15Os117/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 21.September 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch, Mag.Strieder, Dr.Rouschal und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Unterrichter als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Carmela W***** wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 zweiter und dritter Fall SGG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 8.Juni 1995, GZ 35 Vr 990/95-15, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Schroll, der Angeklagten und des Verteidigers Dr.Fuchs zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen der Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Die österreichische Staatsbürgerin Carmela W***** wurde (zugleich mit drei weiteren Angeklagten, deren Urteil in Rechtskraft erwachsen ist) des Verbrechens nach § 12 Abs 1 zweiter und dritter Fall SGG (A) sowie des Vergehens nach § 16 Abs 1 vierter und fünfter Fall SGG (C 1.) schuldig erkannt, weil sie den bestehenden Vorschriften zuwider (zu A) vom 22. auf den 23.Juli 1994 in Amsterdam und München im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Edgar W***** als Mittäter (§ 12 erster Fall StGB) Suchtgift in einer großen Menge, nämlich 700 Ecstasy-Tabletten (mit einem Gehalt an Methylendioxymethamphetamin-Base [MDMA] von 16 %; 37,8 Gramm Wirkstoff) aus den Niederlanden aus- und in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt sowie (zu C 1.) außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG Suchtgift erworben und besessen hat, indem sie im Sommer 1994 (zu ergänzen: in Innsbruck; vgl BV W***** 49 iVm 162 und Anklageschrift 128) Ecstasy-Tabletten konsumierte.

Dagegen richtet sich die von der Angeklagten nominell auf "§ 281 Abs 1 Z 9 b, Zi 3, in eventu Zi 4" StPO (der Sache nach nur Z 9 lit b) gestützte Nichtigkeitsbeschwerde.

Nach dem Inhalt des Beschwerdeantrages (225 fünfter Absatz) wird das Urteil zwar "seinem gesamten Inhalte nach bekämpft, die Nichtigerklärung und Aufhebung der Entscheidung sowie Freispruch der Angeklagten von der wider sie erhobenen Anklage beantragt", bezieht sich somit auch auf den Schuldspruch wegen des - in Innsbruck verübten und vom Urteil des Jugendgerichtes bei dem Amtsgericht München vom 5.September 1994, GNr.: 103 Ds 464 Js 170428/94 j.55, nicht erfaßten - Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG (C 1.); hiezu ermangelt es jedoch den Beschwerdeausführungen (vgl 224 f) an der deutlichen und bestimmten Bezeichnung jener Umstände, welche die angeführten Nichtigkeitsgründe bilden sollen (§ 285 a Z 2 StPO).

Nichtigkeit des Schuldspruchs wegen des Suchtgiftverbrechens (A) erblickt die Beschwerdeführerin in dem Umstand, daß sie auch in Österreich wegen der in Deutschland begangenen Straftat, nämlich wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln, deretwegen sie bereits am 5.September 1994 vom Jugendgericht bei dem Amtsgericht München durch die angerechnete Vorhaft mit vier Wochen Dauerarrest abgestraft worden sei, verurteilt wurde; dadurch sei der im Art 36 Abs 2 lit a iv der Einzigen Suchtgiftkonvention (ESK) sowie im Titel III Abschnitt 1 Art 53 des Europäischen Übereinkommens über die internationale Geltung von Strafurteilen samt Anlagen, Erklärungen und Vorbehalten, BGBl 1980/249, festgeschriebene, in Österreich und Deutschland geltende Grundsatz "ne bis in dem" verletzt worden.

Die Beschwerde ist nicht im Recht.

Zunächst verkennt sie, daß weder der (in der Rechtsmittelschrift nur unvollständig zitierte) Art 36 Abs 2 lit a iv ESK im besonderen, noch die sonst darin enthaltenen Strafbestimmungen ein Verbot der "Doppelverurteilung" normieren. Vielmehr wird in dieser als Mindestanforderung an die Vertragsstaaten konzipierten Norm - ohne dadurch eine Strafverfolgungsbeschränkung anzustreben - unter anderem festgelegt, inwieweit bei vorsätzlich begangenen Verstößen gegen die internationalen Suchtgiftvorschriften die innerstaatlichen Regelungen jedes Vertragsstaates Vorrang haben (vgl die bei Foregger/Litzka SGG2 S 154 abgedruckten Erwägungen in der Regierungsvorlage 91).

Diese Priorität inländischen Rechtes ist im einleitenden Halbsatz des Art 36 Abs 2 ESK ausdrücklich niedergeschrieben ("Jede Vertragspartei gewährleistet vorbehaltlich ihrer Verfassungsordnung, ihres Rechtssystems und ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften...") und läßt sich auch aus dessen Absatz 3 ("Dieser Artikel beeinträchtigt nicht die im Strafrecht betreffenden Vertragspartei enthaltene Bestimmung über die Gerichtsbarkeit.") und Absatz 4 ("Unberührt von diesem Artikel bleibt der Grundsatz, daß hinsichtlich der darin bezeichneten Verstöße die Bestimmung der Tatbestandsmerkmale, die Strafverfolgung und die Ahndung im Einklang mit dem innerstaatlichen Recht einer Vertragspartei zu erfolgen hat.") ableiten.

In Übereinstimmung mit diesen vorstehend wiedergegebenen Grundsätzen der ESK werden seit Inkrafttreten des StrÄG 1987 (ua auch) die im Ausland begangenen strafbaren Handlungen nach § 12 SuchtgiftG 1951 unabhängig von den Strafgesetzen des Tatorts nach den österreichischen Strafgesetzen bestraft, wenn durch die Tat östereichische Interessen verletzt worden sind oder der Täter nicht ausgeliefert werden kann. Mit der letztgenannten Alternative stellte der Gesetzgeber des StRÄG 1987 klar, daß die inländische Gerichtsbarkeit immer dann gegeben ist, wenn entweder die Auslieferung unzulässig wäre oder rechtlich zulässige Bemühungen erfolglos geblieben sind (Bericht des JA 359 BlgNR 17.GP S 13).

Nach einhelliger Lehrmeinung (vgl Leukauf/Steininger Komm3 RN 18, Foregger/Kodek StGB5 Erl II, Mayerhofer/Rieder StGB4 E 4, Triffterer österr.Strafrecht AT2 Rz 61, Liebscher im WK Rz 16 jeweils zu § 64 sowie Leukauf/Steininger aaO RN 4 zu § 65) und Rechtsprechung (SSt

47/66 = EvBl 1977/133; EvBl 1984/72 = ZfRV 1984, 315; ZfRV 1985, 224;

EvBl 1986/109 = JBl 1986, 466; SSt 47/80; ZfRV 1976, 147; 13 Os

134/93; 15 Os 121/94; 15 Os 56/95 uam) gilt für Auslandstaten der im Abs 1 Z 4 leg cit bezeichneten Art, wenn sie von einem Österreicher, dessen Auslieferung aus Österreich nach der Verfassungsbestimmung des § 12 Abs 1 ARHG unzulässig ist, begangen wurden, uneingeschränkt die österreichische Strafgewalt, ohne daß es in solchen Fällen einer weiteren Prüfung auch der Frage des Vorliegens der - hier überdies gegebenen - Alternativvoraussetzung bedarf, ob durch die Tat österreichische Interessen verletzt worden sind (etwa durch einen - wie hier im Urteil festgestellt: US 4, 8 f, 11 - geplanten Schmuggel des Suchtgiftes nach Österreich - Leukauf/Steininger aaO § 64 RN 17).

Demnach hat das Landesgericht Innsbruck die inländische Strafbarkeit des von einer Österreicherin im Ausland begangenen Suchtgiftverbrechens zu Recht nach § 64 Abs 1 Z 4 StGB beurteilt. Das in der - gegenüber dieser Bestimmung nur subsidiär heranzuziehenden - Vorschrift des § 65 StGB statuierte "Erledigungsprinzip" (§ 65 Abs 4 Z 3 und 4 StGB) ist - wie auch die Beschwerde erkennt - nach der klaren gesetzlichen Regelung nur auf Taten anzuwenden, die nicht im § 64 StGB taxativ aufgezählt sind.

Die von der Beschwerdeführerin an die differenzierte Behandlung von Auslandstaten eines Österreichers geknüpften Bedenken, daß "die bisher praktizierte Auslegung des § 64 StGB überdies dem verfassungsrechtlich geschützten Gleichheitsgebot" widerstreite, vermag der Oberste Gerichtshof indes nicht zu teilen. Unterscheiden sich doch die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der inländischen Gerichtsbarkeit hinsichtlich jener Auslandstaten, die im § 64 StGB umschrieben sind, sachlich von jenen, die in der nur subsidiär anzuwendenden Norm des § 65 StGB geregelt sind. Insbesondere unter Berücksichtigung des (hier ohnehin beachteten) Anrechnungsgebotes gemäß § 66 StGB, wodurch eine "Doppelbestrafung" vermieden wird, bestehen gegen eine unterschiedliche Berücksichtigung eines ausländischen Urteils - entweder als Verfolgungshindernis ("res iudicata") nach § 65 Abs 4 Z 3 StPO oder lediglich als Basis für die Anrechnung der im Ausland wegen derselben Tat bereits verbüßten Strafe gemäß § 66 StGB - keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

Für den Beschwerdestandpunkt ist aber auch aus Art 53 Abs 1 lit b i des Europäischen Übereinkommens über die internationale Geltung von Strafurteilen, BGBl 1980/249, nichts zu gewinnen. Danach darf eine Person, gegen die ein Europäisches Strafurteil ergangen ist, wegen derselben Handlung in einem anderen Vertragsstaat weder verfolgt, abgeurteilt noch der Vollstreckung einer Sanktion unterworfen werden, wenn die verhängte Sanktion verbüßt wird oder ganz verbüßt worden ist.

Die Beschwerdeführerin übersieht bei ihrer Argumentation, daß zwar Österreich dieses Übereinkommen ratifiziert hat, nicht aber - nach einer Auskunft des Bundesministeriums für Justiz - (bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt) die Bundesrepublik Deutschland (vgl auch Grützner/Pötz, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Vorbemerkungen, III 5 Rz 1 und 4), sodaß das in diesem Vertrag festgeschriebene Verfolgungshindernis (hier: Verbüßung der in Deutschland verhängten Sanktion) zwischen einem Vertragsstaat (Österreich) und einem Nicht-Vertragsstaat (Deutschland) bei Carmela W***** gar nicht zur Anwendung gelangen kann.

Die in der gemäß § 35 Abs 2 StPO erstatteten Äußerung zusätzlich zur Stützung des Beschwerdestandpunktes angeführten Bestimmungen des Europäischen Auslieferungsübereinkommens, BGBl 1969/320, des Europäischen Übereinkommens über die Übertragung der Strafverfolgung, BGBl 1980/250, sowie des zwischen Österreich und der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Vertrages über die Ergänzung des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen, BGBl 1977/36, betreffen - wie aus Titel und Inhalt dieser Vertragswerke deutlich zu ersehen ist - allesamt andere, hier mangels einer Auslieferung einer Übertragung der Strafverfolgung oder eines Rechtshilfeersuchens nicht aktuelle Rechtsmaterien.

Soweit in dieser Äußerung eine deutsche Lehrmeinung (Oehler Internationales Strafrecht2 Rz 686 Anm 6a) als Beleg dafür angeführt wird, daß das (deutsche) Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen den Weg für das Inkraftsetzen des Europäischen Übereinkommens über die internationale Geltung von Strafurteilen freigemacht habe, wird übersehen, daß Oehler an der genannten Stelle von dem - wie dargelegt hier gar nicht aktuellen - Europäischen Übereinkommen über die Übertragung der Strafverfolgung vom 15.Mai 1972 (BGBl 1980/250) spricht, und zum anderen dieser im Jahr 1983 erschienene Hinweis Oehlers jedenfalls nicht zum Anlaß einer Ratifizierung des Europäischen Übereinkommens über die internationale Geltung von Strafurteilen vom 28.Mai 1970 (BGBl 1980/249) durch die Bundesrepublik Deutschland wurde.

Der weitere, in der Äußerung enthaltene Hinweis auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 10.März 1988, 12 Os 111/87, versagt, weil diesem Urteil im für die vorliegende Rechtsfrage maßgeblichen Bereich die Rechtslage vor dem StRÄG 1987 zugrunde liegt, nach der § 12 Abs 1 SGG (idF der SGGNov 1985) noch nicht im Katalog des § 64 Abs 1 Z 4 StGB enthalten war.

Soweit vom Verteidiger im Gerichtstag auch auf Art 14 Abs 7 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte, BGBl 1978/591, verwiesen wurde, wird übersehen, daß sich der in dieser Bestimmung ausgesprochene Grundsatz "ne bis in idem" nur auf Urteile im selben Staat bezieht, also keine "grenzüberschreitende" Bedeutung hat und nicht auf Strafverfahren anzuwenden ist, die wegen derselben strafbaren Handlung in verschiedenen Staaten durchgeführt werden (RV zum erwähnten Pakt 230 BlgNR 14.GP S 43 linke Spalte). Für den innerstaatlichen Bereich ist dem sich aus Art 14 Abs 7 des genannten Paktes erfließenden Gebot durch das XX.Hauptstück der StPO Rechnung getragen, sodaß sich insoweit auch eine - sonst erforderliche - Transformation des Paktes durch Erlassung eines innerstaatlichen Gesetzes (vgl Ermacora Die UN-Menschenrechtspakte Bestandteil der österr Rechtsordnung? JBl 1979, 191 [194]) erübrigt.

Dem vom Verteidiger im Gerichtstag weiters ins Treffen geführten Argument, die Angeklagte W***** besitze neben der österreichischen auch die schweizerische Staatsbürgerschaft, sie könnte daher Gefahr laufen, wegen derselben Tat auch in der Schweiz (zum dritten Mal) verurteilt zu werden, genügt es zu erwidern, daß ein Vorbringen einer schweizerischen Staatsbürgerschaft der Beschwerdeschrift (im übrigen auch der Aktenlage) nicht zu entnehmen ist und es demnach als (unzulässige) Neuerung auf sich beruhen muß.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war sonach zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte Carmela W***** nach § 28 Abs 1 StGB, § 12 Abs 1 SGG zu einer Freiheitsstrafe von vierzehn Monaten, von der ein Teil von dreizehn Monaten gemäß § 43 a Abs 3 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde und auf welche "gemäß §§ 38 und 66 StGB" die in Deutschland verbüßte Vorhaft vom 23.Juli 1994, 8,30 Uhr, bis zum 5.September 1994, 14,30 Uhr, angerechnet wurde.

Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, die "wiederholte Begehung hinsichtlich des Vergehenstatbestandes" und den Umstand, daß die große Menge mehrmals erreicht wurde; als mildernd wurden demgegenüber das Geständnis, die Sicherstellung des tatverfangenen Suchtgiftes, die Unbescholtenheit und das Alter unter 21 Jahren berücksichtigt.

Mit ihrer Berufung strebt die Angeklagte sowohl eine Herabsetzung der über sie verhängten Freiheitsstrafe als auch deren gänzliche bedingte Nachsicht an.

Sie ist jedoch nicht begründet.

Das Schöffengericht hat die gegebenen Strafzumessungsgründe nicht nur im wesentlichen vollständig (einschließlich der "bisherigen Unbescholtenheit") erfaßt, sondern ihnen auch das entsprechende Gewicht beigemessen und unter Bedachtnahme auf die allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung (§ 32 StGB) über die Angeklagte eine ihrem Verschulden und dem Unrechtsgehalt der Taten angemessene, keineswegs reduktionsbedürftige Sanktion verhängt.

Einer Berücksichtigung des von der Berufungswerberin zu ihren Gunsten zusätzlich ins Treffen geführten Umstandes, sie sei "durch eine verlockende Gelegenheit im Ausland zur Straftat bewogen worden", steht nicht nur die zugestandene Tatsache entgegen, daß der Kauf von Ecstasy-Tabletten um ca 25.000 S in Amsterdam bereits in Innsbruck beschlossen worden war, sondern auch die ausgeklügelte Logistik bei Durchführung des in Rede stehenden Suchtgiftschmuggels (vgl US 8 ff, insbes iVm S 45 ff, 69 ff, 81 f, 162).

Was schließlich das weitere Berufungsbegehren nach Gewährung gänzlicher bedingter Strafnachsicht anlangt (die bei der gegebenen Sachkonstellation ohnehin nicht zum Tragen käme), wurde diese vom Erstgericht gleichfalls mit sachgerechter Begründung, der die Rechtsmittelwerberin nichts entgegenzusetzen hat, verweigert (vgl US 12 f).

Da auch die Anrechnung der Vorhaftzeiten im Ausmaß von 44 Tagen tatsachengetreu und vollständig erfolgt ist (vgl US 6 iVm S 61, 73, 79 sowie 43 verso des fotokopierten Protokolls über die Hauptverhandlung vor dem Jugendgericht beim Amtsgericht München und die Mitteilung des Leitenden Oberstaatsanwaltes bei dem Landgericht München I vom 31.Mai 1995, beide uneinjournalisiert erliegend in der roten Mappe), war insgesamt spruchgemäß zu erkennen.