15Os50/07b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. November 2007 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Danek, Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. T. Solé und Mag. Lendl als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Wiaderek als Schriftführer in der Strafsache gegen Florin P***** wegen des Finanzvergehens des vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols nach §§ 44 Abs 1 lit a, 11 dritter Fall FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 15. November 2006, GZ 12 Hv 32/05t-114, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Florin P***** wurde im ersten Rechtsgang mit Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 9. September 2005, GZ 12 Hv 32/05t-83, der Finanzvergehen des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 11 dritter Fall, 35 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG (A.) und des vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols nach §§ 11 dritter Fall, 44 Abs 1 lit a FinStrG (B.) schuldig erkannt. Danach hat er „zu nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkten zwischen Juli 2002 und September 2003 vor Ausführung der nachangeführten Zigarettenschmuggeltransporte die Übernahme und Verzollung der als Tarnladung verwendeten Holzsendungen sowie die Entladung, Verwahrung und Bereitstellung des darin befindlichen Schmuggelgutes für den späteren Weiterverkauf zugesagt und teilweise daran mitgewirkt und zu diesem Zweck eine Firma gegründet bzw eine bestehende Firma verwendet sowie geeignete Lagerhallen in Neudörfl, Gloggnitz und Theresienfeld angemietet und dadurch dazu beigetragen, dass unbekannte Täter in Nickelsdorf

A. eingangsabgabepflichtige Waren, nämlich die zwischen 22. Juli 2002 und 5. September 2003 in insgesamt 28 Fahrten geschmuggelten 420.000 Stangen Zigaretten (= 84 Millionen Stück) vorsätzlich vorschriftswidrig in das Zollgebiet verbrachten, wobei die Tathandlungen in Neudörfl, Wr. Neustadt, Gloggnitz, Theresienfeld und an anderen Orten Österreichs begangen wurden und Florin P***** den Schmuggel in der Absicht beging, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Straftaten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;

B. zu ihrem Vorteil vorsätzlich die in den Vorschriften über das Tabakmonopol enthaltenen Gebote oder Verbote hinsichtlich des Handels mit Monopolgegenständen verletzten, dies hinsichtlich der unter Punkt A. angeführten Zigaretten."

Aus Anlass der dagegen vom Angeklagten erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde hob der Oberste Gerichtshof dieses Urteil, das im Übrigen unberührt blieb, in der rechtlichen Unterstellung der vom Schuldspruch erfassten Taten auch unter §§ 11 dritter Fall, 44 Abs 1 lit a FinStrG sowie demzufolge im Strafausspruch auf und verwies die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht (15 Os 136/05x).

Im zweiten Rechtsgang wurde Florin P***** mit dem angefochtenen Urteil erneut des Finanzvergehens des vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols nach §§ 11 dritter Fall, 44 Abs 1 lit a FinStrG schuldig erkannt.

Danach hat er „zu nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkten zwischen 22. Juli 2002 und 5. September 2003 vor Ausführung von insgesamt 28 Zigarettenschmuggeltransporten von 420.000 Stangen Zigaretten (= 84 Millionen Stück) die Übernahme und Verzollung der als Tarnladung verwendeten Holzsendungen sowie die Entladung, Verwahrung und Bereitstellung des darin befindlichen Schmuggelgutes für den späteren Weiterverkauf zugesagt und teilweise daran mitgewirkt und zu diesem Zweck eine Firma gegründet bzw eine bestehende Firma verwendet sowie geeignete Lagerhallen in Neudörfl, Gloggnitz und Theresienfeld angemietet und dadurch dazu beigetragen, dass unbekannte Täter in Nickelsdorf

B. zu ihrem Vorteil vorsätzlich die in den Vorschriften über das Tabakmonopol enthaltenen Gebote und Verbote hinsichtlich des Handels mit Monopolgegenständen verletzten, dies hinsichtlich ungefähr 140.000 Stangen (= 28 Millionen Stück) der oben angeführten Zigaretten."

Der Angeklagte Florin P***** bekämpft das Urteil mit einer auf Z 11, nominell auch auf Z 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, die ihr Ziel verfehlt.

Das Beschwerdevorbringen hat folgenden rechtlichen Hintergrund: Der Handel mit Tabakerzeugnissen ist laut § 5 Abs 3 TabMG 1996 verboten, soweit er nicht auf Grund einer Bestellung zum Tabaktrafikanten oder einer Bewilligung als Großhändler (§ 6 TabMG 1996) betrieben wird oder nicht gemäß § 5 Abs 5 TabMG 1996 (Abgabe im Rahmen der diplomatischen und berufskonsularischen Beziehungen und zur Durchführung zwischenstaatlicher Verträge sowie auf Flughäfen, in Flugzeugen und auf Donauschiffen an Reisende und als Bordvorrat) oder § 40 Abs 1 TabMG 1996 (Verkauf von Tabakerzeugnissen in Gaststätten) erlaubt ist. „Handel" iSd § 5 Abs 3 TabMG 1996 ist nach der Legaldefinition des § 5 Abs 4 TabMG 1996 das gewerbsmäßige Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen im Monopolgebiet. Dieses ist gemäß § 1 Abs 3 TabMG 1996 das Bundesgebiet, ausgenommen das Gebiet der Ortsgemeinden Jungholz (Tirol) und Mittelberg (Vorarlberg). § 44 Abs 1 lit a FinStrG bezieht sich, soweit es wie hier um Zigaretten geht, auf die Bestimmungen des Tabakmonopolgesetzes. Die Tatrichter stellten zur Schmuggelware fest, dass pro Sendung zumindest 15.000 Stangen Zigaretten geschmuggelt wurden, wobei jeweils ungefähr ein Drittel der geschmuggelten Zigaretten für den österreichischen Markt und ungefähr zwei Drittel für den ausländischen, insbesondere den englischen Markt bestimmt waren. Die Zigaretten wurden in den vom Angeklagten bereitgestellten Lagerhallen jeweils in Klein-LKW umgeladen und in der Folge am österreichischen Schwarzmarkt verkauft oder ins Ausland weitertransportiert (US 5 f). Die Beschwerde (der Sache nach Z 11 erster Fall iVm Z 5, vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 673) bemängelt vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage zwar gezielt, aber, wie sich erweist, unbegründet die im Urteil getroffene Feststellung, dass ungefähr ein Drittel der geschmuggelten Zigaretten für den österreichischen Markt bestimmt war.

Soweit der Einwand, die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes sei unvollständig geblieben (Z 11 erster Fall iVm Z 5 zweiter Fall), „da wichtige Verfahrensergebnisse und Umstände mit Stillschweigen übergangen und ungewürdigt gelassen werden", im Kontext des Beschwerdevorbringens insoweit als ausreichend deutliche und bestimmte Bezeichnung angeblich Nichtigkeit bewirkender Umstände (§§ 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO) angesehen werden kann, als er auf den Schlussbericht des Zollamtes (ON 63) und die Anzeige des Hauptzollamtes Wien (ON 2) zu beziehen ist, schlägt er aus folgenden Gründen nicht durch:

Aus dem vom Angeklagten mit Blick auf die verschiedenen tatgegenständlichen Zigarettensorten und deren Verbreitung auf in- und ausländischen Märkten ins Treffen geführten Umstand, dass der genannte Schlussbericht, indem er exemplarisch den Aufgriff vom 28. November 2003 beleuchtet, eine Beschlagnahme von 17.827 Stangen Zigaretten anführt, unter denen sich 14.897 Stangen der Marke Sovereign und ein dementsprechend geringerer Anteil von Zigaretten anderer Marken wie Memphis Classic befanden, ergibt sich entgegen der Beschwerdemeinung kein Erörterungsbedarf in Betreff dieses Berichtes (Z 5 zweiter Fall), gingen doch die Tatrichter bei ihren Erwägungen über den Anteil der zum Verkauf im Bundesgebiet bestimmten Schmuggelware durchaus - auf den Tatzeitraum bezogen - davon aus, dass sehr wohl auch Zigaretten der Marke Sovereign auf den Schwarzmarkt in Österreich gelangten (US 7). Daran geht die Beschwerde vorbei, indem sie in Bezug auf den solcherart zu Unrecht als erörterungsbedürftig reklamierten Schlussbericht allein auf Zigaretten anderer Marken abstellt.

Aktenwidrig ist das Beschwerdevorbringen, der erwähnten Anzeige des Hauptzollamtes sei zu entnehmen, dass seitens dieser Behörde lediglich ca 3.000 Stangen Zigaretten als für den österreichischen Markt bestimmt vorgefunden wurden: In der Anzeige wird über die Bestimmung der gesamten oder auch nur eines Teils der Menge von weiters sichergestellten 14.897 Stangen der Marke Sovereign gar nichts ausgeführt (vgl S 5 bis 9/I). Der Anzeigeinhalt stand demnach den von der Beschwerde kritisierten Feststellungen der Tatrichter über den Anteil der Schmuggelware, der zum Verkauf im Bundesgebiet bestimmt war und daher mit Blick auf die dargestellte Rechtslage für die fallbezogene Begrenzung der dem Gericht durch § 44 Abs 2 lit c FinStrG gegebenen Strafbefugnis maßgeblich ist (Z 11 erster Fall), keineswegs entgegen.

In der Heranziehung der Aussagen der Zeugen Horst H***** (S 501 ff/III) und Marcel Pr***** (S 504 ff/III) zur Fundierung der in Rede stehenden Feststellungen kann der Beschwerde zuwider auch keine nur offenbar unzureichende Begründung (Z 11 erster Fall iVm Z 5 vierter Fall) erblickt werden, boten doch schon die von den Tatrichtern gleichfalls betrachteten, vom Zeugen H***** zur Bekräftigung seiner Angaben genannten Umstände (US 7, S 503/III) eine ausreichende Basis für eine mit den Gesetzen folgerichtigen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen im Einklang stehende beweiswürdigende Untermauerung der gerügten Urteilsannahmen. Dazu kommt, dass sich die tatrichterlichen Erwägungen auch auf eine durchaus logisch und empirisch einwandfreie Verwertung der Aussage des Zeugen Marcel Pr***** im Zusammenhalt mit den Angaben des vorgenannten Zeugen stützt (US 8 f).

Der Beschwerdeeinwand, es sei nicht ersichtlich, auf Grund welcher Beweisergebnisse das Erstgericht die bemängelte Feststellung getroffen habe (Z 11 erster Fall iVm Z 5 erster oder vierter Fall), ist angesichts dieser Fundierung des Urteilssachverhalts unbegründet. Weiters bringt der Angeklagte vor (Z 11 dritter Fall), das Erstgericht habe in unvertretbarer Weise gegen die Bestimmungen des § 26 FinStrG iVm § 43 StGB verstoßen.

Der dazu vertretene Rechtsmittelstandpunkt, dass einem Angeklagten die bedingte Nachsicht einer über ihn verhängten Strafe dann zu gewähren sei, wenn er bis dahin „gerichtlich unbescholten" war, ist schon angesichts der im Gesetz demonstrativ genannten, in der Beschwerde auch erwähnten, aber im Vorbringen nicht weiter berücksichtigten Kriterien bedingter Strafnachsicht unhaltbar: Bei der durch § 43 Abs 1 erster Satz StGB gebotenen Prüfung der Frage, ob anzunehmen ist, dass die bloße Androhung der Vollziehung allein oder in Verbindung mit anderen Maßnahmen genügen werde, um den Rechtsbrecher von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten, und es nicht der Vollstreckung der Strafe bedarf, um der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken, sind insbesondere die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen (§ 43 Abs 1 zweiter Satz StGB, § 26 Abs 1 erster Satz und Abs 2 FinStrG). Unbescholtenheit des Angeklagten ist somit weder notwendige noch hinreichende Bedingung für bedingte Strafnachsicht. Mit seinem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer demnach keineswegs auf, dass das Schöffengericht in unvertretbarer Weise gegen Bestimmungen über die Strafbemessung verstoßen habe, indem es keine bedingte Nachsicht der Strafe aussprach.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO). Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.