11Os25/17m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 25. April 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel, Dr. Michel Kwapinski und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Adamowitsch als Schriftführerin in der Strafsache gegen Klaus F***** wegen Verbrechen der Brandstiftung nach § 169 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 11. November 2016, GZ 11 Hv 35/14g 197, sowie deren Beschwerde gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels vom 23. Jänner 2017, GZ 11 Hv 35/14g 207, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Klaus F***** gemäß § 259 Z 3 StPO vom wider ihn erhobenen Vorwurf freigesprochen, er habe

„I. vorsätzlich an fremden Sachen ohne Einwilligung des Eigentümers eine Feuersbrunst verursacht, und zwar

1. am 12. November 2010 in der H*****kaserne in *****, an zehn im Eigentum des österreischischen Bundesheeres/BMLVS stehenden Heereskraftfahrzeugen, wodurch er einen Schaden in Höhe von zumindest EUR 3.500,-- verursachte, indem er zumindest eines dieser Fahrzeuge durch Einbringen einer Zündquelle entzündete und sodann das Feuer auf die anderen Fahrzeuge übergriff

2. im Zeitraum zwischen 5. Mai 2012, 22:18 Uhr, und 6. Mai 2012, 8:00 Uhr, in der Kaserne F***** in *****, am Motorpool Platz an sieben Fahrzeugen des österreichischen Bundesheeres, wodurch fünf der Fahrzeuge vollkommen ausbrannten und zwei beschädigt wurden [Schaden: EUR 250.000,-- bis 300.000,--], indem er zumindest eines dieser Fahrzeuge durch Einbringen einer Zündquelle entzündete und sodann das Feuer auf die anderen Fahrzeuge übergriff

II. vorsätzlich fremde Sachen zerstört bzw beschädigt, wodurch er einen EUR 3.000,-- übersteigenden Schaden herbeiführte, und zwar

1. am 13. Juni 2007 in *****, das Bundesheer Dienstkraftfahrzeug Audi A4 mit dem amtlichen Kennzeichen ***** sowie einen daneben parkenden Bundesheer PKW Audi A4 mit dem amtlichen Kennzeichen *****, indem er das Dienstkraftfahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen ***** mithilfe flüssigen Brandbeschleunigers in Brand setzte [Schadenshöhe: EUR 10.000,--]

2. am 13. August 2007 in *****, den Fahrbahnbelag im Einfahrtsbereich der Kaserne F*****, indem er ein Öl Benzingemisches dort ausschüttete [Schadenshöhe: EUR 50,--]

3. am 14. Dezember 2007 in der Kaserne H***** Mauern von vier Objekten durch Anbringen der Aufschrift 'REFORM 2010 SO NICHT' mit blauer Kreide [Schaden in unbekannter Höhe]

4. im Zeitraum zwischen 1. Februar 2008, 15:30 Uhr und 4. Februar 2008, 10:55 Uhr, in *****, Schießplatz des Österreichischen Bundesheeres A*****

(a) den Maschendrahtzaun entlang der am Schießplatzgelände gelegenen H*****straße durch Aufschneiden

(b) die Sichtschutzplane einer Mehrzweckhalle, zwei Holztische und drei Holzbänke sowie zwei Dachstuhlkonstruktionsstützen durch Anzünden [Schadenshöhe gesamt: EUR 1.000,--]

5. zu einem noch festzustellenden Zeitpunkt zwischen 29. September 2008, 18:00 Uhr, und 30. September 2008, 7:30 Uhr, in der K*****kaserne in K*****

(a) mehrere Alu Fahnenmasten durch Umstoßen/Umknicken bzw Durchtrennen des Aufzugsseiles und

(b) mehrere Mauern durch Anbringung des Schriftzuges '2010 SO NICHT' mit blauer Kreide [Schadenshöhe gesamt: EUR 500,--]

6. am 29. Oktober 2010 am Kasernengelände der Kaserne H***** das Scheinwerferglas eines Heeres LKW durch Einschlagen [Schaden in unbekannter Höhe]

7. am 12. November 2010 in der H*****kaserne in *****, den Maschendrahtzaun durch Aufschneiden [Schaden in unbekannter Höhe]

8. in der Nacht zum 1. Februar 2012 in ***** ein Fenster des Heereslogistikzentrums W***** durch Einschlagen mit einem Stein [Schadenshöhe: EUR 100,--]

9. am 19. April 2012 um etwa 1:20 Uhr in der H*****kaserne in *****,

(a) den Maschendrahtzaun durch Aufschneiden

(b) einen Betonpfeiler durch Anbringen der Aufschrift '2010'

(c) einen Eisensteher des Westtores durch Anbringen des Textes '2010 IST NICHT VORBEI FEUER' [Schaden in unbekannter Höhe]

10. im Zeitraum zwischen 5. Mai 2012, 22:18 Uhr und 6. Mai 2012, 8:00 Uhr in der Kaserne F***** in *****, den Zaun durch Aufschneiden [Schaden in unbekannter Höhe],

wobei der Schaden der Fakten II 1.–10.) jeweils zum Nachteil des österreichischen Bundesheers/ Bundesministerium für Landesverteidigung gereichte

11. in der Nacht zum 4. April 2008 in ***** durch Anbringung des Schriftzuges '2010 SO NICHT' an der Gebäudemauer des Gemeindeamtes mit blauer Ölkreide, einem Betonsockel mit schwarzem Edding Stift sowie der Gebäudemauer der Volksschule K***** mit weißer Ölkreide zum Nachteil der Gemeinde K*****, der Fassade des 'Cafe S*****' mit blauer Ölkreide zum Nachteil des Michael S***** sowie der Fassade des Elektrogeschäfts 'D*****' mit blauer Ölkreide zum Nachteil des Karl Heinz D***** [Schadenshöhe gesamt: etwa EUR 200,--]

12. am 6. Oktober 2011 an der Zufahrtsstraße zum Haupttor der Kaserne F***** in ***** zwei im Eigentum der Republik Österreich stehende Verkehrstafeln durch Anbringen der Aufschrift '2010 SO NICHT' [Schaden in unbekannter Höhe]

13. am 24. November 2011 an der Zufahrtsstraße zum Haupttor der Kaserne F***** in ***** zwei in Eigentum der Republik Österreich stehende Leitpflöcke durch Anbringen der Aufschrift '2010' bzw '2010 SO NICHT' mit Lackstift [Schaden in unbekannter Höhe]

III. Am 29. Februar 2012 in ***** Kurt R***** gefährlich mit einer weiteren Brandstiftung bedroht, um ihn in Furcht und Unruhe zu versetzen, indem er ein Plakat mit der Aufschrift

'2010 WIRD NIE AKZEPTIERT

IHR WERDET DIE LEUTE

FRAGEN MÜSSEN

GM.RAF GIB ES AUF DAS HÖRT SONST NIE AUF AB JETZT

WERDEN DIE ANSCHLÄGE INTENSIVER

WIR HABEN UNS DAS LANGE GENUG ANGESEHEN

ICH HAB GEHÖRT DASS DU GESAGT HAST ICH

BIN DUMM DA ICH IN DER VERGANGENHEIT

2010 LEBE

DANN PASS AUF'

am Zaun in der E*****straße anbrachte, wobei er dies in der Absicht tätigte, dass dem Opfer die Drohungen zu Kenntnis gelangen“.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 1, 5 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.

Überdies bekämpft diese mit Beschwerde den Beschluss des Vorsitzenden des Schöffengerichts vom 23. Jänner 2017, GZ 11 Hv 35/14g-207, mit dem ihr Antrag auf Protokollberichtigung (ON 205) abgewiesen wurde.

Die Besetzungsrüge (Z 1) behauptet einen Verstoß gegen die Geschäftsverteilung (zur Nichtigkeitsrelevanz Ratz , WK StPO § 281 Rz 105 f; RIS Justiz RS0119260), weil der Vorsitzende des Schöffengerichts Mag. St***** in der „Geschäftsverteilung des Landesgerichtes Wels“ „als Richter nicht auf[scheine]“. Dieser Umstand sei dem „Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft Wels“ erst „am Vorabend zur Hauptverhandlung am 11. 11. 2016“ zur Kenntnis gelangt und „zu Beginn der Hauptverhandlung“ gerügt worden.

Dazu ist aus den Verfahrensakten festzuhalten, dass die mit Verfügung des Richters für den Sprengel des Oberlandesgerichts Linz Mag. St***** vom 12. April 2016 anberaumte (ON 1 S 45) Hauptverhandlung bereits am 24. Mai 2016 unter dessen Vorsitz begann (ON 174c) und – nach Durchführung umfangreicher Beweisaufnahmen – zur Einholung von Sachverständigengutachten vertagt wurde. Die angeblich nicht gehörige Gerichtsbesetzung wurde vom Staatsanwalt (erst) am 11. November 2016 gerügt, als die Hauptverhandlung – da Angeklagter und Staatsanwalt im Sinn des § 276a StPO auf ihre Wiederholung wegen Überschreitung der Frist von zwei Monaten verzichteten – unter Anknüpfung an die bisherigen Ergebnisse fortgesetzt wurde (ON 196 S 1 verso).

Bei der Beurteilung, wann der Beschwerdeführerin der angeblich Nichtigkeit nach Z 1 begründende Tatumstand bekannt wurde, ist auf objektive Kriterien, nämlich die Zugänglichkeit des Tatsachensubstrats, nicht aber auf das darauf basierende individuell unterschiedliche, letztlich unüberprüfbare Erfassen der sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen abzustellen (RIS Justiz RS0106091; Ratz , WK StPO § 281 Rz 136).

Ausgehend davon ist die Person des Vorsitzenden des Schöffengerichts und der Umstand, dass diese in der (auch damals aktuellen, grundsätzlich für jedermann einsehbaren) Geschäftsverteilungsübersicht (§ 34 Abs 2 iVm § 27 Abs 4 GOG; § 22 Geo.) des Landesgerichts Wels für das Jahr 2016 „als Richter nicht aufschien“, hier (dem Beschwerdestandpunkt zuwider nicht erst „am Vorabend zur Hauptverhandlung am 11. 11. 2016“, sondern) spätestens mit Zugang der Ladung zur Hauptverhandlung am 24. Mai 2016 „in die Kenntnis“ der Anklagebehörde gelangt (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 140). Nur durch seine Geltendmachung (spätestens) zu Beginn der Hauptverhandlung am 24. Mai 2016 hätte die Staatsanwaltschaft somit der Obliegenheit rechtzeitiger Rüge entsprochen (§ 281 Abs 1 Z 1 letzter Halbsatz StPO; RIS Justiz RS0097452).

Der aus Z 1 erhobene Beschwerdeeinwand scheitert demnach schon aus formalen Gründen.

Er wäre aber auch inhaltlich nicht berechtigt. Denn mit Beschluss des (gemäß § 35 GOG, § 65a Abs 1 RStDG hierzu berufenen) Außensenats des Oberlandesgerichts Linz vom 5. Februar 2016, GZ 1 Jv 3174/15t 4.21 6 (Band V der Hv Akten, Innenseite des Aktendeckels) wurde dem im fraglichen Zeitraum beim Landesgericht Wels verwendeten Richter für den Sprengel des Oberlandesgerichts Linz Mag. St***** „ab 8. Februar 2016 bis auf Weiteres“ (ua) das gegenständliche Verfahren „bis zur rechtskräftigen Erledigung“ zugewiesen. Die damit notwendigerweise verbundene – das Verfassungsgebot zur Verteilung der Geschäfte im Voraus (Art 87 Abs 3 erster Satz B VG) zulässigerweise (Art 87 Abs 3 zweiter Satz, Art 88a B VG) durchbrechende – Änderung der Geschäftsverteilung war davon mitumfasst (vgl § 35 zweiter Halbsatz GOG; Piska , ÖJZ 1996, 481 [486 f, 489, 493 f]; Fellner/Nogratnig , RStDG – GOG 4 § 32 GOG Anm 9 f). Der behauptete Verstoß gegen die Geschäftsverteilung liegt damit nicht vor; das (bloße) Unterbleiben der Bekanntmachung ihrer (mit dem in Rede stehenden Beschluss des Außensenats des Oberlandesgerichts Linz erfolgten) Änderung bewirkte keine Nichtigkeit aus Z 1 (vgl RIS Justiz RS0053540; Ratz , WK StPO § 281 Rz 106).

Daran würden die folgenden, von der Rechtsmittelwerberin angestrebten (ON 205, 208) Einfügungen im Protokoll über die Hauptverhandlung am 11. November 2016 nichts ändern (zur diesbezüglichen Relevanzprüfung RIS Justiz RS0120683 [insbesondere T10]; Danek , WK StPO § 271 Rz 45):

- die Protokollierung einer „Äußerung des Staatsanwalts, dass einer Neudurchführung im Hinblick auf die Rüge des 'nicht gesetzlichen Richters' und dem damit verbundenen Antrag auf Vertagung der Hauptverhandlung zur Herstellung des gesetzlichen Zustandes nicht zugestimmt werden kann“ – fand doch überdies eine „Neudurchführung“ der Hauptverhandlung (auf die vielmehr gerade verzichtet wurde) ohnehin gar nicht statt;

- „dass auch bei Fortsetzen der Hauptverhandlung nach Abweisung des Antrags des Staatsanwaltes“ (gemeint: auf Vertagung der Hauptverhandlung – ON 196 S 1 verso) „der Einwand des Staatsanwaltes, es handelt sich beim Vorsitzenden um einen 'nicht gesetzlichen Richter' aufrecht erhalten wurde und nur unter dieser Maßgabe weiterverhandelt wurde“ – kommt es doch überdies keineswegs darauf an, ob eine (hier ohnehin nicht rechtzeitige) Geltendmachung des angeblich Nichtigkeit aus Z 1 begründenden Tatumstands in oder außerhalb der Hauptverhandlung erklärt wird (RIS Justiz RS0097452 [T6]),

ferner die (übrigens ohnehin sinngemäß erfolgte – ON 196 S 1 verso ff) Protokollierung

- (gemeint: des Vorbringens des Staatsanwalts), „dass der Umstand, dass der vorsitzende Richter Mag. Jürgen S***** in der Geschäftsverteilung des Landesgerichtes Wels für das Jahr 2016 (Fassung vom 1. 10. 2016) nicht aufscheint, erst am Vorabend zur Hv bekannt wurde“ und

- „dass der öffentliche Ankläger in Zusammenhang mit seinem Vorbringen zum 'nicht gesetzlichen Richter' die Geschäftsverteilungen des Landesgerichtes Wels für das Jahr 1. 1. 2016 bis 31. 12. 2016 vom 1. 10. 2016, für das Jahr 1. 1. 2015 bis 31. 12. 2015 vom 16. 12. 2014 und für das Jahr 1. 1. 2014 bis 31. 12. 2014 vom 20. 12. 2013 vorlegte und diese zum Akt genommen wurden.“

Damit ist auch die Beschwerde gegen den Beschluss des Vorsitzenden des Schöffengerichts vom 23. Jänner 2017, GZ 11 Hv 35/14g 207, erledigt, weil die Nichtigkeitsbeschwerde auch im Fall der beantragten Berichtigungen erfolglos bleiben würde (RIS Justiz RS0126057 [insbesondere T2]).

Das weitere, auf Z 5 und Z 9 lit a gestützte Vorbringen verkennt die Verschiedenheit der Anfechtungskalküle (vgl RIS Justiz RS0115902):

Während tatsächlich getroffene Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (zu diesem Begriff Ratz , WK StPO § 281 Rz 398 f) – nach Maßgabe der in § 281 Abs 1 Z 5 StPO genannten fünf Kategorien von Begründungsfehlern – mit Mängelrüge bekämpft werden können (instruktiv dazu statt vieler: 13 Os 143/15a), kann das Fehlen von (durch Verfahrensergebnisse jedoch indizierten) Feststellungen zu bei der rechtlichen Beurteilung nicht in Anschlag gebrachten Tatbestandsmerkmalen – als Feststellungsmangel (zum Begriff Ratz , WK StPO § 281 Rz 600) – mit Rechtsrüge (hier: Z 9 lit a) releviert werden.

Die Beschwerde – welche ua aus Z 9 lit a einleitend auf ihre „Ausführungen zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5 StPO“ verweist – lässt weitgehend nicht erkennen, ob sie (inhaltlich) Begründungs- (Z 5) oder Feststellungsmängel (Z 9 lit a) geltend machen will. Sich aus dieser Art der Rechtsmittelausführung ergebende Unklarheiten gehen zu ihren Lasten (RIS Justiz RS0100183).

Indem das Vorbringen zur Mängelrüge Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) von Feststellungen bloß behauptet, ohne diese angeblich „undeutlichen“ Konstatierungen (auch nur) zu benennen, bezeichnet es den Nichtigkeitsgrund nicht deutlich und bestimmt (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO; vgl RIS Justiz RS0130729).

Ebenso wenig gegen konkrete Feststellungen über entscheidende Tatsachen gerichtet ist der pauschale Einwand, das Erstgericht habe es verabsäumt, „sich mit allen maßgeblichen Indizien auseinander zu setzen“ (Z 5 zweiter Fall).

Das Erstgericht indes ging unmissverständlich davon aus, es könne („mit der für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit“) nicht festgestellt werden, dass der Angeklagte die ihm zur Last gelegten Taten begangen hat (US 4 bis 7).

Nominell aus Z 5, der Sache nach aus Z 9 lit a fordert die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf bestimmte Verfahrensergebnisse Feststellungen zu einer Reihe von „Indizien“ ein, um daraus – gestützt auf Z 9 lit a – weitere Sachverhaltsannahmen zu einer „geschlossenen Indizienkette“ abzuleiten, die bei „richtiger rechtlicher Würdigung“ – worunter sie ihre eigenständig entwickelten, dem Urteilsinhalt entgegengesetzten Beweiswerterwägungen versteht – „zu einer Verurteilung des Angeklagten geführt“ hätten.

Die oben erwähnten – aus Z 5 demnach unbekämpft gebliebenen – (Negativ )Feststellungen stehen einem anklagekonformen Schuldspruch aber jedenfalls entgegen. Damit geht die prozessordnungswidrig davon abweichende (RIS Justiz RS0099810, RS0118580 [insbesondere T14]), ohnedies nicht an den Kriterien erfolgreicher Freispruchsanfechtung (RIS Justiz RS0127315) orientierte Rechtsrüge von vornherein ins Leere.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).