14Os50/96 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 11.Juni 1996 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Strieder, Dr.Ebner, Dr.E.Adamovic und Dr.Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Fostel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Muhammed Ali B***** und andere Angeklagte wegen des teils vollendeten, teils versuchten schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall, § 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Ersin B***** gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengericht vom 14.September 1995, GZ 2 Vr 234/95-132, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Zehetner, und des Verteidigers Dr.Neuner, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Ersin B***** zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Ersin B***** und aus deren Anlaß werden

1. das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt,

a) in Ansehung des Angeklagten Ersin B***** zur Gänze;

b) in Ansehung der Angeklagten Muhammed Ali B***** und Kamran M*****

im Schuldspruch laut Punkt C/4 und demgemäß auch

im Strafausspruch über diese beiden Angeklagten

(einschließlich der Vorhaftanrechnung);

2. die Beschlüsse auf Widerruf bedingter Strafnachsichten

(Muhammed Ali B*****) und auf Anordnung der Bewährungshilfe (Kamran M***** und Ersin B*****)

aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung der den Angeklagten Ersin B***** betreffenden Teile des Schuldspruchs laut den Punkten A und E wird in der Sache selbst erkannt:

Ersin B***** wird von der wider ihn wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall StGB und des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 StGB erhobenen Anklage, er habe in Wien

1. am 3.Feber 1995 im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Muhammed Ali B***** und Kamran M***** dem Martin M***** mit Gewalt gegen die Person und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben unter Verwendung einer Waffe fremde bewegliche Sachen, nämlich zwei Goldketten mit einem Kreuz im Wert von ca 3.000 S, mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem sie ihn in einem Straßenbahnzug umringten, ihm ein Stanleymesser an den Bauch hielten, ihn zur Herausgabe von Geld aufforderten und ihm schließlich die Ketten abrissen (Anklagefaktum A/I/1);

2. am 28.Jänner 1995 ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet ist, nämlich den VW-Bus seines Arbeitgebers Franz M***** ohne Einwilligung des Berechtigten in Gebrauch genommen (Anklagefaktum F),gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Im übrigen Umfang der Aufhebung (Schuldspruch laut Punkt C/4, Strafausspruch und Beschlüsse) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Ersin B***** auf die Aufhebung des ihn betreffenden Strafausspruches verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden

der am 30.April 1977 geborene türkische Staatsangehörige Muhammed Ali B***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall und § 15 StGB (A) sowie der Vergehen der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 Z 2 StGB (C/4) und des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 StGB (G),

der am 26.Feber 1979 geborene iranische Staatsangehörige Kamran M***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall und § 15 StGB (A) sowie der Vergehen der versuchten Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1 StGB (B), der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 Z 2 und Abs 3 StGB (C), der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (D) und der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB (F) und

der am 18.Juli 1977 geborene türkische Staatsangehörige Ersin B***** des Verbrechens des teils vollendeten und teils versuchten schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall und § 15 StGB (A) sowie der Vergehen der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 Z 2 StGB (C/4) und des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 StGB (E) schuldig erkannt.

Darnach haben in Wien

A. Muhammed Ali B*****, Kamran M***** und Ersin B***** am 3.Feber 1995 im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Gewalt gegen eine Person und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben dem Martin M***** unter Verwendung eines Stanleymessers als Waffe fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem sie ihn umringten, ihm das Stanleymesser gegen den Bauch hielten und zur Herausgabe von Geld aufforderten

I. eine Kette mit Kreuz in unbekanntem Wert weggenommen,

II. eine Kette mit einem Anhänger mit dem Buchstaben "M" in unbekanntem Wert wegzunehmen versucht;

B. Kamran M***** am 23.Jänner 1995 den Richard H***** und den Peter Z***** mit Gewalt und durch gefährliche Drohung mit einer Verletzung am Körper sowie einer Vergewaltigung zur Unterlassung der Anzeigeerstattung bzw Aussage vor der Polizei hinsichtlich des unten zu D/2 bezeichneten Vorfalles im Pfarrheim vom 16.Jänner 1995 zu nötigen versucht, indem er Peter Z***** eine brennende Zigarette an den Hals hielt, Richard H***** einen Tritt in den Bauch versetzte und äußerte, er werde sie "ficken", wenn sie der Polizei etwas sagen;

C. vorsätzlich andere durch Schläge und Tritte am Körper verletzt, wobei Kamran M***** in mehr als drei selbständigen Taten ohne begreiflichen Anlaß und unter Anwendung erheblicher Gewalt handelte, und zwar

1. Kamran M***** am 2.Juli 1993 den Oliver P*****, wodurch dieser eine Schwellung und Rötung des rechten Auges erlitt;

2. Kamran M***** am 12.Jänner 1995 mit dem abgesondert verfolgten Mehmet Ö***** im bewußten und gewollten Zusammenwirken den Helmut H*****, wodurch dieser Hautabschürfungen im Gesicht und Prellungen der Jochbeinbögen und des Schädels erlitt;

3. Kamran M***** am 16.Jänner 1995 mit dem abgesondert verfolgten Mehmet Ö***** und den diesbezüglich nicht verfolgten Atlan Y*****, Arif T***** und Cemil A***** als Beteiligte in verabredeter Verbindung den Oswald Sch*****, wodurch dieser zahlreiche Prellungen und Blutergüsse erlitt;

4. Muhammed Ali B*****, Kamran M***** und Ersin B***** am 3.Feber 1995 "im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Beteiligte (§ 12 StGB) in verabredeter Verbindung" den Ashok K*****, wodurch dieser eine Platzwunde an der Unterlippe und eine Prellung der rechten Hand erlitt;

5. Kamran M***** am 17.Juli 1995 den Joe C*****, wodurch dieser eine Nasenprellung mit Nasenbluten erlitt;

D. Kamran M***** im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Mehmet Ö***** und anderen als Beteiligte vorsätzlich fremde Sachen beschädigt, und zwar

1. am 12.Jänner 1995 den Personenkraftwagen des Helmut H*****;

2. am 16.Jänner 1995 einen Tischtennistisch und Gläser in einem Pfarrheim in Wien 17;

E. Ersin B***** am 28.Jänner 1995 ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet war, nämlich den VW-Bus seines Arbeitgebers Franz M***** ohne Einwilligung des Berechtigten in Gebrauch genommen;

F. Kamran M***** vor dem 2.Juli 1993 den Oliver P***** durch die Äußerung, der letzte Schultag werde auch sein letzter Lebenstag sein, gefährlich bedroht, um ihn in Furcht und Unruhe zu versetzen;

G. Muhammed Ali B***** am 21.August 1995 versucht, den Justizwachebeamten Insp.Thomas W***** mit Gewalt an einer Amtshandlung, nämlich an seiner Trennung von Kamran M***** und seiner Absonderung zu hindern, indem er sich der Trennung und Eskortierung durch Faustschläge zu widersetzen trachtete.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 Z 5, 5 a, 9 lit a und b sowie 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Ersin B*****, welcher Berechtigung zukommt.

In seiner gegen den Schuldspruch wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Raubes (A) gerichteten Rechtsrüge (Z 9 lit a) macht der Beschwerdeführer geltend, es seien keine Feststellungen über seinen konkreten Tatbeitrag getroffen worden.

Das Jugendschöffengericht traf hiezu (zusammengefaßt) lediglich folgende Feststellungen:

Die drei Angeklagten bemerkten während einer Fahrt mit der Straßenbahn den auf der hinteren Plattform stehenden Martin M*****, der ihnen als geeignetes Raubopfer erschien. Kamran M***** begab sich sofort zu dem Burschen, hielt ihm ein Stanleymesser in Nabelhöhe gegen den Bauch und verlangte 20 S. Die Stiefbrüder B***** folgten Kamran M***** unmittelbar und standen nun im Halbkreis rund um Martin M*****. Als dieser, der vor der Übermacht Angst hatte und sich vor allen drei fürchtete, erklärte, er habe kein Geld, riß ihm der Angeklagte Kamran M***** die beiden Ketterl, die Martin M***** um den Hals trug, mit einem Ruck ab. Eine Kette fiel in das Leiberl das Beraubten, was keiner der Beteiligten vorerst merkte. Eine Kette nahm der Angeklagte M***** an sich und gab sie hinter dem Rücken von Ersin B***** und ohne dessen Wissen an Muhammed Ali B***** weiter, welcher sie einsteckte.

Weitere Feststellungen, insbesondere zur subjektiven Tatseite wurden nicht getroffen. Während die beiden anderen Angeklagten Ausführungshandlungen zum Raub gesetzt haben, beschränkt sich der angenommene Tatbeitrag des Beschwerdeführers nur darauf, daß er auf Martin M***** zutrat und dann vor ihm stand, als Kamran M***** die Halsketten abriß. Dazu hat das Jugendschöffengericht in seiner Beweiswürdigung noch angeführt, daß Ersin B***** unmittelbar beim Herabreißen der Ketten äußerte, man möge Martin M***** in Ruhe lassen (US 19).

Mittäter beim Raub ist nur, wer vom gemeinsamen Vorsatz getragene Ausführungshandlungen setzt. Zwar kann das Hinzutreten und Umringen eine Ausführungshandlung sein; dazu wären aber weitere Feststellungen insbesondere zur subjektiven Tatseite erforderlich gewesen. Dasselbe gilt für einen sonstigen Tatbeitrag. Auch die Bereitschaft zum Eingreifen oder eine psychische Unterstützung der unmittelbaren Täter bedarf einer subjektiven Komponente, welche jedoch vom Erstgericht nicht festgestellt wurde.

Während sich die subjektive Tatseite bei den Angeklagten Muhammed Ali B***** und Kamran M*****, der den Raubentschluß "spontan" faßte (US 18), auch aus den von ihnen gesetzten Ausführungshandlungen ergibt, stellt das vom Jugendschöffengericht festgestellte Verhalten des Angeklagten Ersin B*****, nämlich bloße Anwesenheit am Tatort, für sich allein kein strafbares Verhalten dar.

Im Hinblick auf das vom Tatopfer Martin M***** bestätigte Verhalten des Beschwerdeführers, der die Mitangeklagten vom Raub abzuhalten trachtete (US 19), fehlt es an Hinweisen auf eine subjektive Mitwirkung am Verbrechen des Raubes, sodaß - mangels Aussicht, die fehlenden Feststellungen in einem zweiten Rechtsgang nachholen zu können - hinsichtlich dieses Urteilsfaktums sogleich mit einem Freispruch gemäß § 259 Z 3 StPO vorzugehen war.

Gegen den Schuldspruch wegen des Vergehens der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 Z 2 StGB (Faktum C/4) macht der Beschwerdeführer die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 Z 5, 5 a, 9 lit a und 10 StPO geltend.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) richtet sich gegen die Annahme der Qualifikation des § 84 Abs 2 Z 2 StGB.

Verabredete Verbindung erfordert die ernstliche Willenseinigung über die geplante gemeinsame Ausführung einer Körperverletzung nach § 83 Abs 1 oder Abs 2 StGB, die (wenn auch nur stillschweigend, so doch schlüssig) jedenfalls vor dem Beginn der Tatausführung erfolgen muß. Ein bloß vorsätzliches Zusammenwirken von drei Beteiligten genügt zur Herstellung der Qualifikation nicht (Leukauf-Steininger Komm3 § 84 RN 20).

Das Erstgericht hat hiezu jedoch nur einen "gemeinsamen Vorsatz" (US 12), einen "gemeinsamen Mißhandlungsvorsatz" (US 17) bzw ein "bewußtes und gewolltes Zusammenwirken" (US 18) festgestellt. Diese Urteilsannahmen vermögen aber einen Schuldspruch nach § 84 Abs 2 Z 2 StGB nicht zu tragen, sondern begründen lediglich eine Mittäterschaft im Sinne des § 12 erster Fall StGB zum Vergehen der Körperverletzung nach § 83 StGB.

Das Urteil ist daher tatsächlich mit dem aufgezeigten Nichtigkeitsgrund behaftet.

Zum Grunddelikt des Vergehens der Körperverletzung kommt auch der Mängel- (Z 5) und Rechtsrüge (Z 9 lit a) Berechtigung zu.

Einerseits hat das Erstgericht die Aussage des insoweit als glaubwürdig erachteten (US 17) Mitangeklagten Kamran M*****, wonach der Beschwerdeführer die Mitangeklagten mehrmals aufforderte, aufzuhören, und versuchte, die Raufenden zu trennen (S 311/II), mit Stillschweigen übergangen und nur aus dem tätlichen Eingreifen in subjektiver Richtung den Schluß auf ein bewußtes und gewolltes Zusammenwirken gezogen. Andererseits hat es - im Sinne der Rechtsrüge - Feststellungen über die fahrlässige Herbeiführung des Erfolges unterlassen. Bei Annahme einer vom Vorsatz getragenen Mißhandlung (US 12, 17) muß diese eine fahrlässig verursachte Körperverletzung oder Gesundheitsschädigung zur Folge haben, um das Vergehen nach § 83 Abs 2 StGB zu begründen. Fehlt es an einer solchen, dem Täter objektiv und subjektiv zurechenbaren Folge, so kommt lediglich § 115 Abs 1 StGB zur Anwendung (Leukauf-Steininger Komm3 § 83 RN 15).

Im Hinblick auf diese Begründungs- und Feststellungsmängel war eine abschließende rechtliche Beurteilung des Tatverhaltens des Beschwerdeführers nicht möglich, sodaß sich diesbezüglich die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht vermeiden ließ.

Die aufgezeigte unrichtige Anwendung des Strafgesetzes wirkt sich auch zum Nachteil der Mitangeklagten Muhammed Ali B***** und Kamran M***** aus, sodaß gemäß § 290 Abs 1 StPO hinsichtlich dieser Angeklagten gleichfalls mit einer Aufhebung dieses Schuldspruches (C/4) vorzugehen war.

Auch die gegen den Schuldspruch wegen des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 StGB (E) erhobene, auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO gestützte Rechtsrüge, ist jedenfalls insoweit berechtigt, als sie das Vorliegen der Voraussetzungen des § 42 StGB reklamiert.

Tatsächlich ist das Verschulden des Beschwerdeführers gering, weil ihm der Schlüssel zum Auto vom Fahrzeugeigentümer, wenn auch für einen anderen Zweck, übergeben worden ist und sich daraus eine für einen Jugendlichen verlockende Gelegenheit ergab. Der gesamte aus der Tat entstandene Schaden wurde vom Beschwerdeführer gutgemacht. Mit dem Geschädigten, seinem Lehrherrn, hat sich der Beschwerdeführer ausgesöhnt (US 11, 24). Weder spezial- noch generalpräventive Gründe sprechen daher gegen die Anwendung des § 42 StGB, weil allein die Polizeierhebungen sowie das gerichtliche Verfahren entsprechende abhaltende Wirkung erzeugt haben und darüber hinaus keine Bestrafung erforderlich ist.

Auch insoweit war daher der Beschwerdeführer freizusprechen.

Dies sowie die Aufhebung des Schuldspruches laut Punkt C/4 hinsichtlich aller drei Angeklagten hatte auch die Kassierung des gesamten Strafausspruches und der darauf basierenden Beschlüsse (§§ 494, 494 a StPO) zur Folge.

Die Berufung des Angeklagten Ersin B***** ist damit gegenstandslos.

Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen, weil eine Kostenersatzpflicht des Angeklagten Ersin B***** dem Grunde nach (§ 389 StPO) noch nicht feststeht und das amtswegige Vorgehen in Ansehung der beiden anderen Angeklagten keine Kostenpflicht nach sich zieht.