14Os35/07i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 8. Mai 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Frizberg als Schriftführerin in der Strafsache gegen Hannes R***** wegen des Vergehens der Schändung nach § 205 Abs 2 StGB (in der Fassung vor BGBl I 2004/15) und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27. November 2006, GZ 032 Hv 133/05v-85, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Hannes R***** des Vergehens der Schändung nach § 205 Abs 2 StGB aF (A.) und des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (B.) schuldig erkannt. Danach hat er in Wien und anderen Orten

A. ab ca 2000 bis zuletzt ca November 2001 eine Person weiblichen Geschlechts, nämlich Christine B*****, die sich in einem Zustand befand, der sie zum Widerstand unfähig machte, oder wegen einer tiefgreifenden Bewusstseinsstörung oder wegen einer anderen schweren, einem dieser Zustände gleichwertigen seelischen Störung unfähig war, die Bedeutung des Vorganges einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, nachdem sie in einen - durch welche Substanzen, Medikamente, Alkoholmengen oder sonstige Umstände auch immer hervorgerufenen - tiefen Schlaf verfallen war, außer dem Fall des Abs 1 zur Unzucht missbraucht, indem er sie mit einer Kerze, einer Zahnbürste sowie einem Kugelschreiber anal penetrierte;

B. Christine B***** am Körper verletzt, indem er

I. ihr E-Mails des folgenden Inhalts sandte, und zwar

1. am 19. März 2004 Angebote für Filme und Fotos von Amateuren und als Anhang zwei Fotos, auf welchen Christine B***** nackt abgebildet war;

2. am 23. März 2004 neuerlich Angebote für Filme und Fotos von Amateuren;

3. am 25. März 2004 ein Foto, auf welchem Christine B***** mit einem Kugelschreiber anal penetriert ist;

4. am 27. März 2004 ein Foto, auf welchem die Genannte mit einer Zahnbürste anal penetriert ist;

5. am 14. April 2004 zwei Fotos, auf welchen die Genannte zuerst mit einer Zahnbürste, am anderen Foto mit einer Kerze anal penetriert ist;

6. am 26. Mai 2004 eine Ankündigung, dass demnächst nicht nur Bilder, sondern auch kurze Videoclips zugeschickt werden würden;

II. am 6. Mai 2004 im Bereich der Wohnanschrift der Christine B***** in Wien Flugzettel anbrachte, welche ein Foto der Genannten im Badeanzug und ein weiteres Foto mit einer Nacktdarstellung der Genannten sowie dem Text:

„Erotische Treffen? Pärchenbesuche? Begleitung für Swinger-Clubs? Oder einzelne Massagen? Alles und noch viel mehr kannst du dir demnächst erfüllen! Wenn du willst, kann ich auch zu dir nach Hause kommen. Wann immer du willst. Wie du mich erreichen kannst? ! Warte ab, und sei gespannt ....."

beinhalteten;

III. am 19. Mai 2004 im Bereich der Wohnanschrift der Christine B***** sowie im Bereich der Wohnanschrift ihrer Eltern in Wien Flugzettel mit den bereits am 26. Mai 2004 verwendeten Fotos und gleichem Text anbrachte;

IV. Mitte April 2004 an einem nicht feststellbaren Ort eine Kontaktanzeige unter Verwendung der Daten der Christine B***** in einem Chatforum im Internet schaltete, wobei er sie als „Geile Stute" präsentierte und ihre Telefonnummer als Kontaktnummer bekanntgab;

V. in der Zeit von März 2004 bis Mai 2004 in Wien und anderen Orten der Genannten, welche klar ausgedrückt hatte, dass sie keinen Kontakt mehr zu Hannes R***** wünschte, Briefe, zahlreiche E-Mails und SMS zusandte,

wodurch Christine B***** zumindest eine leichte traumakausale Anpassungsstörung, die einer leichten Gesundheitsschädigung entspricht, erlitt.

Die dagegen vom Angeklagten aus den Gründen der Z 4, 5, 5a, 9 lit a und 9 lit c des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurde der Angeklagte durch Abweisung der drei in der Beschwerde problematisierten Beweisanträge nicht in seinen Verteidigungsrechten verkürzt.

Das Begehren auf ergänzende Einvernahme der Christine B***** zielte darauf ab, zu klären, ob Details (Bettzeug, Katze, Lampenfuß) aus einem Lichtbild, welches vom Sachverständigen Dipl. Ing. Dr. Walter J***** auf der Festplatte eines - laut schriftlicher Mitteilung der T***** GmbH vom Angeklagten benützten (ON 75) - Computers aufgefunden worden war (ON 79), der Zeugin zuzuordnen seien.

Angesichts des Umstandes, dass die Zeugin Christine B***** bereits ausführlich zu den inkriminierten Fotos befragt wurde und darauf nicht nur die von der Beschwerde hervorgehobenen Details (Bettzeug, Kerze, Zeitschrift Profil), sondern zumindest teilweise auch sich selbst wiedererkannte (S 129/I, S 93, 95, 115 f/II), macht der Beweisantrag nicht klar, ob und inwieweit das vom Antragsteller angestrebte negative Ergebnis in Ansehung eines von der Anklage gar nicht umfassten Lichtbildes, geeignet sein sollte, die dem Gericht durch die Gesamtheit der ihm vorliegenden Verfahrensergebnisse vermittelte (Sach- und) Beweislage maßgebend zu verändern, insbesonders die bisherigen Ergebnisse des Beweisverfahrens in einer bestimmten Richtung zu widerlegen und auf diese Weise die Entscheidung zu beeinflussen (vgl dazu RIS-Justiz, RS0099523). Der Antrag verfiel daher zu Recht der Abweisung.

Darauf, dass der Computer, auf dessen (bloß lose eingebauter) Festplatte aufgrund der Analyse des genannten Sachverständigen ein von der Anklage umfasstes Foto gespeichert war, ausschließlich dem Angeklagten zugewiesen war, haben die Tatrichter ihre Feststellungen gar nicht gestützt (US 28). Der Antrag auf „Ladung eines informierten Vertreters der Fa. T*****, EDV Abteilung, unter Mitnahme sämtlicher Unterlagen für die Zuordnung des analysierten PCs zum Angeklagten bzw Auskunft darüber, in welcher Form diese PCs grundsätzlich ausgegeben worden sind, zwei Festplatten, DVD-Brenner und ähnliches", der überhaupt kein Beweisthema enthielt, hätte demnach ebenfalls ergänzenden Vorbringens bedurft, weshalb das - einzig aus dem Zusammenhang indizierte - erwartete Ergebnis, dass Hannes R***** nicht alleiniger Benützer des Gerätes war, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen des Erstgerichtes erwarten lassen sollte.

Letztlich moniert der Beschwerdeführer die Abweisung seines Antrages auf Einholung eines ergänzenden Gutachtens des Sachverständigen DI DDr. Walter J***** „betreffend die ersten bzw letzten Verwendungen des sichergestellten PCs von den Festplatten und auch Sicherung und Vorlage von anderen Fotos, die auf dieser Festplatte „0" erkenntlich sind, welche sich entweder mit dem Angeklagten, mit gänzlich fremden Personen, oder mit anderen am Verfahren beteiligten Personen, darstellen lassen, zum Beweis dafür, dass der gegenständliche Computer nicht der ist, der dem Angeklagten zugeordnet war, dass Manipulationen in der Zeit der Sicherstellung und Auswertung nicht nur möglich, sondern auch wahrscheinlich sind, und hinsichtlich Fotos, dass es sich bei dem gegenständlichen Foto nicht um die Geschädigte Christine B***** handelt."

Soweit damit die Widerlegung der schriftlichen Mitteilung der T***** GmbH, der PC wäre ausschließlich vom Angeklagten benützt worden (ON 75), angestrebt wird, ist der Beschwerdeführer auf obige Ausführungen zu verweisen. Wie durch die Durchführung des beantragten Beweises - über die vom Sachverständigen bereits eingeräumte Möglichkeit einer Übergehung der Passwortsperre (S 289 f/III) hinaus - eine Manipulation durch Dritte mit dem Ziel, den Angeklagten zu Unrecht zu belasten, erwiesen werden sollte, legt der Antrag nicht dar. Ebensowenig lässt sich daraus entnehmen, inwieweit der Sachverständige in der Lage sein sollte, durch Sicherung weiterer auf der Festplatte gespeicherter Fotos auszuschließen, dass es sich bei dem Schändungsopfer um Christine B***** handelte. Eine Beweisführung mit dem Ziel, abzuklären, ob von bestimmten Beweisen eine weitere Aufklärung zu erwarten ist, ist zwar im Vorverfahren, nicht jedoch in der Hauptverhandlung zulässig (Erkundungsbeweis, vgl dazu Ratz, WK-StPO § 281 Rz 330).

Das den Antrag des Verteidigers in der Hauptverhandlung ergänzende Vorbringen in der Nichtigkeitsbeschwerde aber ist unbeachtlich (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 325).

Indem die Mängelrüge (Z 5) der Zeugin Claudia M***** mit der spekulativen Behauptung (unbewusster) Manipulation der Genannten und eigenen Beweiswerterwägungen Vertrauenswürdigkeit abzusprechen sucht, stellt sie nur - aus Z 5 unzulässig - die Beweiswürdigung des Erstgerichtes in Frage ohne solcherart formale Begründungsmängel aufzuzeigen.

Nichts anderes gilt für die Kritik an der tatrichterlichen Einschätzung der Zeugin Christine B***** als glaubwürdig. Mit ihrer im Widerspruch zu anderen Beweisergebnissen stehenden (im Übrigen sinngemäß als Vermutung bezeichneten, vgl S 93 f/II) Aussage in Bezug auf den Entstehungsort eines der verfahrensgegenständlichen Lichtbilder (S 63/I) hat sich der Schöffensenat ausführlich auseinandergesetzt (US 18 ff, 28 f), daraus aber mit mängelfreier Begründung kein Indiz für eine grundsätzliche Bedenklichkeit ihrer Angaben abgeleitet. Dass die diesbezüglichen Urteilsausführungen den Beschwerdeführer nicht „überzeugen" und er demgegenüber den Aussagen seiner „Verwandten" höheren Beweiswert zubilligt als jenen dieser Zeugin stellt ebenfalls keinen Begründungsmangel iSd Z 5 dar. Ob der Angeklagte „fast krankhaft einen Verfolgungsgedanken gegen Frau B***** gehegt" hat, betrifft keine entscheidende Tatsache. Das Erstgericht hat dem Zeugen Thomas D*****, der behauptet hatte, der Angeklagte habe sich zum Tatzeitpunkt B. I. 6. nicht im I*****, sondern im Cafe B*****, aufgehalten, mit mängelfreier Begründung den Glauben versagt und als weiteres Indiz für die Richtigkeit seiner Annahme das Ergebnis der Rufdatenrückerfassung für diesen Zeitraum angesehen (US 25). Indem der Beschwerdeführer aus diesen Beweisergebnissen und der Hypothese, sein Mobiltelefon könnte sich damals im Hotelzimmer befunden haben, andere für ihn günstigere Schlüsse zieht, greift er ein weiteres Mal bloß die Beweiswürdigung der Tatrichter an.

Dass der Angeklagte Christine B***** in einem Schriftsatz „verleumderisches Verhalten" unterstellt hat, wurde von den Tatrichtern bloß illustrativ erwähnt (US 18 unten), daraus aber keinerlei erhebliche Schlüsse gezogen, sodass aus dem Versuch, diese Anschuldigungen zu rechtfertigen, nichts für ihn zu gewinnen ist. Die Feststellung, dass Christine B***** Opfer der auf den inkriminierten Fotografien abgebildeten Schändung war, haben die Tatrichter auf die Angaben der Genannten, die - den Beschwerdeausführungen zuwider - nicht nur Details auf den Lichtbildern, sondern zumindest teilweise auch sich selbst sehr wohl wiedererkannte (US 28), auf die Darstellungen auf den Lichtbildern selbst und den Umstand, dass Christine B***** in der Vergangenheit bereits ähnliche derartige Aufnahmen in der Kamera des Angeklagten gefunden und gelöscht hatte, gestützt. Von einer offenbar unzureichenden Begründung (Z 5 vierter Fall) kann daher keine Rede sein.

Inwiefern die Rechtsausführungen des Erstgerichtes, wonach das Vergehen der Schändung auch an einer schlafenden Person begangen werden kann im Verhältnis zu der Feststellung, Christine B***** habe sich in einem tiefen Schlaf befunden, widersprüchlich im Sinne der Z 5 dritter Fall des § 281 Abs 1 StPO sein sollte, ist nicht nachvollziehbar. Gleichermaßen bleibt angesichts der Feststellungen, wonach sich das Opfer in einem tiefen Schlaf, also einem Zustand befand, der es zum Widerstand unfähig machte, wovon der Angeklagte auch Kenntnis hatte, unerfindlich, warum Ursache sowie „Art und Tiefe" des Schlafes erörterungsbedürftig gewesen wäre. Insgesamt bekämpft der Beschwerdeführer mit dem Vorbringen der Mängelrüge hier unzulässig das Beweiswürdigungsermessen des Schöffensenates und vermag damit auch aus dem Akteninhalt keine erheblichen Bedenken im Sinne der Z 5a des § 281 Abs 1 StPO zu erwecken.

Soweit sich die weitere Tatsachenrüge (Z 5a) wiederholt auf ein erst mit der Beschwerde vorgelegtes Privatgutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. Dr. Franz F***** stützt, verfehlt sie den Bezug zu aktenkundigem Beweismaterial (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 481 f, 486). Mit den, den Beweiswert des von den Tatrichtern - nach ausführlicher Erörterung der Expertise in der Hauptverhandlung, Einholung eines Ergänzungsgutachtens unter Beiziehung einer weiteren medizinischen Sachverständigen und neuerlicher umfassender Besprechung der neuen Erkenntnisse (S 175ff, 187f/ III; ON 77, 82; S 287f, 299 ff/III) - mit logischer und empirisch einwandfreier Begründung als schlüssig, wissenschaftlich fundiert und einwandfrei nachvollziehbar angesehenen (US 26 f) Gutachtens des Sachverständigen Dr. Robert S***** anzweifelnden Ausführungen der Tatsachenrüge vermag der Beschwerdeführer keine sich aus dem Akteninhalt ergebenden erheblichen Bedenken an der Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellungen entscheidender Tatsachen erwecken. Das Vorgehen bei - in der Tatsachenrüge erstmals behaupteten - formalen Mängeln von Befund und Gutachten regeln im Übrigen die Vorschriften der §§ 125 f StPO. Gelingt es dem Ankläger oder dem Angeklagten, derartige formale Mängel aufzuzeigen (wofür er sich auch eines Privatgutachters bedienen kann [vgl dazu zuletzt 13 Os 77/04]), und ist das in den genannten Bestimmungen beschriebene Verbesserungsverfahren erfolglos geblieben, hat er ein aus Z 4 garantiertes Recht auf Überprüfung des solcherart mangelhaften Befundes oder Gutachtens durch einen oder mehrere andere Sachverständige. Über die materielle Überzeugungskraft eines Sachverständigengutachtens ist damit noch nichts gesagt. Diese erweist sich erst im Rahmen der Beweiswürdigung des Gerichtes (Hinterhofer, WK-StPO § 126 Rz 2; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 351). Die Einholung eines weiteren Gutachtens wurde in der Hauptverhandlung jedoch nicht begehrt.

Das weitere Vorbringen, das die Ermittlungstätigkeit der erhebenden Sicherheitsbehörde als schlampig und mangelhaft kritisiert, nimmt nicht an der Gesamtheit der beweiswürdigenden Erwägungen des Erstgerichtes Maß und bezieht sich neuerlich nicht auf aktenkundiges Beweismaterial. Erhebliche Bedenken im Sinne der Z 5a des § 281 Abs 1 StPO werden damit ebensowenig geweckt.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) macht nominell einen „Feststellungsmangel" zur subjektiven Tatseite des Vergehens der Körperverletzung geltend, übergeht jedoch die - sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 83 Abs 1 StGB enthaltenden - Konstatierungen der Tatrichter (US 17). Der Sache nach kritisiert die Beschwerde die Begründung dieser Feststellungen als offenbar unzureichend, führt aber auch unter dem Aspekt der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO nicht zum Ziel. Die Tatrichter leiteten im Einklang mit Gesetzen logischen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen aus der beharrlichen, das Tatopfer zutiefst demütigenden Vorgangsweise, dem Wissen des Angeklagten um die Erkrankung der Christine B***** und dem „Motiv der verschmähten Liebe" einen Verletzungsvorsatz ab (US 30). Der damit gezogene Schluss von einem gezeigten Verhalten auf ein zugrunde liegendes Wollen oder Wissen ist nicht zu beanstanden und bei einem leugnenden Angeklagten in aller Regel methodisch gar nicht zu ersetzen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 452).

Soweit der Beschwerdeführer weiters das Fehlen von Feststellungen zum Schuldausschließungsgrund nach § 11 StGB kritisiert, zeigt er ebenfalls keinen nichtigkeitsbegründenden Mangel im Sinne der Z 9 it b auf. Ein Feststellungsmangel wird geltend gemacht, indem unter Hinweis auf einen nicht durch Feststellungen geklärten, jedoch indizierten Sachverhalt eine vom Erstgericht nicht gezogene rechtliche Konsequenz angestrebt wird, weil dieses ein Tatbestandsmerkmal, einen Ausnahmesatz (Z 9 lit a bis c) oder eine andere rechtliche Unterstellung bei der rechtlichen Beurteilung nicht in Anschlag gebracht hat (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 600, 602, 611). Weshalb sich aus den zitierten Urteilskonstatierungen „fast krankhaften" und „für Stalker typischen" Verhaltens des Angeklagten, seiner starren, die gravierende Schuld nicht einsehenden Haltung und psychischer Probleme aufgrund der Trennung von Christine B***** Indizien für eine Unfähigkeit des Angeklagten, das Unrecht seiner Taten zu einzusehen und sich nach dieser Einsicht zu verhalten, ergeben sollten, lässt die Rüge aber offen.

Mit der Behauptung, das Gericht habe die Anklage überschritten, indem es den Angeklagten nicht wegen der Zufügung der vom Anklagevorwurf umfassten, sondern wegen einer dort nicht erwähnten Verletzung des Tatopfers schuldig erkannte, wird der Nichtigkeitsgrund der Z 8 und nicht - wie der Beschwerdeführer vermeint - jener der Z 9 lit c des § 281 Abs 1 StPO geltend gemacht. Wegfall oder Hinzukommen einer - einer Person im Zuge eines angeklagten Angriffs zugefügten - Verletzung sind aber auch aus Z 7 und 8 unbeachtlich (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 522).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.