10Ob507/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten Mag.Engelmaier sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer, Dr.Ehmayr und Dr.Steinbauer als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 13.März 1994 verstorbenen Dipl.Ing.Johann Otto H*****, infolge Revisionsrekurses des Dr.Ludwig D*****, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 6.Februar 1995, GZ 3 R 229/94-69, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Hartberg vom 10. Mai 1994, GZ A 314/94s-27, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der am 13.3.1994 verstorbene Erblasser hinterließ seine Ehegattin, Dr.Brigitte H, und drei Kinder aus seiner geschiedenen Ehe mit Andrea H: die am 21.5.1975 geborene, volljährig erklärte Catharine, den am 8.3.1977 geborenen, damals noch mj. Maximilian und die am 28.3.1978 geborene mj. Felicitas. Letztere setzte er in seiner letztwilligen Verfügung vom 3.3.1988 als Alleinerbin ein. Den beiden anderen Kindern vermachte er Legate von je 5,000.000,-- S. Die letztwillige Verfügung umfaßt ua noch folgende Anordnungen: "4. Meine Alleinerbin darf erst nach Vollendung des 27. Lebensjahres die Verwaltung des Erbes übernehmen. 5. Ich bestelle meinen Freund Dr.Ludwig D*****, geboren am 11.5.1937, zum Verlassenschaftskurator und beauftrage ihn, für die Verwaltung des Erbes bis zur Vollendung des 27. Lebensjahres meiner Tochter Felicitas Sorge zu tragen. Meine Alleinerbin hat bis zur Vollendung des 27. Lebensjahres die Stellung einer Fruchtnießerin. 6. Ich trage meinen Kindern bei sonstigem Verlust ihrer Ansprüche auf, dafür zu sorgen, daß meine geschiedene Frau Andrea, welche mich viele Jahre mit Haß verfolgt und mir großen Schaden zugefügt hat, von der Verwaltung meines Vermögens ferngehalten wird." Im Nachtrag zum letzten Willen vom 3.3.1988 führte der Erblasser ua aus, seine geschiedene Frau habe gedroht, gegen ihn Anzeige wegen angeblicher Steuerhinterziehungen zu erstatten. Sie habe erklärt, nur dann bereit zu sein, für die Einstellung anhängiger Verfahren Sorge zu tragen und künftighin keine weiteren Verfahren gegen ihn einzuleiten, wenn er ihr zeitlebens die Herrschaft über sein Vermögen übertrage. Hierauf traf der Erblasser noch folgende Anordnung: "Sollte meine geschiedene Frau Andrea nach dem 4.3.1988, 24.00 Uhr, weitere Anzeigen direkt oder indirekt gegen mich erstatten oder Verfahren direkt oder indirekt gegen mich einleiten, welche die oben dargestellten oder ähnliche Ziele verfolgen, kommen meine Kinder Felicitas, Catharina und Maximilian erst nach dem Tod meiner geschiedenen Frau Andrea in den Genuß ihres Erbes bzw ihrer Legate. Diesfalls ersuche ich meinen Verlassenschaftskurator, Dr.Ludwig D*****, die Verwaltung meines gesamten Vermögens zu übernehmen und verfüge, daß bis zum Ableben meiner geschiedenen Frau Andrea die Erträgnisse aus meinen Betrieben und Vermögen zur Verbesserung und Erweiterung meiner Betriebe und zur Erhaltung meines Schlosses herangezogen werden. Meine Kinder erhalten in diesem Falle bis zum Tode meiner geschiedenen Frau Andrea nichts. Jedes meiner Kinder, welches diese Verfügung anficht, verliert seine Zuwendung aus meinem Testament und kommt diese Zuwendung jenem Kind bzw jenen Kindern zu gleichen Teilen zugute, welche (es) meinen letzten Willen respektiert...." Am 25.8.1993 schloß der Erblasser mit seiner Ehegattin einen Ehepakt und Pflichtteilsverzichtsvertrag. Darin verzichtete seine Ehegattin auf alle ihr zustehenden Ansprüche aus dem Titel des gesetzlichen Pflichtteilsrechtes einschließlich Schenkungspflichtteils- und Pflichtteilsanrechnungsrechtes.

Dr.Ludwig D***** (in der Folge Dr.D) beantragte seine Zulassung als Verlassenschaftskurator (ON 5).

Der Gerichtskommissär ersuchte um Bestellung eines Nachlaßverwalters, Annahme der Erbserklärung der mj. Felicitas und Bestellung der erbl Tochter Catharine zur Widerstreitsachwalterin des mj. Maximilian (ON 9).

Die mj. Felicitas gab vertreten durch ihre Mutter, Andrea H, aufgrund des Testamentes die bedingte Erbserklärung zum gesamten Nachlaß ab und beantragte unter Hinweis auf § 810 ABGB, ihr die Verwaltung und Besorgung des Nachlasses zu übertragen. Da Andrea H durch den Erblasser von der Verwaltung ausgeschlossen worden sei, sei diese dem Wirtschaftstreuhänder Dr.Wolff P***** als Verlassenschaftskurator zu übertragen (ON 15 und 18). Dieser erklärte, das Amt eines Sachwalters zur Besorgung und Verwaltung des Nachlasses übernehmen zu wollen und beantragte für den Fall seiner Bestellung, die Erbserklärung der Minderjährigen anzunehmen (ON 15).

Dr.D führte aus, daß er die letztwillig verfügte Einsetzung als "Verlassenschaftskurator" annehmen werde, aber nicht gewillt sei, diese Bestellung iS des Nachtrages des Erblassers (bis zum Ableben der geschiedenen Frau Andrea) auszuüben. Er gedenke, für den Fall seiner Bestellung zum Nachlaßverwalter die erbl Witwe als Geschäftsführerin anzustellen und mit der Verwaltung von Gut H zu betrauen (ON 16).

Die erbl Tochter Catharine beantragte im eigenen Namen und als für ihren mj Bruder Maximilian zu bestellende Widerstreitsachwalterin die Schätzung und Inventarisierung des Nachlaßvermögens zur Klärung, ob eine Pflichtteilsverletzung vorliege.

Das Erstgericht nahm die bedingte Erbserklärung der erbl Tochter mj Felicitas an (Punkt 1.), überließ der Erbin die Besorgung und Verwaltung der Verlassenschaft, bestellte zur Ausübung der Nachlaßverwaltung Dr.Wolff P***** zum Sachwalter und wies den Antrag Dr.Ds, ihn zum Verlassenschaftskurator zu bestellen, ab (Punkt 2.), bestellte die erbl Tochter Catharine zur Widerstreitsachwalterin ihres mj Bruders Maximilian zwecks Wahrung und Durchsetzung seiner Pflichtteilsansprüche (Punkt 3.) und erkannte einem allfälligen Rechtsmittel gegen diesen Beschluß keine aufschiebende Wirkung zu (Punkt 4.). Punkt 3. seiner Entscheidung begründete das Erstgericht im wesentlichen mit § 145 c ABGB. Der vom Erblasser bestimmte Verwalter Dr.D sei wegen der Abneigung der mj. Erbin und ihrer Mutter und gesetzlichen Vertreterin ihm gegenüber als Sachwalter nicht geeignet. Hingegen erscheine Dr.Wolff P***** nicht nur fachlich, sondern auch persönlich bestens geeignet.

Gegen diesen Beschluß erhoben Dr.D und die erbl Witwe Rekurse. Das Rekursgericht wies den Rekurs der Witwe zurück und gab dem Rekurs Dr.Ds nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000,-- S übersteigt und daß gegen die abweisende Entscheidung der ordentliche Revisionsrekurs nach § 14 Abs 1 AußStrG zulässig sei.

Ob die Voraussetzungen für die Bestellung eines Verlassenschaftskurators im eigentlichen Sinne vorliegen, sei nicht näher zu prüfen gewesen. Die auf § 816 ABGB zu stützenden Anordnungen des Erblassers seien jedenfalls so zu verstehen, daß Dr.D die Stellung eines "verwaltenden Testamentsvollstreckers" zukommen sollte, dem Überwachungs- und Verwaltungsaufgaben übertragen werden, die über die Beendigung des Abhandlungsverfahrens hinausreichten. In diesem Sinne fasse offensichtlich auch der Rekurswerber die Intentionen des Erblassers auf, wenn er seine Bestellung zum "Verlassenschaftskurator" mit der Aufgabe eines "Vermögensverwalters des ruhenden Nachlasses" beantrage. Entgegen der Meinung des Rekurswerbers sei nicht er, sondern die Mutter der mj Alleinerbin als deren gesetzliche Vertreterin zur Abgabe der Erbserklärung berechtigt gewesen. Das Rekursgericht schließe sich der E 6 Ob 636, 637/92 JBl 1993, 310 an, nach der die Rechte des "verwaltenden Testamentsvollstreckers" hinter dem Verwaltungs- und Benützungsrecht des Erben zurücktreten. Der Nachlaßverwalter müsse sich damit begnügen, auf den Erben einzuwirken, die Anordnungen des Erblassers zu befolgen. Ein vom Erblasser bestimmter Machthaber sei nur dessen Machthaber, nicht jener des Erben. Daher habe er keine Befugnis zur Vertretung des Erben, wenn dieser die vom Erblasser erteilte Vollmacht widerrufe oder ihm keine eigene Verwaltungsvollmacht erteile oder eigene konkurrierende Verwaltungshandlungen setze. Der Erblasser habe nur die Möglichkeit, den Erben durch entsprechende Verfügungen, insbesondere durch auflösende Bedingungen oder Auflagen, zu veranlassen, dem von ihm gewünschten Nachlaßverwalter Vollmacht zu erteilen, um eine Verwirkung des Nachlasses zu vermeiden. Im Zweifel sei allerdings eine solche den Erben stark belastende Auslegung abzulehnen. Bei einem mj Erben sei die (Ausübung der) Verwaltung des Nachlasses seinem gesetzlichen Vertreter zu überlassen. Da die obsorgeberechtigte Mutter der Erbin als Nachlaßverwalterin ausscheide, sei für die Ausübung der Besorgung und Verwaltung des Nachlasses ein Sachwalter zu bestellen. Die vertretungsbefugte Mutter sei allerdings berechtigt, dem vom Erblasser eingesetzten Verwalter namens der Erbin die Erteilung einer (eigenen) Verwaltungsvollmacht zu verweigern, weil darin noch kein Akt der Vermögensverwaltung zu erblicken sei. Damit scheide Dr.D als Sachwalter für die Ausübung der der mj Erbin zustehenden Besorgung und Verwaltung des Nachlasses aus. Im übrigen habe der Rekurswerber selbst erklärt, eine Bestellung zum Sachwalter der mj Erbin nicht annehmen zu wollen, weil er vom Erblasser als "Verwalter des gesamten Nachlasses" bestimmt worden sei. Die Abweisung des Antrages Dr.Ds auf Bestellung zum "Verlassenschaftskurator" durch das Erstgericht sei nur als Entscheidung darüber zu verstehen, wer im Zusammenhang mit der Überlassung des Nachlasses gemäß § 810 ABGB und § 145 AußStrG als Sachwalter zu bestellen sei. Die grundsätzliche Eignung des Rekurswerbers zum Vermögensverwalter könne nicht schon deshalb verneint werden, weil er den Erblasser rechtsfreundlich vertreten habe, zwischen dem und Andrea H mit Emotionen und Animositäten behaftete Verfahren geführt worden seien. Auf die Eignung komme es jedoch nicht an. § 145 c ABGB sei nämlich nicht anzuwenden, wenn es um das Verwaltungs- und Benützungsrecht des erbserklärten Erben gehe, dem gegenüber letztwilligen Verwaltungsanordnungen Vorrang zukomme. Hinsichtlich der Punkte 3. und 4. sei der Rekurs nicht ausgeführt.

In seinem Revisionsrekurs erklärt Dr.D, den Beschluß des Rekursgerichtes "zur Gänze" zu bekämpfen. Er macht Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, den angefochtenen Beschluß dadurch abzuändern, daß die Anträge der Erbin, ihr die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses zu überlassen und Dr.Wolff P***** zur Ausübung der Nachlaßverwaltung zum Sachwalter zu bestellen, abgewiesen und der Revisionsrekurswerber zum Verlassenschaftskurator bestellt werden; allenfalls mögen die vorinstanzlichen Beschlüsse aufgehoben werden.

Aus den im Revisionsrekurs gestellten Anträgen ergibt sich im Zusammenhang mit den Rechtsmittelausführungen, daß sich der Revisionsrekurs - entgegen der Rechtsmittelerklärung - nur gegen den Punkt 2. des erstgerichtlichen Beschlusses bestätigenden Teil der rekursgerichtlichen Entscheidung richtet.

Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, das Rekursgericht habe seine Bestellung zum Verlassenschaftskurator durch den Erblasser unrichtigerweise als die eines "verwaltenden Testamentsvollstreckers" beurteilt. Bei Berücksichtigung des wahren Willens des Erblassers sei der Revisionsrekurswerber zum Verlassenschaftskurator bestellt, also mit der Verwaltung des ganzen Nachlasses während der Dauer des Verlassenschaftsverfahrens betraut und darüber hinaus für die Zeit nach der Einantwortung mit der Verwaltung des Erbes bis zur Vollendung des 27. Lebensjahres der Erbin beauftragt worden. Durch die letztwillige Bestellung sei er nicht Verlassenschaftskurator im eigentlichen Sinne der §§ 77 f AußStrG. Eine letztwillige Betrauung sei in entsprechender Anwendung des § 78 leg cit zulässig und gelte als ein den Erben verpflichtender Auftrag. Durch die Bestellung eines eigenen Nachlaßverwalters könne der Erblasser die Verwaltung durch die Erben gemäß § 810 ABGB ausschließen. Das Abhandlungsgericht sei an diese Anordnung gebunden und müsse den vom Erblasser Benannten auf Antrag zum Vertreter bestellen. Der Erbe könne die Abberufung des Verwalters nur im streitigen Verfahren begehren. Die Anordnung des Erblassers sei auch nach den §§ 282 und 196 ABGB für das Gericht bindend. Es habe dem Willen des Erblassers zu entsprechen, wenn sich der vom Erblasser bestimmte Verwalter für das Amt eigne. Das Verwaltungsrecht des Erben nach § 810 ABGB sei in solchen Fällen ausgeschlossen. Als Rechtsanwalt sei der Rechtsmittelwerber ohne Zweifel für das Verwalteramt geeignet.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Im Fall der E GlU 2076 hatte der Erblasser einen Testamentsexekutor mit der Bestimmung ernannt, daß sich dieser den Besitz der Verlassenschaft zu setzen habe. Der Oberste Gerichtshof führte damals aus, der Erbe könne nach § 810 ABGB die Überlassung des Erbvermögens zur Besorgung und Benutzung ua deshalb verlangen, weil die Verpflichtung der Testamentsvollzieher zur Obsorge für die genaue Erfüllung des letzten Willens nicht erfordere, daß sie selbst auch die Verlassenschaft verwalten.

Rappaport, Zum Problem des Testamentsvollstreckers im österreichischen Recht ZBl 1928, 770 lehrt, eine Nachlaßverwaltung, die, auf letztwilliger Anordnung beruhend, vom Willen des Erben unabhängig und gegen ihn durchsetzbar sei, sei statthaft. Wie der Erbe müsse auch der Testamentsvollstrecker um die Übergabe der Nachlaßverwaltung ansuchen. Gegen die Übertragung der Nachlaßverwaltung auf die Erben könne er Rekurs einbringen. Bei Übergabe des Nachlasses in die Verwaltung des Testamentsvollstreckers sei ein Inventar zu errichten. Eine die Einantwortung überdauernde verwaltende Testamentsvollstreckung werde wohl in der Einantwortungsurkunde ersichtlich zu machen sein (777).

In der E NZ 1933, 114 verneinte der Oberste Gerichtshof die Voraussetzungen des § 16 AußStrG und führte aus: Da der Nachlaßverwalterin dieses Amt im Testament des Erblassers eingeräumt worden sei, sei das Abhandlungsgericht durch den Willen des Erblassers gebunden. Es stehe weder ihm noch den Erben das Recht zu, diese Vollmacht nach Belieben zu widerrufen.

Grüll, Testamentsvollstrecker und Abhandlungspfleger NZ 1956, 38 führt zutreffend aus, die Nachlaßverwaltung stehe dem Testamentsvollstrecker als solchem keineswegs zu (39).

In dem zu SZ 40/70 entschiedenen Fall war dem Testamentsvollstrecker letztwillig aufgetragen, ein Safe zu beheben, die Wertpapiere zu liquidieren und den Erlös einem Dritten zu überlassen. Der Testamentsvollstrecker beantragte eine diesbezügliche Ermächtigung. Die erbserklärte Erbin, der die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses überlassen worden war, sprach sich dagegen aus. Der Oberste Gerichtshof stellte den abweisenden Beschluß des Erstgerichtes wieder her und führte aus: § 816 ABGB müsse mit § 810 ABGB und § 145 AußStrG in Einklang gebracht werden. Durch die Überlassung der Besorgung und Verwaltung des Nachlasses an die Erbin schließe diese jede andere Person von Verfügungen über den Nachlaß oder über einzelne zum Nachlaß gehörende Gegenstände gegen ihren Willen aus. Deshalb komme Schell in Klang1 zu dem zutreffenden Schluß, daß der Testamentsvollstrecker die Verpflichtung, Anordnungen des Erblassers persönlich zu vollziehen, nur in Ausnahmsfällen erfüllen könne, daß er sich aber dann, wenn ihm nicht auch die Nachlaßverwaltung übertragen worden sei, damit begnügen müsse, auf den Erben einzuwirken, die Anordnungen des Erblassers zu vollziehen und entsprechende Verfügungen des Abhandlungsrichters zu veranlassen. Das Rekursgericht habe daher in unzulässiger Weise in die Rechte der Erbin eingegriffen.

Iro, Ist der Testamentsvollstrecker in die Einantwortungsurkunde einzutragen? NZ 1977, 18 untersucht in diesem Zusammenhang die Gestaltungen, in denen dem Testamentsvollstrecker die Verwaltung des vererbten Vermögens übertragen wird, also die Fälle des "verwaltenden" Testamentsvollstreckers, was "allgemein für zulässig gehalten" werde (FN 10 mwN).

In seinem eingehenden Aufsatz Letztwillige Verwaltungsanordnungen JBl 1981, 72 unterscheidet Bydlinski selbständig auftretende Verwaltungsanordnungen und solche, die mit der Ernennung eines Testamentsvollstreckers in Verbindung stehen, dem auch Verwaltungsaufgaben übertragen werden (72). Das Gesetz sehe selbst einen "verwaltenden Testamentsvollstrecker" vor. Der Erblasser könne dem Testamentsvollstrecker über seine bloß überwachenden Funktionen hinaus auch Verwaltungsaufgaben übertragen (73 mwN in FN 8, 74). § 816 Satz 2 Variante 1 ABGB biete eine taugliche Grundlage für die Verwaltungsanordnungen des Erblassers (74). Der Erblasser könne auch einen "bloßen", nicht mit zusätzlichen Überwachungsfunktionen ausgestatteten Nachlaßverwalter (für den Nachlaß überhaupt oder für einzelne Aufgaben) ernennen (74). Die nach allgemeinen Grundsätzen begründbaren Verwaltungs- und Vertretungsrechte eines Testamentsvollstreckers als Verlassenschaftskurators seien infolge der subsidiären Stellung des letzteren jedenfalls durch § 810 ABGB und § 145 AußStrG, der die erstgenannte Bestimmung näher ausführe, beschränkt. Sie treten hinter dem Verwaltungs- und Benützungsrecht des erbserklärten und genügend ausgewiesenen Erben zurück. Als Verlassenschaftskurator wäre der verwaltende Testamentsvollstrecker daher jedenfalls zu entheben, wenn die Voraussetzungen des § 810 ABGB beim Erben vorlägen (75). Die Anwendung der Regeln über den "Machthaber" auf den verwaltenden Testamentsvollstrecker führe zu folgenden Überlegungen: Da dieser für den Todesfall bestellt sei, sei der Tod des Erblassers nicht geeignet (§ 1022 ABGB), seine Befugnisse aufzuheben. Jedoch seien Auftrag und Vollmacht, also die Stellung als "Machthaber", nach allgemeinen Grundsätzen frei widerrufbar (§ 1020 ABGB). Diese Grundsätze seien im Rahmen des § 816 ABGB für die verwaltende Funktion des Testamentsvollstreckers nicht erkennbar modifiziert. Daraus folge, daß der Erbe die etwaige verwaltende Seite der Testamentsvollstreckung (sowie die "reine" Nachlaßverwaltung) widerrufen könnte. Die Anordnung einer verwaltenden Testamentsvollstreckung wirke also jedenfalls zunächst nach dem Tod des Erblassers. Im Rahmen der Verwaltungsanordnung sei zunächst für die Betreuung des Nachlasses gesorgt. Erlange aber der Erbe die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses oder sei ihm dieser schon eingeantwortet, so könne er die ihm etwa unangenehme Nachlaßverwaltung widerrufen (77).

In der E JBl 1993, 310 hatte sich der Oberste Gerichtshof mit folgendem Sachverhalt zu befassen: Die Erblasserin setzte ihre beiden Enkelinnen je zur Hälfte als Erben ein, bestimmte aber, daß sie über die Erbschaft erst nach dem 1.1.1998 verfügen könnten. Bis dahin bestimmte sie einen Verwalter des Nachlasses, der den Erben lediglich die allenfalls anfallenden Erträgnisse auszufolgen habe. Das Erstgericht antwortete den Nachlaß den Erbinnen ein. Der Rekurs und der Revisionsrekurs des letztwillig bestimmten Nachlaßverwalters blieben erfolglos. Der Oberste Gerichtshof führte unter Bezugnahme auf die Ausführungen Bydlinskis in JBl 1981, 72 und Welsers in Rummel2 § 816 Rz 13 ua aus, ein vom Erblasser bestimmter Machthaber sei nur dessen Machthaber, nicht jener des Erben. Es stehe ihm daher keine Befugnis zur persönlichen Vertretung des Erben zu, wenn dieser die vom Erblasser erteilte Vollmacht widerrufe oder ihm keine eigene Verwaltungsvollmacht erteile oder eigene konkurrierende Verwaltungshandlungen setze. Der Erblasser habe daher nur die Möglichkeit, durch entsprechende Verfügungen, insb durch auflösende Bedingungen oder Auflagen, den Erben zu veranlassen, dem vom Erblasser gewünschten Nachlaßverwalter Vollmacht zu erteilen, um eine Verwirkung des Nachlasses zu vermeiden. Es entspreche allerdings einhelliger Lehre und Rechtsprechung, daß im Zweifel dh wenn die Anordnung des Erblassers nicht völlig eindeutig und zweifelsfrei eine Bedingung oder Auflage mit der Wirkung einer Resolutivbedingung darstelle, eine solche den Erben stark belastende Auslegung abzulehnen ist. Im Zweifel könne ein Wille des Erblassers nicht angenommen werden, daß der Erbe den Nachlaß verlieren solle, wenn er gegen die Verwaltungsanordnungen des Erblassers verstoße. Die Vorinstanzen seien daher zutreffend davon ausgegangen, daß die getroffene Verwaltungsanordnung durch den vom Erblasser bestimmten Machthaber nicht durchsetzbar und das Verlassenschaftsverfahren daher ohne dessen Beteiligung nur mit den erbserklärten Erben durchzuführen und zu beenden war.

In letzter Zeit befaßten sich Sprung/Fink in JBl 1996, 205 eingehend mit der "Letztwillig angeordneten Nachlaßverwaltung im österreichischen Recht". In Lehre und Rechtsprechung finde sich häufig der Satz, daß der Testamentsvollstrecker "als solcher" auf Überwachungsrechte beschränkt sei, diesem sohin eine Verwaltung des Nachlasses nicht zustehe. Damit solle freilich nur zum Ausdruck gebracht werden, daß die Einsetzung als "Testamentsvollstrecker" für sich allein keine Übertragung solcher Verwaltungsbefugnisse umfaßt. Die hM bejahe die Frage, ob der Erblasser den Testamentsvollstrecker oder eine andere Person durch besondere Anordnung rechtswirksam mit einzelnen Akten der Nachlaßverwaltung, aber auch mit der Verwaltung (und Vertretung) des gesamten Nachlasses betrauen kann (208 mwN in FN 17). Lediglich vereinzelt werde - freilich ohne überzeugende Begründung - die Rechtsmeinung vertreten, daß dem Testamentsvollstrecker die Verwaltung des Nachlasses selbst dann nicht zustehe, wenn ihn der Erblasser dazu ermächtigt habe (208 FN 19). Ginge man von dieser Auffassung aus, so wäre wohl auch die Bestellung einer nur mit der Verwaltung des Nachlasses betrauten Person (eines "reinen" Nachlaßverwalters) rechtlich unwirksam. Die Autoren fassen ihre Meinung dahin zusammen: Der Erblasser könne den Testamentsvollstrecker oder eine andere Person mit der Verwaltung und Vertretung des gesamten Nachlasses oder von Teilen des Nachlasses (zB eines Unternehmens) betrauen ("verwaltender" Testamentsvollstrecker, "reiner" Nachlaßverwalter). Eine solche Nachlaßverwaltung könne nicht nur bis zur Einantwortung, sondern auch erheblich darüber hinaus angeordnet werden. Der so eingesetzte Verwalter habe gegenüber dem Nachlaß (den Erben) die Stellung eines Machthabers iSd §§ 1002 ff ABGB. Er habe in den vom Erblasser gesetzten sachlichen und zeitlichen Grenzen den Nachlaß zu verwalten und insoweit diesen (die Erben) zu vertreten. Eine solche Befugnis entfalte gegenüber den Erben nur obligatorische Wirkung: Diese seien (bei sonstigem Wirksamwerden der vom Erblasser allenfalls festgesetzten Sanktionen) verpflichtet, die Verwaltung des Nachlasses zu dulden und diese nicht zu behindern. Insb dürften sie die Nachlaßverwaltung während der festgelegten Dauer nicht grundlos widerrufen; ein dennoch erklärter Widerruf (§ 1020 ABGB) sei aber wirksam. Um die Erben von einem solchen Widerruf oder von Behinderungshandlungen abzuhalten, könne der Erblasser die Rechtsinstitute der (auflösenden) Bedingung sowie der Auflage einsetzen; etwa in der Form, daß ein Erbe oder Vermächtnisnehmer, der das Testament anficht oder eine Auflage nicht erfüllt, auf den Pflichtteil gesetzt werden. Behindere oder vereitle diesfalls ein Erbe die angeordnete Nachlaßverwaltung, indem er etwa die erforderliche Vollmacht nicht erteilt, die Verwaltung vor Ablauf der festgesetzten Dauer ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes widerruft etc, so sei er auf den Pflichtteil gesetzt. Die Grenzen, in denen der Erblasser den Erben eine Nachlaßverwaltung auferlegen könne, würden durch die guten Sitten, das Pflichtteilsrecht sowie in zeitlicher Hinsicht durch eine sinngemäße Anwendung der §§ 611 f ABGB abgesteckt. Bei der Beendigung der Funktion eines "verwaltenden Testamentsvollstreckers" sei zwischen den beiden Funktionen zu unterscheiden: Der Testamentsvollstrecker, der die Beendigung seiner Funktion anstrebe, habe diese durch einen Enthebungsantrag beim Verlassenschaftsgericht zu erwirken; einem solchen Antrag sei bei Vorliegen wichtiger Gründe Folge zu geben. Unter diesen Voraussetzungen könnten auch die von der Nachlaßverwaltung betroffenen Erben (Vermächtnisnehmer) die gerichtliche Enthebung des Testamentsvollstreckers erwirken. Da die Funktion des Nachlaßverwalters den Regeln über den "Bevollmächtigungsvertrag" (§§ 1002 ff ABGB) unterliege, könne der die Beendigung seiner Tätigkeit anstrebende Verwalter das Auftrgs- (und Bevollmächtigungs-)verhältnis aufkündigen (§ 1021 ABGB). Auch die betroffenen Erben (Legatare) könnten die Verwaltung widerrufen (§ 1020 ABGB). Ein Enthebungsbeschluß des Abhandlungsgerichtes sei nicht erforderlich; falls er dennoch ergehe, entfalte er nur deklaratorische Wirkung (217 f).

Soweit der Revisionsrekurswerber die Überlassung der Besorgung und Verwaltung des Nachlasses an die erbserklärte Erbin bekämpft und vermeint, das Verwaltungsrecht der Erbin wäre durch die letztwillig verfügte Bestellung eines Nachlaßverwalters mit bindender Wirkung für das Abhandlungsgericht ausgeschlossen worden, kann er sich zwar auf die von Welser in Rummel2 I § 810 Rz 8 sowie § 816 Rz 12 und 17 sowie in dessen vorgelegtem Privatgutachten unter Hinweis auf die ältere Rechtsprechung (insb NZ 1933, 114) vertretene Rechtsansicht berufen. Diese steht aber, wie sich aus den bereits angeführten Zitaten ergibt, mit der jüngeren Rechtsprechung (JBl 1993, 310) und der überwiegenden Lehre (Bydlinski in JBl 1981, 72; Sprung/Fink in JBl 1996, 205) nicht in Einklang. In diesem Zusammenhang sei auch auf Kralik, Erbrecht 28 hingewiesen, der sogar die Meinung vertritt, den Erben könne ihr Anspruch auf Besorgung und Verwaltung des Nachlasses durch eine letztwillige Verfügung des Erblassers (zB Einsetzung eines Nachlaßverwalters) überhaupt nicht entzogen werden, denn sie erfließe aus dem Erbrecht. Das Gegenteil lasse sich nicht durch einen Analogieschluß aus § 145 c Abs 2 und 3 und § 196 ABGB ableiten. Diese Gesetzesstellen setzten nämlich voraus, daß der, der die Zuwendung erhält, in seiner Geschäftsfähigkeit beschränkt ist. Einem voll geschäftsfähigen Erben könne daher kein gesetzlicher Vertreter aufgezwungen werden, und zwar auch nicht bei Ausübung seines Verwaltungsrechtes am Nachlaß. Der Erbe, dem die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses überlassen wurde, habe die Rechte und Pflichten eines Verlassenschaftskurators (§ 145 Abs 1 Satz 2 AußStrG).

Der erkennende Senat sieht keinen Anlaß, von der insb in der E JBl 1993, 310 unter Hinweis auf Bydlinski aaO vertretenen und vom Rekursgericht übernommenen Rechtsmeinung abzugehen.

Die vom Revisionsrekurswerber vertretene Rechtsmeinung, die letztzit Entscheidung wäre auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden, weil es im letzten Willen Bedingungen und Auflagen gäbe, die für den Fall der Nichtbefolgung durch die Erben bzw Legatare zum Verlust ihres Erbrechtes bzw ihrer Legate geführt hätten, ist unrichtig. Im Punkt 6. der letztwilligen Verfügung hat der Erblasser seinen Kindern zwar bei sonstigem Verlust ihrer Ansprüche aufgetragen, dafür zu sorgen, daß seine geschiedene Frau Andrea ..... von der Verwaltung seines Vermögens ferngehalten wird. Daß dieser Auftrag von den Kindern nicht eingehalten wurde, ist aber nicht hervorgekommen.

Auch Kralik aaO vertritt die Ansicht, daß der Erblasser dem nicht voll geschäftsfähigen Erben einen Kurator für das hinterlassene Vermögen ernennen kann. Dann sei diesem Kurator die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses zu übertragen. Diese Überlassung erfolge aber nicht kraft Gesetzes, sondern durch konstitutiven Beschluß des Abhandlungsgerichtes. Der Erbe, dem die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses überlassen wurde, habe die Rechte und Pflichten eines Verlassenschaftskurators (§ 145 Abs 1 Satz 2 AußStrG).

Dabei darf aber folgendes nicht übersehen werden:

Der Revisionsrekurswerber wurde zwar vom Erblasser in der letztwilligen Verfügung vom 3.3.1988 zum "Verlassenschaftskurator bestellt". Eine wirksame Bestellung von Kuratoren zur Abhandlung von Verlassenschaften kann jedoch nur durch das Gericht und nur in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen vorgenommen werden.

Nach § 77 Z 1 AußStrG hat die Abhandlungsbehörde von Amts wegen solche Kuratoren zu bestellen für minderjährige oder pflegebefohlene Erben, deren gesetzlichen Vertretern aus dem Grunde, weil entweder ihr eigenes Interesse mit dem ihrer Mündel, oder weil das Interesse der von ihnen vertretenen Mündel unter sich im Widerspruche steht, die Vertretung bei der Abhandlung untersagt ist (§§ 271 und 272 ABGB). Die Bestellung eines Kollisionskurators ist aber nicht nur unter den Voraussetzungen der bezogenen Gesetzesstellen möglich (JBl 1952, 268). Ein Bedürfnis zur Bestellung eines Kollisionskurators und damit zur analogen Anwendung des § 77 Z 1 AußStrG tritt auch dann auf, wenn ein Elternteil - wie im vorliegenden Fall - dem minderjährigen Kind ein Vermögen zugewendet und den anderen Elternteil von der Verwaltung ausgeschlossen oder einen Verwalter für das zugewendete Vermögen bestellt hat (§ 145 c Abs 3 ABGB). Dies hat der Erblasser dadurch getan, daß er der in seiner letztwilligen Erklärung vom 3.3.1988 ua seiner zur Alleinerbin eingesetzten mj Tochter Felicitas, bei sonstigem Verlust ihrer Ansprüche aufgetragen hat, dafür zu sorgen, daß ihre (für sie allein obsorgeberechtigte) Mutter von der Verwaltung seines Vermögens ferngehalten wird, und daß er Dr.D zum "Verlassenschaftskurator bestellt" hat. Damit "gingen diese (Verwaltungs)Befugnisse - nach § 145 c Abs 3 AußStrG in sinngemäßer Anwendung der Abs 1 und 2 dieser Gesetzesstelle" - "auf einen vom Gericht zu bestellenden Sachwalter über", wobei der vom Erblasser bestimmte Verwalter, "wenn er geeignet ist, vom Gericht für dieses Vermögen unter Ausschließung anderer von der Verwaltung zum Sachwalter zu bestellen ist."

Nun besteht kein Zweifel daran, daß der vom Erblasser bestimmte Verwalter Dr.D, bei dem es sich um einen Rechtsanwalt handelt, objektiv zur Verwaltung des Nachlasses geeignet ist. Im vorliegenden Fall darf aber - wie vom Erstgericht zutreffend ausgeführt wurde - bei der vom Gericht zu beurteilenden Prüfung der Eignung die Abneigung und Ablehnung der mj Erbin und deren obsorgeberechtigten Mutter gegen Dr.D als Rechtsvertreter des mit der genannten gesetzlichen Vertreterin verfeindeten und in Rechtsstreite verwickelten Erblassers nicht unbeachtet bleiben. Diese Umstände gehen zwar nicht so weit, daß sie einen Untauglichkeitsgrund für die Bestellung zum Vormund iSd § 194 ABGB darstellen würden. Die ablehnende Einstellung der mj Erbin und ihrer obsorgeberechtigten Mutter lassen es aber angezeigt erscheinen, im Interesse einer gedeihlichen Führung der Sachwalterschaft einen anderen Sachwalter zu bestellen, dem die mj Erbin und deren gesetzliche Vertreterin nicht ablehnend gegenüberstehen und gegen dessen Eignung nichts eingewendet wurde.

Entgegen der Rechtsansicht des Revisionsrekurswerbers bietet § 78 AußStrG keine geeignete Grundlage für seine Bestellung. Nach dieser Gesetzesstelle ist ein Kurator zu bestellen zur Verwaltung von Verlassenschaften, deren Erben gänzlich unbekannt sind, oder welche, obgleich sie bekannt sind, von ihrem Erbrechte ungeachtet der erfolgten Verständigung keinen Gebrauch machen.

Außer den angeführten und den sonst im Gesetz bezeichneten Fällen (§§ 690, 811, 812 ABGB) dürfen weder den großjährigen Erben, noch den Vormündern der Minderjährigen gegen ihren Willen vom Gerichte Kuratoren "aufgedrungen" werden (§ 79 Abs 1 AußStrG).

Die bezogenen Bestimmungen des ABGB regeln die hier nicht zutreffenden Fälle, daß der Erbe, der den durch Vermächtnisse erschöpften Nachlaß nicht selbst verwalten will, "um die Aufstellung eines Kurators anlangt" (§ 690); daß die Gläubiger ihre Ansprüche wider die Masse (den Nachlaß) anbringen und begehren, daß zu deren Vertretung ein Kurator bestellt werde (§ 811) und daß die Erbschaft von dem Vermögen des Erben abgesondert und von einem Kurator verwaltet wird (§ 812).

Auch § 816 ABGB und § 80 AußStrG bieten keine zwingende Grundlage für die Bestellung des Rechtsmittelwerbers zum Verlassenschaftskurator:

Nach § 816 ABGB wird der "Vollzieher (Exekutor) des letzten Willens" vom Erblasser "ernannt" und nicht vom Verlassenschaftsgericht bestellt.

Nach § 80 AußStrG kann dem Testamentsvollzieher allerdings in den in den §§ 77 bis 79 dieses Gesetzes erwähnten Fällen zugleich die Kuratel anvertraut werden, insofern er sie zu übernehmen fähig und bereit ist. Aus der Verwendung des Wortes "kann" folgt, daß das Verlassenschaftsgericht den Testamentsvollzieher auch bei Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht zum Verlassenschaftskurator bestellen muß. Nach § 280 ABGB ist bei der Auswahl des Sachwalters oder Kurators auf die Art der Angelegenheiten, die er zu besorgen hat, zu achten. Das Verlassenschaftsgericht ist jedoch dabei nicht daran gebunden, daß der Erblasser letztwillig einen "Verlassenschaftskurator" oder "Nachlaßverwalter" ernannt hat. Daß Dr.D nach der Art der Angelegenheit zur Verwaltung der Verlassenschaft geeignet wäre, wurde bereits oben ausgeführt. Dies trifft auch auf den vom Erstgericht bestellten Dr.P***** zu. Da dieser aber von der mj Erbin und deren gesetzlicher Vertreterin nicht abgelehnt wurde, ist die von den Vorinstanzen getroffene Auswahl nicht zu beanstanden.

Dem Revisionsrekurs ist daher nicht Folge zu geben.