin nicht mehr zu erwarten ist, weil in relevanten Fragen ohnehin keine Selbständigkeit vorhanden ist ( 2. Obergrenze).

Im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle kommt der Verbundenheit neben den beiden genannten Aspekten aber auch bei der Bewertung der Bedeutung des Zusammenschlusses Gewicht zu, das entsprechend der Zusammenrechnungsregel des § 2a KartG zu bemessen ist (3. Bewertungsaufgabe ; zur marktbezogenen Einschränkung auf die „wirtschaftliche Einheit“ OGH 1. 3. 1999 16 Ok 16/98 = Wbl 1999/197 = ecolex 1999/163 mit Besprechung von Wessely/Wolf ecolex 1999/403, Fusionskontrolle : Von Müttern, Töchtern und Schwestern).

Daher ist vorweg festzuhalten, dass sich aus der von der ÖIAG herangezogenen OGH Entscheidung vom 9. 12. 1996 16 Ok 6/96 (= Wbl 1997,171) zur Frage der Auslegung des § 41 Abs 3 KartG wenig ableiten lässt. Der Oberste Gerichtshof als Kartellobergericht hat zwar damals ausgeführt, dass es für die Zusammenrechnung der Umsatzerlöse keiner einheitlichen Leitung der beteiligten Unternehmen bedürfe, jedoch ging es dabei um die Frage der Auslegung des § 2a KartG und nicht des § 41 Abs 3 KartG (vgl zur Unterscheidung auch OGH 1. 7. 2002 16 Ok 2/02). Allerdings wurde damals auch festgehalten, dass eine 100%ige Beteiligung regelmäßig eine Beherrschung ermögliche.

Ebenso wenig vermag allein die Entscheidung vom 7. 12. 2001 zu 16 Ok 9/01 = ecolex 2002, 194 [Wollmann] = RZW 2002/31 [Wenger] = Wbl 2002/162 = Öbl 2002/40) die Rechtsansicht der ÖIAG zu stützen, da sie ja zur “Untergrenze” der Zusammenschlusskontrolle erging.

Der Oberste Gerichtshof hat sich sonst mit dem Konzernbegriff im wesentlichen unter dem Aspekt der Durchgriffshaftung befasst und dabei betont, dass auch die Rechtsform juristischer Personen nicht zur Schädigung Dritter oder Gesetzesumgehung benutzt werden dürfe (vgl RIS Justiz RS0009098 mwN etwa SZ 56/101, zuletzt 7 Ob 272/02d). Dabei muss naturgemäß die tatsächliche Einwirkung zugrundegelegt werden (vgl etwa OGH 12. 4. 2001 8 ObA 98/00w). Bei der Haftung nach § 18 UWG, die allerdings nicht ausdrücklich auf den Konzernbegriff abstellt, sondern auf den „Inhaber eines Unternehmens“, wurde auf die durch die Beteiligungsverhältnisse vermittelte „ Beherrschungsmöglichkeit “ abgestellt (vgl RIS Justiz RS0049325 mwN insbes 4 Ob 11/92 = MR 1993, 28). Eine detaillierte Auseinandersetzung mit der hier maßgeblichen Frage der Abgrenzung der Konzernbegriffs unter dem Aspekt des § 41 Abs 3 KartG ist noch nicht erfolgt.

3.2. Kartellrechtliche Regelungen und Lehre:

Um nun auf dieses zentrale Frage näher einzugehen sollen vorweg die maßgeblichen Bestimmungen dargestellt werden.

§ 41 Abs 3 KartG lautet wie folgt:

“(3) Gehören alle beteiligten Unternehmen einem Konzern (§ 15 Aktiengesetz1965, BGBl Nr 98, § 115 des Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, RGBl Nr 58/1906) an, so liegt kein Zusammenschluss vor.“

§ 15 Aktiengesetz hat unter der Überschrift „Wesen des Konzerns und des Konzernunternehmens“ folgenden Wortlaut:

„§ 15 (1) Sind rechtlich selbständige Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung zusammengefasst, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.

(2) Steht ein rechtlich selbständiges Unternehmen auf Grund von Beteiligungen oder sonst unmittelbar oder mittelbar unter dem beherrschenden Einfluss eines anderen Unternehmens, so gelten das herrschende und das abhängige Unternehmen als Konzern und einzeln als Konzernunternehmen“.

Der Grund für die Ausnahme von der Zusammenschlusskontrolle in § 41 Abs 3 KartG wird einerseits darin gesehen, dass Veränderungen der Machtverhältnisse mit solchen Vorgängen nicht verbunden sind (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht³, 255) andererseits aber auch darin, dass es sich ohnehin um eine als Einheit am Markt agierende Unternehmensgruppe handelt (Barfuß/Wollmann/Tahedl, Österreichisches Kartellrecht, 120). Dazu wird im folgenden noch Stellung zu nehmen sein.

Zur vorliegenden Frage, in welchem Umfang für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 41 Abs 3 KartG auch eine einheitliche Leitung konkret vorhanden sein muss, nehmen Barfuß/Wollmann/Tahedl (Österreichisches Kartellrecht, 120) nicht näher Stellung, setzten aber - wie erwähnt - doch voraus, dass es sich vorher und nachher um eine Unternehmensgruppe handelt, die als Einheit am Markt agiert.

Koppensteiner (Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht 3 , 255ff), der - wie dargestellt - den Grund für die Ausnahme darin sieht, dass die Machtverhältnisse nicht verändert werden, erachtet den Verweis auf § 15 AktG (§ 115 GesmbHG) als zu eng gefasst . Bringe ein Unternehmer einen im eigenen Namen geführten Betrieb in eine allein gehaltene Tochtergesellschaft ein, so gebe es zwar davor keinen Konzern, jedoch liege kein Zusammenschluss im Sinne der §§ 42 ff KartG vor, sondern nur eine unternehmerische Reorganisationsmaßnahme. § 41 Abs 3 KartG sei analog anzuwenden.

Gugerbauer (Handbuch der Fusionskontrolle, 31) differenziert und stellt den “Konzernunternehmen” nach § 15 Abs 1 AktG die Unternehmen gegenüber, die durch den beherrschenden Einfluss nach § 15 Abs 2 AktG verbunden sind. Auch geht er davon aus, dass dann, wenn einmal das Erlangen eines beherrschenden Einflusses nach § 41 Abs 1 Z 5 KartG angezeigt bzw angemeldet und dann vollzogen wurde, danach auch bei Vorliegen eines Sachverhaltes, der die Kriterien nach Abs 1 Z 1 bis 4 bzw Abs 2 KartG erfüllt, kein neuerlicher Zusammenschluss vorliege (vgl ebenso Gugerbauer Kommentar zum Kartellrecht 2 , 296 f).

3.3. Zum gesellschaftsrechtlichen Konzernbegriff:

3.3.1. Allgemeine Überlegungen:

Da § 41 Abs 3 KartG ja unmittelbar auf den „gesellschaftsrechtlichen“ Konzernbegriff der § 15 AktG und 115 GesmbHG verweist (vgl zu den anderen “Konzernbegriffen” etwa § 244 HGB, § 110 ArbVG, § 92 BörseG, § 22 Abs 4 Übernahmegesetz oder § 30 BWG), ist auch auf die gesellschaftsrechtliche Diskussion dazu einzugehen.

Im Aktienrecht nahm der Gesetzgeber schon historisch auf die den Großaktionären durch ihre Stimmrechte zustehenden Einflussnahmemöglichkeiten und die Gefahr des Missbrauches Bedacht und stellte den Gesellschafter- und Gläubigerinteressen auch öffentliche Interessen zur Seite (vgl Kalss/Burger/Eckert aaO, 241 f). Diese Gefahr der Verfolgung gesellschaftsfremder Sonderinteressen durch einen mächtigen Hauptgesellschafter (vgl Kalss/Burger/Eckert aaO, 313) stellt auch noch heute den wesentlichen gesellschaftsrechtlichen Ausgangspunkt des -regelmäßig als rudimentär bezeichneten- österreichischen Konzernrechts dar (vgl Jabornegg in Schiemer/Jabornegg/Strasser AktG, 135 f; Kastner/Doralt/Nowotny Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts 5 ,32; Reischauer, Weisungen und Richtlinien im Konzern ÖZW 1987, 65 uva). Im Aktiengesetz selbst hat die Beurteilung als Konzernunternehmen im wesentlichen Auswirkungen hinsichtlich der Einschränkung des Erwerbs eigener Aktien (§ 51 AktG - hier allerdings der für die Rechnungslegung maßgebliche Konzernbegriff der §§ 228 Abs 3 iVm 244 Abs 3 HGB), der Kreditgewährung an Organmitglieder und leitende Angestellte (§ 80 AktG), der Bildung und der Aufgaben des Aufsichtsrates (§§ 86 und 95 AktG) den besonderen Zustimmungserfordernissen für den Abschluss von Gewinngemeinschaften (§ 238 AktG) sowie der Rechnungslegung (§ 125 AktG ua;), wobei für die Verpflichtung zum Konzernabschluss wieder eigene Abgrenzungskriterien aufgestellt werden (vgl dazu § 244 ff HGB; vgl zur Entwicklung auch Kastner, Zu den legistischen Aufgaben auf dem Gebiet des österreichischen Gesellschaftsrechts JBl 1990, 545).

3.3.2. Österreichische Lehre und Schrifttum:

Auch die gesellschaftsrechtliche Lehre zum österreichischen Konzernbegriff des § 15 AktG bzw 115 GesmbHG ist, was die Frage des Erfordernisses der tatsächlichen Ausübung der Leitungsmacht anlangt, nicht einheitlich.

Fasst man einige Stimmen aus der Diskussion der letzten 2 Jahrzehnte zusammen, so ergibt sich folgender Eindruck:

Reich-Rohrwig (Das österreichische GmbH-Recht 1983 , 818 f) fasst als Merkmale des Konzernbegriffs ebenfalls die einheitliche Leitung rechtlich selbständiger Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken zusammen. Er hält dann aber fest, dass nach § 115 Abs 2 GesmbHG herrschende und abhängige Unternehmen “ stets ” als Unterordnungs konzern gelten, und zwar jedes einzeln. Im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zur Frage der Weisungsgebundenheit von Vorstandsmitgliedern (Ist der Vorstand einer Aktiengesellschaft weisungsgebunden? ecolex 1990, 285) setzt er sich mit Abgrenzungsfragen des Konzernbegriffs nicht näher auseinander, legt aber zur Feststellung von deren Grenzen naturgemäß die faktische Ausübung einer Leitungsmacht zugrunde.

Gruber (Der Konzernbegriff in Doralt [Hrsg] Deutsches Konzernrecht 1985 ) stellt vor allem die schon widersprüchliche ältere Lehre dar.

Gröhs (Der Gesellschaftsrechtliche Konzernbegriff RdW 1987 , 250) kommt nach einer Analyse der an den “Konzernbegriff” anknüpfenden Bestimmungen zu dem Schluss, dass diesen zum einen Teil eine Beziehung zwischen herrschenden und abhängigen Unternehmen, zum anderen Teil eine “Konzern-Beziehung” schlechthin zugrunde liege. Es sei zwischen den beiden Tatbeständen des § 15 AktG zu unterscheiden . Während für bestimmte Regelungen schon das Vorliegen einer Abhängigkeit genüge, hätten andere - auch - das Vorliegen einer einheitlichen Leitung zur Voraussetzung. Es stünden jedenfalls das herrschende und das abhängige Unternehmen in einem Konzernverhältnis , die abhängigen Unternehmen untereinander aber nur , wenn eine einheitliche Leitung vorliege.

Reischauer (aaO 1987) tritt eher für eine weite Auslegung des Konzernbegriffes ein, der eine grundsätzliche Abstimmung der Geschäftspolitik und -führung umfassen müsse.

Krejci (Partnerschaft, Verein, Konzern GA zum 10 JT 1988 , 244 ff) betont, dass sich die richtigen Konturen des Konzerntatbestandes erst aus dem sich aus den Rechtsfolgeanordnungen erschließbaren Zweck ergeben würden, diese jedoch unterschiedlich wären. Was nun die Frage der “einheitlichen Leitung” als Voraussetzungen des Vorliegens eines Konzerns anlange, sei davon auszugehen, dass zwischen § 15 Abs 1 AktG und dem Abs 2 dieser Bestimmung ein Unterschied bestehe. Das Gesetz knüpfe in unterschiedlicher Weise an die beiden Tatbestände an. § 15 Abs 2 AktG bringe nur zum Ausdruck, dass die Beherrschung im Regelfall auch zu einer einheitlichen Leitung führe. Er stelle eine widerlegbare Vermutung dar. Auch in der BRD habe man zu einer differenzierten Lösung gefunden und gehe nur bei Beherrschungs- und Eingliederungsverträgen von einer unwiderlegbaren Konzernvermutung aus. Intensität und Ausmaß der Organisationsdichte eines Konzerns könnten sehr unterschiedlich sein. Eine einheitliche Leitung sei schon dann zu bejahen, wenn eine grundsätzliche Festlegung der Geschäftspolitik möglich sei, wobei er besonders dem Finanzbereich Bedeutung zumisst und die Koordination in diesem Bereich als Untergrenze erachtet (Krejci aaO, 260). Ein Weisungsrecht müsse nicht bestehen.

Kastner/Doralt/Nowotny (Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts 5 1990 , 31 f) stellen zwar allgemein die einheitliche Leitung rechtlich selbständiger Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken als Wesen des Konzerns dar. Sie gehen davon aus, dass auch dann, wenn sich mehrere Unternehmen in einer Hand befinden, ein Konzernverhältnis nur bei einheitlicher Leitung vorliegt. Schließlich halten sie aber fest, dass entsprechend § 15 Abs 2 AktG das aufgrund von Beteiligungen herrschende und das abhängige Unternehmen als Konzern gelten.

Jabornegg (in Schiemer/Jabornegg/Strasser AktG 1993 , 137 ff) folgert, dass die von § 15 Abs 2 AktG erfassten Fälle als Konzern “ gelten ” . Für die Verwirklichung des Abs 2 erachtet er die Beherrschungsmöglichkeit als ausreichend . § 41 Abs 1 Z 5 KartG über die Beherrschungsmöglichkeit könne auch als Klarstellung verstanden werden. Jedenfalls gebiete es aber der Zweck der aktienrechtlichen Bestimmungen, etwa das Erwerbsverbot von Aktien, nicht darauf abzustellen, ob das Unternehmen gerade seine Herrschaftsmacht ausübe. Als Grundlage der Konzernbildung sieht Jabornegg eine entsprechende Konzernklausel in der Satzung. Hinsichtlich der sogenannten Beherrschungsverträge verweist er auf die durch die Organisationsnormen der AG, insbesondere deren Art 70 Abs 1 AktG vorgegebenen Grenzen (vgl dazu auch Vanis Beherrschung von Kapitalgesellschaften , 179 f uva).

Nowotny (Die konzernrechtlichen Vorgaben des europäischen Gesellschaftsrechts in Koppensteiner [Hrsg] Österreichisches und europäisches Wirtschaftsprivatrecht Teil I, 440) schlägt de lege ferenda vor, den Beherrschungstatbestand des § 15 Abs 2 AktG generell durch den Tatbestand des mittelbaren und unmittelbaren Mehrheitsbesitzes zu ersetzen.

Koppensteiner (GmbHG-Gesetz 2 1999 , 830 f) geht davon aus, dass § 115 Abs 1 GmbHG definiere, was ein Konzern sei und der Abs 2 dann einen Sachverhalt umschreibe, der als Konzern gelte. Neben der Möglichkeit der Beherrschung nach Abs 2 („Abhängigkeit“ iSd § 17 dAktG ) hält Koppensteiner offenbar auch deren Aktualisierung im Wege einer einheitlichen Leitung (Konzern) für erforderlich. Ein und dasselbe Wort (Konzern) könne nicht für unterschiedliche Sachverhalte verwendet werden.

Doralt und Kalss (Konzernrecht und Kapitalmarkt in Österreich in Hommelhoff/Hopt/Lutter [Hrsg] Konzernrecht für Europa, 179) haben zuletzt zwar daran festgehalten, dass auch nach § 15 Abs 2 AktG eine einheitliche Leitung vorhanden sein müsse und anders als nach § 17 dAktG die bloße Beherrschungsmöglichkeit nicht ausreiche. Für die Annahme einer einheitlichen Leitung sei es ausreichend, wenn - mit welchem Mittel auch immer - die Geschäftsführung zumindest im finanziellen Bereich koordiniert werde. Einer einheitlichen Leitung gleichzuhalten seien auch Fälle, in denen die Steuerung im finanziellen Bereich durch andere Mittel stattfinde.

3.3.3. Deutscher Konzernbegriff und Konzernprivileg:

In Deutschland sieht das Aktiengesetz in den §§ 15 ff AktG verschiedene Tatbestände für verbundene Unternehmen vor, die auch alle als “Konzerntatbestände” verstanden werden, aber abgestufte Rechtsfolgen haben. Diese Rechtsfolgen variieren zwischen den

Unternehmen im Mehrheitsbesitz (§ 16 dAktG - Mehrheit der Stimmrechte) über die

Unternehmen im Abhängigkeitsverhältnis - nur die Mittel müssen vorhanden sein - (§ 17 dAktG - Abs 13. Satz widerlegbare Abhängigkeitsvermutung bei Mehrheitsbesitz mit den Folgen der Einstufung als Konzern im Sinne des § 18), den

“Konzernen” (§ 18 dAktG - “einheitliche Leitung”;) bzw den

durch wechselseitige Beteiligungen verbundenen Unternehmen (§ 19 dAktG).

Die wesentliche Gefahr wird auch hier in der wirtschaftlichen Interessenverbindung außerhalb der Gesellschaft gesehen, insbesondere indem ein Mehrheitsgesellschafter unternehmensfremde Interessen durchsetzt. Wesentlich ist dabei, dass dieser Mehrheitsgesellschafter selbst auch andere Interessen verfolgt (vgl Karsten Schmidt Gesellschaftsrecht 4 , 935 ff).

Interessant im vorliegenden Zusammenhang ist, dass die Regelung des § 17 Abs 2 dAktG und des § 15 Abs 2 öAktG und jene des §18dAktG sowie § 15 Abs 1 öAktG gewisse Ähnlichkeiten aufweisen.

Das GWB sieht im Zusammenhang mit der Fusionskontrolle in § 36 Abs 2 ebenfalls eine „Konzernklausel“ vor und nimmt abhängige oder herrschende Unternehmen im Sinne des § 17 des dAktG und Konzernunternehmen im Sinne des § 18 dAktG von der Zusammenschlusskontrolle aus.

Es wird unter Hinweis auf § 17 Abs 2 dAktG davon ausgegangen, dass eine Ausübung eines beherrschenden Einflusses nicht erforderlich ist, sondern die bloße Möglichkeit der Einflussnahme ausreicht. Die Beherrschung selbst wird bei mehrheitlicher Beteiligung vermutet, während für einen Konzern im Sinne des § 18 des dt Aktiengesetzes auch der Nachweis der Ausübung einer einheitlichen Leitung erforderlich ist, also eine intensivere Stufe der Abhängigkeit erfordert. Eine Widerlegung der Vermutung im Sinne des § 17 Abs 2 dAktG kann nur durch Nachweis der mangelnden Möglichkeit der Besetzung durch Vorstand und Aufsichtsrat sowie fehlender sonstiger Beherrschungsmöglichkeiten erbracht werden. (vgl Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker [Hrsg] GWB 3 , 1314, 1319, 1323; ähnlich Berchtold Kartellgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 396).

Als Ergebnis ist festzuhalten, dass in der BRD für die Ausnahme von der Zusammenschlusskontrolle bereits eine Beherrschungsmöglichkeit ausreicht.

3.3.5. Zusammenfassung der Diskussion zum gesellschaftsrechtlichen Konzernbegriff und methodischer Ansatz für die kartellrechtliche Beurteilung:

Die österreichische Diskussion des Konzernbegriffs in Lehre und Schrifttum hinterlässt insgesamt einen eher uneinheitlichen Eindruck. Einer der Gründe dafür, dass der historisch gesehen wohl älteste Konzernbegriff des § 15 AktG häufig vor dem Hintergrund einer - nach außen ja auch ersichtlichen - einheitlichen Leitung verstanden wird, mag auch darin liegen, dass er ja als erster ein konkret - sichtbares - Phänomen erfassen sollte. Dabei scheinen jene Autoren, die auch im Rahmen des Aktiengesetzes für den Fall der “Beherrschung” zusätzlich die “einheitliche Leitung” als für das Vorliegen eines Konzerns wesentlich erachten (vgl etwa Doralt/Kalss aaO), dafür die Anforderungen an diese “einheitliche Leitung” eher geringer anzusetzen, als jene Autoren, die im Rahmen des Konzernbegriffs differenzieren und alleine die “Beherrschung” als ausreichend erachten (Jabornegg aaO, Gröhs aaO). Im Ergebnis schafft der gesellschaftsrechtliche Konzernbegriff ja keine Organisationsform, sondern ist nur die Erfassung des Phänomens , das im Rahmen der bestehenden gesellschaftsrechtlichen Organisationsformen auftreten kann und die Gefahr beinhaltet, dass gesellschaftsfremde Interessen einfließen und schützenswerte Interessen (Minderheitengesellschafter etc) beeinträchtigt werden. Da die sonstigen gesellschaftsrechtlichen Organisationsvorschriften offensichtlich nicht ausreichend organisationsrechtlich Schutz gegen die aus diesem Phänomen abgeleitete (potentielle) Gefahr bieten, werden sie partiell ergänzt und haben dabei in der Erfassung des Phänomens in § 15 AktG ihren Anknüpfungspunkt. § 15 beschreibt also die allgemein wesentlichen Erscheinungsformen dieses Phänomens, wobei sich aus dem Zweck der jeweiligen inhaltlichen Regelungen ergibt, wie diese zueinander zu gewichten sind. Markant ist auch, dass im Rahmen der neueren Gesetzgebung bei Erfassung des Konzernproblems regelmäßig schon die bloße Beherrschungsmöglichkeit ausreicht (vgl dazu § 244 HGB; § 22 Abs 2 Übernahmegesetz; § 92 Z 2 Börsegesetz; § 30 BWG Novotny aaO).

Im methodischen Ansatz schließt sich der Oberste Gerichtshof jedenfalls im Zusammenhang mit der Abgrenzung von Gesellschaftsrecht und Kartellrecht der am Zweck der Bestimmungen orientierten Interpretation des Konzernbegriffes (Jabornegg, aaO; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 2 , 16 ua) an.

3.4. Abgrenzung des Zwecks des Konzernbegriffes im Rahmen des Kartellrechts und im Gesellschaftsrecht:

Damit stellt sich die Frage, welcher Zweck der Regelung im Rahmen des Kartellrechts zukommt, bzw inwieweit sich dieser vom Gesellschaftsrecht unterscheidet.

Historisch war einer Zwecke der Erfassung des “Phänomens” der Konzerne auch, dass sich in dieser Form auch Kartelle organisierten, jedoch grenzte sich der Konzernbegriff dann vom Kartellbegriff dadurch ab, dass er gerade nicht nach außen gerichtet Wettbewerbselemente erfasst, sondern nach innen gerichtet ist (Kalss/Burger/Eckert aaO).

Der wesentliche Zweck der Zusammenschlussverfahren besteht nun darin, “ präventiv ” das allgemeine Interesse an der Aufrechterhaltung einer Marktstruktur , die einen funktionierenden Wettbewerb verspricht, zu fördern (vgl zuletzt OGH 1. 7. 2002 16 Ok 2/02 mwN; OGH 21. 12. 2001 16 Ok 8/01; Barfuß/Wollmann/Tahedl aaO, 111; ähnlich zur europäischen Fusionskontrolle Stockenhuber Europäisches Kartellrecht, 147; Koppensteiner Österreichisches Wettbewerbsrecht 3 , 249 f; Wessely, Das Recht der Fusionskontrolle und Medienfusionskontrolle, 2 uva), es geht also um die Beurteilung des Wettbewerbs potentials.

Im Aktienrecht geht es hingegen um den Schutz des beherrschten Unternehmens, der Aktionäre und der Gläubiger (s.o.; ferner Jud/Hauser, Die Vinkulierung von Namensaktien als Instrument der konzernrechtlichen Eingangskontrolle, NZ 1995, 121; Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker [Hrsg] GWB 3 , 1319). Daraus wurde in Deutschland abgeleitet, dass der Fusionskontrolle ein weiter gefasster „ Verbundbegriff “ zugrunde liege, für den die Fähigkeit ausreiche, dem anderen Unternehmen den Spielraum für seine wettbewerbliche Aktivitäten zuweisen zu können (vgl Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker [Hrsg] GWB 3 , 1320). In Österreich ist der OGH im Zusammenhang mit der Prüfung des Beherrschungsbegriffs in § 41 Abs 1 KartG auch von einem weiteren kartellrechtlichen Beherrschungsbegriff ausgegangen, für den schon die bloße Beherrschungsmöglichkeit ausreiche. Für die Beherrschung genügt es, dass die wesentlichen Markt- und Wettbewerbsstrategien bestimmt werden und die eigenen wettbewerblichen Interessen durchgesetzt werden können (OGH 17. 12. 2001 16 Ok 9/01; in diesem Zusammenhang wurde zwar tatsächliche Beherrschung erwähnt). Es ging jedoch nicht um die Auslegung des Konzernprivilegs des § 41 Abs 3 KartG (vgl zu den unterschiedlichen Bedeutungen der „Verbundenheit“ die einleitenden Ausführungen).

Als Ergebnis ist aber festzuhalten, dass die Zielrichtung der gesellschaftsrechlichen Konzernregelungen und jene der kartellrechtlichen Bestimmungen unterschiedlich ist (vgl allgemein auch zu der unterschiedliche Bedeutung des Konzernbegriffes Kastner/Doralt/Nowotny (Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts 5 , 32; Gruber, Der Konzernbegriff in Doralt Konzernrecht, 9; vgl. ferner Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker [Hrsg] GWB 3 , 1319).

Das spricht aber dafür, auch die Regelung des § 41 Abs 3 KartG insgesamt und die in § 15 AktG festgehaltenen Charakteristika des zu erfassenden Phänomens „ Konzern “ und deren Gewichtung zueinander vor dem Hintergrund der kartellrechtlichen Regelungen zu interpretieren .

3.5. Zweck der Zusammenschlusskontrolle:

Innerhalb des Kartellrechts ist dabei wieder auf die Funktion der Zusammenschlusskontrolle abzustellen. Inwieweit selbständige Unternehmen nun tatsächlich miteinander konkurrieren oder sich durch Absprachen verbinden, ist eine Frage der Kartellaufsicht (vgl zum nahtlosen Ineinandergreifen von Kartellaufsicht und Zusammenschlusskontrolle etwa OGH 15. 12. 1998 16 Ok 15/98). Dazu gehört aber nicht die Ausübung interner gesellschaftsrechtlicher Machtbefugnisse, etwa Satzungsänderungen, Vorstandsbestellungen etc (vgl Barfuß/ Wollmann/Tahedl aaO, 34 f; zum fehlenden Freiraum als Grund für die Ausnahme Schröter in Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU/EG Vertrag Art 85 Abs 1 Rn 97). Hier eine Zusammenballung zu verhindern, ist ja gerade eine (im Rahmen des § 41 Abs 1 Z 2 - Betriebsüberlassung -, Z 4 - Personengleichheit in der Geschäftsführung -, Z 5 - sonstige beherrschende Verbindung - und Abs 2 werden andere Beeinträchtigungen erfasst) Aufgabe der Zusammenschlusskontrolle. Es geht also um die Erhaltung einer Marktstruktur möglichst großen Anzahl “s elbständiger ” Marktteilnehmer (vgl OGH 16. 12. 2002 16 Ok 9/02) und das daraus resultierende Potential zum Wettbewerb und nicht das konkrete Verhalten der Marktteilnehmer.

Was nun als eine relevante Veränderung des Potentials im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle angesehen werden kann, ergibt sich wohl daraus, wo der Gesetzgeber selbst die Untergrenze für den Beginn der Zusammenschlusskontrolle ansetzt.

Es wurde bereits wiederholt ausgesprochen, dass für die Verwirklichung des Zusammenschlusstatbestandes der Beteiligung (§ 41 Abs 1 Z 3 über 25 %) nicht auch noch der Nachweis eines beherrschender Einflusses notwendig ist (vgl etwa 17. 12. 2001 zu 16 Ok 9/01 = ecolex 2002, 194 [Wollmann] = RZW 2002/31 [Wenger] = Wbl 2002/162 = Öbl 2002/40; OGH 1. 7. 2002 16 Ok 2/02; unter Hinweis auf die überwiegenden deutschen Lehre zum vergleichbaren Tatbestand der § 23 Abs 2 GWB - Ruppelt in Langen/Bunte, Deutsches und europäisches Kartellrecht Rz 19 ff zu § 23 und Rz 6 f zu § 24 GWB). Es wurde von einem abstrakten Gefährdungstatbestand ausgegangen. Wie groß nun die tatsächlichen Einflussmöglichkeiten sind bzw wie weit nach dem Zusammenschluss tatsächlich mit einem abgestimmten Marktverhalten zu rechnen ist, ist dann in einem zweiten Prüfungsschritt, bei dem es um die Frage geht, ob durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, zu berücksichtigen. Der Einstieg in die Zusammenschlusskontrolle wurde also von abstrakten Prüfungskriterien abhängig gemacht. Alleine die Wahrnehmung von bereits bisher aufgrund von Gesellschaftsrechten zustehenden Möglichkeiten kann aber unter keinen der Zusammenschlusstatbestände des § 41 KartG subsummiert werden. § 41 erfasst nur den konkreten Rechts- oder Herrschaftserwerb ( vgl auch OGH 1. 7. 2002 16 Ok 2/02). Auch § 41 Abs 1 Z 5 erfordert den Erwerb einer zusätzlichen Beherrschungs möglichkeit (vgl Barfuß/Wollmann/Tahedl aaO, 117).

Daraus ergibt sich, dass die Ausübung bestehender gesellschaftsrechtlicher Machtbefugnisse regelmäßig nicht der Zusammenschlusskontrolle unterliegt.

Daher schließt sich der Oberste Gerichtshof der Ansicht von Koppensteiner an, dass das entscheidende Kriterium die Veränderung der internen Machtverhältnisse ist (Koppensteiner Wettbewerbsrecht 3 , 254; vgl auch noch zur Kartellaufsicht Gleiss/Hirsch, Kommentar zum EG-Kartellrecht 4 , 104) und nicht das Auftreten am Markt (Barfuß/Wollmann/Tahedl aaO, 120).

3.6. Bedeutung des Konzernbegriffs in § 41 Abs 3 KartG:

Legt man die Relevanz der durch den Zusammenschluss bewirkten Veränderung der Machtverhältnisse zugrunde, so spricht dies dafür im Rahmen des Ausnahmetatbestandes des § 41 Abs 3 KartG beim Konzernbegriff auf die bloße Möglichkeit der wirtschaftlichen Einflussnahme abzustellen. Steht es ja der “herrschenden Gesellschaft “ jederzeit offen, ihre Kontrolle zu verstärken und die beherrschten Tochter- oder Enkelgesellschaften zu einer einheitlichen Leitung zusammenzuführen (vgl in diesem Sinne etwa Stockenhuber, Die europäische Fusionskontrolle, 77). Dies hat jedenfalls insoweit zu gelten, als die gesellschaftsrechtliche Position so stark ist, dass die herrschende Gesellschaft mit Maßnahmen, die nicht selbst als Zusammenschluss nach § 41 Abs 1 und 2 KartG zu prüfen wären, das Wettbewerbsverhalten der beherrschten Gesellschaft maßgeblich beeinflussen könnte (etwa Satzungsänderungen). Im Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass ja grundsätzlich zwischen zwei Unternehmen auch mehrere Zusammenschlüsse (etwa die Erhöhung einer 25 % übersteigenden Beteiligung auf über 50 %) stattfinden können, und auch eine mehrfache Kontrolle denkbar ist, aber eine vollständige und endgültige Abhängigkeit aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Position jedenfalls bei einer 75 % übersteigenden Beteiligung angenommen wird (vgl hinsichtlich der Z 3 schon zum Überschreiten der 50 % Grenze aber noch zur Prüfung der Z 5 Koppensteiner aaO, 258; Ruppelt in Langen/Bunte Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht 9 , 1060; zum Gewicht einer 100%igen Beteiligung in der Kartellaufsicht Gleiss/Hirsch, Kommentar zum EG-Kartellrecht 4 , 103; Schröter in Schröter/Jakob/Mederer Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, 249).

Ein relevanter zusätzlicher Herrschaftserwerb ist jedenfalls bei einer 100%igen Tochtergesellschaften im allgemeinen schwer vorstellbar. Für die Subsumption unter den Konzernbegriff des § 41 Abs 3 KartG iVm § 15 AktG spricht auch der Umstand, dass ja schon in Satzungen qualifizierte Konzernklauseln vorgesehen werden können (vgl Krejci aaO, 277). Steht es doch der Muttergesellschaft grundsätzlich offen, eine entsprechende Satzungsänderung durchzuführen (vgl zum ¾ Quorum § 146 AktG). Der Vorstand hat dies zu beachten (vgl Krejci aaO, 378). Auch der Geschäftszweck kann geändert und in wettbewerblicher Ergänzung zu einer andern Tochter festgelegt werden. Der Vorstand hat im Rahmen seiner grundsätzlich unabdingbaren Verantwortung für das Unternehmen, die Aktionäre, die Arbeitnehmer und die Öffentlichkeit nach § 70 AktG auch auf den in der Satzung festgelegten Unternehmensgegenstand und den Gesellschaftszweck Bedacht zu nehmen (vgl Krejci aaO; Strasser in Schiemer/Jabornegg/Strasser aaO, 435).

Ausgehend davon, dass beim Konzernbegriff im Rahmen des § 41 Abs 3 KartG auch der bloßen Möglichkeit der wirtschaftlichen Einflussnahme Bedeutung zukommen kann, ist § 41 Abs 3 KartG iVm § 15 AktG dahin zu verstehen, dass neben der einheitlichen Leitung von Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken (§ 15 Abs 1 AktG) und der sonstigen Beherrschung (2. Fall des § 15 Abs 2 AktG) der gesellschaftsrechtlichen Beherrschung eines Unternehmens durch ein anderes Unternehmen (1. Fall des § 15 Abs 2 AktG) ein solches Gewicht zukommen kann, dass es gerechtfertigt ist, deren Verhältnis zueinander unabhängig von einer konkreten einheitlichen Leitung als Konzernverhältnis anzusehen. Diese beiden haben also als Konzern zu „ gelten“ , wie dies auch der Gesetzeswortlaut vorsieht.

Zwischen 100%igen Tochter- und Enkelgesellschaften und ihrer Muttergesellschaft ist also jeweils von einem Konzern im Sinne der „Fiktion“ des § 15 Abs 2 AktienG iVm § 41 Abs 3 KartG auszugehen.

Da nun das Zusammenschlussrecht und das Kartellaufsichtsrecht die konzerninterne Interessenverfolgung von ihrer Kontrolle ausnehmen (anderes gilt naturgemäß für die Missbrauchskontrolle vgl §§ 34 ff KartG) und mit einer gemeinsamen Muttergesellschaft auch eine gemeinsamer Anknüpfungspunkt besteht, kann auch eine Verschiebung zwischen 100%igen Tochter- oder Enkelgesellschaften als interne Reorganisationsmaßnahme als vom Ausschluss des § 41 Abs 3 KartG erfasst angesehen werden (vgl in diesem Sinne Koppensteiner aaO, 256; vgl ferner Wiedemann aaO, 480; vgl zur kartellrechtlichen gemeinschaftsrechtlichen Behandlung, insbesondere von 100%igen Tochtergesellschaften und zur Ausnahme von der Kartellaufsicht Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht Art 85 Rz 124 ff; einschränkender noch Schröter in Groeben/ Thiesing/Ehlermann Kommentar zum EU/EG-Vertrag Art 85 Abs 1 Rn 100).

4. Allgemeines zum Staat als Konzerninhaber :

Grundsätzlich wird sowohl von Lehre als auch Rechtsprechung der Standpunkt vertreten, dass die “öffentliche Hand ” unter dem Aspekt der Beurteilung des Konzerns gleich zu behandeln ist (vgl Jabornegg aaO, 139 f; Karsten Schmidt aaO, 938; OGH 9. 12. 1996 16 Ok 6/96 Wbl 1997, 171; Krejci aaO, 257). Wesentlich ist es hier festzuhalten, dass der wirtschaftliche Zweck eines Konzerns nicht nur in einem Erwerbszweck , sondern in der Erbringung jeder wirtschaftlich werthaften Leistung liegen kann (vgl Jabornegg aaO, 140; Krejci aaO, 262 ua).

In Österreich hat Krejci (aaO, 257) die Konzerneigenschaft nach § 15 Abs 2 AktG auch für den Fall des Fehlens einer einheitlichen Leitung zumindest potentiell bejaht. Soweit man jedoch die Vermutung als widerlegbar erachte, sei regelmäßig davon auszugehen, dass keine einheitliche Leitung vorliege, weshalb es auch gerechtfertigt sei, wenn der Gesetzgeber dort eingreife, wo er eine Konzernierung der verstaatlichten bzw ausgegliederten Unternehmen wünsche.

In Deutschland wird für Staatsunternehmen die Ansicht vertreten, dass sie dann als voneinander unabhängig gelten können, wenn sie ermächtigt sind, ihr Marktverhalten und ihre Geschäftspolitik selbständig zu gestalten (Löffler Fusionskontrollverordnung, 149) und keine Koordination der Unternehmensleitung stattfindet (Berchtold Kartellgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 397). Die Beherrschung der Unternehmen durch den Staat wird dann eher bejaht , wenn das Unternehmen verwaltungsnahe Aufgaben für ein Bundesressort wahrnimmt (vgl Ruppelt in Langen/Bunte Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht 9 , 1062). Was nun als „ verwaltungsnahe“ Aufgabe angesehen werden kann, lässt sich wohl auch daraus erschließen, inwieweit staatliche Vorgaben für den jeweiligen Bereich, etwa als Aufgaben der Daseinsvorsorge getroffen werden (vgl zur Auslagerung in Gesellschaftsformen etwa Kastner/Doralt/Novotny aaO, 3).

Die Kommission hat in einer „Mitteilung“ den Begriff des Zusammenschlusses im Rahmen der Fusionskontrollverordnung erläutert (Abl C 66 vom 2. 3. 1998, S 5 ff). Sie hat ausgeführt, dass interne Reorganisationen einer Unternehmensgruppe keinen Zusammenschluss darstellen. Wenn beide Unternehmen (übernehmendes wie übernommenes) dem Staat gehören, sei dann von einer internen Reorganisation auszugehen, wenn diese Unternehmen schon bisher einer wirtschaftlichen Einheit angehörten . Dies sei dann zu verneinen, wenn die Unternehmen verschiedenen wirtschaftlichen Einheiten angehörten, die zuvor eine autonome Entscheidungsbefugnis besaßen. Eine autonome Entscheidungsbefugnis sei in der Regel aber dann nicht gegeben, wenn die Unternehmen unter der gleichen Holdinggesellschaft angesiedelt seien.

Ein Staatskonzern wird dann als eine mit „ autonomer Entscheidungsbefugnis ausgestattete wirtschaftliche Einheit” angesehen, wenn er wie ein privates Unternehmen geführt wird, insbesondere seine Geschäftspolitik selbständig gestalten kann (vgl Löffler Kommentar zur europäischen Fusionskontrollverordnung, 149; vgl zur Bedeutung der eigenständigen Geschäftspolitik auch Gleiss/Hirsch, Kommentar zum EG-Kartellrecht 4 , 103; vgl zur Gefahr der Beeinträchtigung der Interessen privater Mitgesellschafter durch die Verfolgung öffentlicher Interessen und dazu, dass bei 100%igen „Töchtern“ wesentliche Argumente für das Vorliegen eines Konzerns sprechen, Emmerich/Habersack Aktien- und GesmbH- Konzernrecht 2 , 23 ff).

Dies sind auch für das österreichische Kartellrecht durchaus maßgebliche Bezugspunkte. Wesentlich ist wohl, dass der Staat seine ihm aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Position zustehenden Machtbefugnisse - aus verschiedensten Gründen („Entpolitisierung“; Machtverteilung etc) - dauerhaft so teilen oder einschränken kann, dass eine Vereinheitlichung der Geschäftspolitik von den konkreten Entscheidungsträgern nicht wirksam erreicht werden kann (vgl dazu etwa Schröter in Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, 250). Andererseits ist in diesem Zusammenhang daran zu erinnern, dass in Deutschland deshalb nur Unternehmensgesellschafter und nicht auch Privataktionäre im Rahmen des Konzernrechts erfasst werden, weil bei Unternehmensgesellschaftern befürchtet wird, dass sie ihre Machtposition zum Nachteil der beherrschten Gesellschaft für ihre sonstigen unternehmerischen Interessen ausnutzen könnten (vgl etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 2 , 16). Insoweit scheint es nicht ausgeschlossen beim Staat als „Konzerninhaber“ auch zu beachten, inwieweit er zur Verfolgung bestimmter sonstiger Interessen etwa schon durch spezifische gesetzliche Regelungen eine Abstimmung des Wettbewerbs der betroffenen Unternehmen festlegt.

Der Bund ist im Rahmen seiner verschiedenen Beteiligungen dann als Konzern im Sinne des § 41 Abs 3 KartG iVm § 15 AktG anzusehen, wenn bereits eine einheitliche Leitung (§ 15 Abs 1 AktG) besteht oder wenn bei einer beherrschenden gesellschaftsrechtlichen Beteiligung gesetzliche organisationsrechtliche Bestimmungen und sonstige gesetzliche Vorgaben der Festlegung einer einheitlichen Geschäftspolitik nicht entgegenstehen bzw diese dadurch schon vorgegeben ist. Ist doch - anders als das gemeinschaftsrechtliche Kartellrecht - das österreichische Kartellrecht in Bezug auf die sonstigen österreichischen Gesetzesbestimmungen naturgemäß nicht „rechtsformneutral“ auszulegen, sondern hat diese mit zu berücksichtigen.

5. Zu der konkreten Beurteilung von Postbus AG- ÖIAG- Bund-ÖBB als Konzern iSd § 41 Abs 3 KartG iVm § 15 AktG unter Berücksichtigung des ÖIAG-Gesetzes 2000:

Eine einheitliche Leitung iSd § 15 Abs 1 AktG wurde bisher nicht errichtet. Dazu kann auch auf die Ausführungen des Erstgerichtes verwiesen werden.

Allgemeine Rahmenbedingungen:

Bei den weiteren Fragen, inwieweit die Errichtung möglich wäre bzw inwieweit die einheitliche Geschäftspolitik durch sonstige gesetzliche Regelungen bereits vorgegeben sein könnte (öffentlicher Aufgabenbereich - vgl Gruber aaO zum “spezifischen, übergreifenden Charakter öffentlicher Zwecke”) soll vorweg auf die gesetzlichen Rahmenbedingungen der Geschäftspolitik der Unternehmen eingegangen werden.

Für den Bereich des öffentlichen Verkehrs finden sich verschiedene gesetzliche Vorgaben und wird die Gewährleistung eines funktionierenden öffentlichen Verkehrsnetzes wohl allgemein auch als öffentliche Aufgabe verstanden. Das Öffentliche Personenennah- und RegionalverkehrsG 1999 (ÖPNRV-G 1999, BGBl 104/1999) trifft umfangreiche Regelungen zu den organisatorischen und finanziellen Rahmenbedingungen des öffentlichen Personenverkehrs. Aber nur der Schienenpersonenverkehr wird als Aufgabe des Bundes festgelegt (vgl § 7 ÖPNRV-G). Hingegen wird sonst von verschiedenen Verkehrsunternehmen ausgegangen, die im Rahmen der Verkehrsverbünde in sogenannten Kooperationsgemeinschaften zusammengefasst werden (vgl § 16 ÖPNRV-G). Weiters bestehen dann noch die Verkehrsverbundorganisationsgesellschaften, in denen die Gebietskörperschaften und Besteller der Verkehrsdienstleistungen vertreten sein können. Die Regelungen für die Vermeidung von Parallelverkehren (vgl § 20 ff ÖPNRV-G) finden auf die eigenwirtschaftlich, also ohne Finanzierungsbeiträge von Bund etc betriebene Kraftfahrlinien offensichtlich keine Anwendung (vgl § 4 Abs 2 und § 3 ÖPNRV-G). Insoweit ist also der Wettbewerb nicht eingeschränkt .

Die Bestimmungen des Kraftfahrliniengesetzes (KflG BGBl 203/1999) knüpfen die Ausübung des Kraftfahrlinienverkehrs an eine Konzession (vgl § 1 Abs 3 KflG). Bei dem Antrag auf Erteilung der Konzession sind auch die bereits bestehenden Fahrtstrecken des öffentlichen Personenverkehrs anzuführen (vgl § 2 Abs 2 Z 8 KflG). Die betroffenen anderen Verkehrsunternehmen sind auch zu hören (vgl § 5 Abs 1 Z 1 KflG) und insoweit zu berücksichtigen , als durch die neue Konzession nicht die Erfüllung der Verkehrsaufgaben durch diese anderen Verkehrsunternehmen gefährdet werden soll. Auch sind Auflagen etwa zur Herstellung eines Anschlusses mit anderen Verkehrsmitteln uä möglich (vgl § 16 KflG). Eine Abweichung der Beförderungspreise von den von der Verkehrsverbundorganisationsgesellschaft der Konzessionsbehörde angezeigten Regelbeförderungspreisen ist nicht ausgeschlossen , muss aber von der Aufsichtsbehörde zuvor unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens und der öffentlichen Verkehrsinteressen sowie dem Gemeinwohl geprüft werden. Die Aufsichtsbehörde hat auf eine Abstimmung bzw Zusammenarbeit der Träger des Personenverkehrs hinzuwirken (§ 37 KflG).

Abschließend kann festgehalten werden, dass zwar offensichtlich zur Aufrechterhaltung eines funktionierenden und im Interesse der Verkehrsteilnehmer koordinierten öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrs gewisse Einschränkungen des Wettbewerbs im Bereich der Kraftfahrlinien getroffen wurden, diese Unternehmen aber nicht von der Möglichkeit der Erlangung neuer Konzessionen ausschließen, noch weniger von der Erzielung entsprechender wirtschaftlicher Ergebnisse aus dem Betrieb der Kraftfahrlinien. Eine besondere Abstimmung der Geschäftspolitik zwischen ÖBB und Postbus ist dadurch - wie auch die Feststellungen zeigen - ebenso wenig gewährleistet, wie etwa mit den an diesem Verfahren beteiligten Konkurrenten .

Gesetzliche Vorgaben für die Geschäftspolitik:

§ 1 Abs 3 Bundesbahngesetz legt den Betriebszweck der ÖBB dahin fest, eine moderne und leistungsfähige Verkehrsbedienung zu gewährleisten, die den Anforderungen des Marktes, aber auch der Verkehrspolitik einschließlich der Erbringung von gemeinwirtschaftlichen Leistungen entspricht (§ 12 Bundesbahngesetz enthält dazu auch Weisungsbefugnisse des BM für Öffentliche Wirtschaft und Verkehr). Eine vergleichbare Regelung, die die Berücksichtigung öffentlicher Interessen ermöglichen würde, ist aus den gesetzlichen Vorgaben für die Postbus AG aber nicht ersichtlich. Vielmehr legt das ÖIAG-Gesetz neben der Verwaltung und einen auf bestimmte Fälle eingeschränkten Erwerb weiterer Anteilsrechte die Privatisierung als wesentliche Aufgabe der ÖIAG fest (vgl auch RV 48 BlgNR 21. GP). Es scheint nun fraglich, inwieweit damit aber eine der ÖBB ähnliche Berücksichtigung öffentlicher Aufgaben vereinbar wäre. Sie ist derzeit in der Satzung auch nicht vorgesehen. Auch die gesetzlichen Vorgaben für die Geschäftspolitik sind also unterschiedlich.

Organisatorische Rahmenbedingungen:

Nach dem Bundesministeriengesetz fällt die Verwaltung der ÖIAG Anteilsrechte in den Zuständigkeitsbereich des Bundesministers für Finanzen, während die ÖBB zum Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie gehört (vgl Teil II Abschnitt D Z 6 „Angelegenheiten der ÖIAG und deren Beteiligungen“ und Teilabschnitt K der Anlage zu § 2 des Bundesministeriengesetzes). Jeder Bundesminister ist für die ausschließlich ihm zugewiesenen Verwaltungsaufgaben grundsätzlich alleine verantwortlich (vgl zum Grundsatz der Ministerverantwortlichkeit auch Walter Mayer, Bundesverfassungsrecht 9 Rz 654 ff).

In manchen Bereichen des Bundesbahngesetzes ist auch eine Mitwirkung des Bundesminister für Finanzen vorgesehen. Der Bund hat nach § 17 Abs 2 BundesbahnG für eine ausreichende Kapitalausstattung der ÖBB zu sorgen, die eine Geschäftsführung auf gesunder finanzieller Basis ermöglicht. Dafür hat nach § 24 Bundesbahngesetz der Bundesminister für Verkehr im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen vorzugehen. Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie bestellt nach § 7 Abs 2 BundesbahnG zwölf Mitglieder des Aufsichtsrates der ÖBB, unter ihnen ein Mitglied als Vertreter des Bundesministers für Finanzen auf dessen Vorschlag. Weitere Mitwirkungsrechte des Bundesministers für Finanzen bestehen etwa in Zusammenhang mit den Regelungen der § 2 Abs 2, 4 und 6 (Übertragung von Infrastrukturvorhaben; Kostentragung durch Bund, Benützungsentgeltsätze- Einvernehmen), § 3 Abs 1 (Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen) und § 21 Abs 2 (Tragung des Pensionsaufwandes) Bundesbahngesetz, also im Wesentlichen nur dann, wenn aufgrund besonderer gesetzlicher Vorgaben Leistungen aus dem Budget zu erbringen sind. Den Bund trifft bei der ÖBB ja auch eine Ausfallshaftung für bestimmte Arbeitnehmerforderungen und er hat den Pensionsaufwand zu tragen (vgl § 21 Bundesbahngesetz 1992). Auch die vor dem ÖIAG-Gesetz bestehenden Haftungen des Bundes für Verbindlichkeiten der in die ÖIAG verschmolzenen Post und Telekombeteiligungsverwaltungsgesellschaft (vgl 12 ÖIAG- Gesetz) wurde ausdrücklich aufrechterhalten. Der Postbus AG werden etwa durch § 17 Abs 1a Poststrukturgesetz auch Bundesbeamte dienstzugewiesen, deren Aufwand der Bund zu tragen hat.

Insgesamt ist aber die organisatorische Verknüpfung als eingeschränkt zu beurteilen.

Sowohl die inhaltlichen gesetzlichen Vorgaben als auch für die organisatorischen Rahmenbedingungen sprechen also gegen die Möglichkeit einer effektiven Abstimmung der Geschäftspolitik der betroffenen Unternehmen im Sinne eines Konzerns. Soweit daran noch Zweifel bestehen könnten (gemeinsame “Budgetverantwortung” der Bundesregierung), werden diese letztlich durch das ÖIAG-Gesetz ausgeräumt.

Betrachtet man die wechselvolle Geschichte des ÖIAG-Gesetzes (vgl Kastner, die Verstaatlichung nach neuem Recht, JBl 1987, 681; Riemer, Bildung des ÖIAG-Konzerns WBl 1990, 89), so war früher strittig, inwieweit die ÖIAG einen Konzern bildet. Das wurde 1987 durch § 2 ÖIAG-Gesetz klargestellt. Danach bildeten die im Anhang aufgezählten Unternehmen und die ÖIAG ein Konzernunternehmen (vgl auch Krejci aO, 277; Kastner/Doralt/Novotny aaO, 5, 488 ff). In § 3 lit d ÖIAG- Gesetz wurde ein in der Literatur umstrittenes Weisungsrecht festgelegt (vgl Reischauer aaO, Kastner JBl 1987, 687; Reich-Rohrwig, ecolex 1990, 285 ua). Im Zuge von Novellierungen des ÖIAG-Gesetzes wurde sowohl die Festlegung als Konzern als auch die ausdrückliche Richtlinien- und Weisungsbefugnis beseitigt. Im Bericht des Finanzausschusses (1432 BlgNR 18.GP) wurde ua ausgeführt:

"Der bisherige Auftrag zur Konzernbildung gemäß § 2 Abs. 1 ÖIAG-Gesetz in der bisherigen Fassung entfällt. Da sich die Weisungen und Richtlinien nur auf die optimale Vorbereitung von Privatisierungsvorgängen beschränken, fehlt es an der umfassenden Beherrschung und der für ein Konzernverhältnis erforderlichen einheitlichen Leitung durch die ÖIAG. Es entsteht somit aufgrund dieser Weisungs- und Richtlinienbefugnis kein Konzernverhältnis. Ausdrücklich wird auch die Bildung eines Konzernverhältnisses ausgeschlossen."

§ 1 ÖIAG-Gesetz 2000 BGBl I 24/2000 hält als erste Aufgabe das Abgeben von Anteilen („ Privatisierungsmanagement “) fest, daneben aber die Ausübung der Anteilsrechte (Beteiligungsmanagement) ua.

Nach § 8 Abs 1 kann die ÖIAG bei den von ihr mehrheitlich gehaltenen Unternehmen zur Herstellung möglichst günstiger Voraussetzungen für die Privatisierung Weisungen erteilen und Richtlinien erlassen. Im Übrigen gilt aber § 11 Abs 2 ÖIAG-Gesetz. Im Allgemeinen ist die Erteilungen von Weisungen gegenüber Vorständen einer AG umstritten (vgl Strasser in Schiemer/Jabornegg/Strasser, 417 f; Kastner//Doralt Nowotny aaO, 227; Reischauer aaO uva). Diese Bestimmung stellt daher grundsätzlich eine Erweiterung der Beherrschungsmöglichkeiten dar.

§ 11 Abs 2 ÖIAG-Gesetz 2000 stellt dies aber in folgender Weise (gegenteilig) klar:

„Die Bildung eines Konzernverhältnisses zwischen der ÖIAG und ihren Beteiligungsgesellschaften ist ausgeschlossen.“

Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu § 11 Abs 2 ÖIAG-Gesetz 2000 (48 BlgNR 21. GP) halten folgendes fest:

„Entspricht § 2 Abs. 1 ÖIAG-Gesetz (aufgehoben) und § 13 Abs 1 zweiter Satz PTSG (aufgehoben). Da sich das Weisungsrecht gemäß § 8 Abs. 1 auf die Vorbereitung von Privatisierungen beschränkt, fehlt es an der umfassenden Beherrschung und der für ein Konzernverhältnis erforderlichen einheitlichen Leitung durch die ÖIAG; auf Grund der Weisungs- und Richtlinienbefugnis entsteht kein Konzernverhältnis. Dies gilt auch für Zwecke der Zusammenrechnungstatbestände auf Grund von nationalen und europarechtlichen Wettbewerbs- und kartellrechtlichen Vorschriften.“

Damit hat der Gesetzgeber aber auch klar die Frage der Zusammenschlusskontrolle angesprochen. § 11 Abs 2 ÖIAG-Gesetz kann also nicht nur dahin verstanden werden, dass ein organisatorisches Zusammenwirken zwischen den ÖIAG-Unternehmen aufgrund einer einheitlichen Führung, wie es eben dem typischen Bild des „Konzernverhältnisses“ nach § 15 Abs 1 AktG entspricht, ausgeschlossen und kein dahingehendes gemeinsames organisatorisches Substrat geschaffen werden soll, sondern auch dahin, dass der ÖIAG die Möglichkeit der Einflussnahme auf die normale Geschäftspolitik der Unternehmen (ausgenommen “Privatisierung”) im Sinne einer “Konzernpolitik” abgeschnitten werden soll. Es schiene widersprüchlich davon auszugehen, dass die über die Beteiligungen der ÖIAG-Konzernmutter vermittelte “Verbundenheit” so sehr eingeschränkt werden sollte, dass andere Konzerntöchter nicht einmal für die Bewertung von Zusammenschlüssen im Rahmen der Zusammenrechnungsregeln heranzuziehen wären, andererseits aber die Verbundenheit so hoch anzusetzen, dass aufgrund des “Konzernprivilegs” des § 41 Abs 3 KartG Veränderungen überhaupt nicht der Zusammenschlusskontrolle zugeführt werden könnten.

Im Hinblick auf diese eindeutig auch kartellrechtliche Zielrichtung ist § 11 Abs 2 ÖIAG-Gesetz als “spätere Sonderbestimmung ” anzusehen, die jedenfalls die Anwendung der allgemeinen Regelung des § 41 Abs 3 KartG iVm § 15 AktG ausschließt.

Insgesamt war daher den Rekursen nicht Folge zu geben.