10Ob47/13d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Schramm und die Hofrätin Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*****, vertreten durch Kaan Cronenberg Partner, Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagten Parteien 1. Dr. O*****, und 2. Mag. Dr. E*****, beide *****, beide vertreten durch MMag. Dr. Rainer Beck, Rechtsanwalt in Graz, 3. P*****, vertreten durch Schmid Horn, Rechtsanwälte in Graz, 4. R*****, 5. R*****, beide vertreten durch Stingl Dieter Rechtsanwälte OG in Graz, 6. E*****, vertreten durch MMag. Dr. Rainer Beck, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung, Beseitigung und Zahlung (Gesamtstreitwert 10.000 EUR), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 4. Juli 2013, GZ 3 R 6/13v 95, womit infolge Berufungen der beklagten Parteien das Urteil des Bezirksgerichts Graz Ost vom 2. September 2012, GZ 206 C 255/09k 89, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird im Ausspruch über die Abweisung des Unterlassungs und Beseitigungsbegehrens als Teilurteil bestätigt.

Die Entscheidung über die auf diesen Teil des Streitgegenstands entfallenden Kosten aller drei Instanzen bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Im Übrigen, also im Ausspruch über das Zahlungsbegehren in Höhe von 1.000 EUR sA und im Kostenpunkt, werden die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die auf diesen Teil des Streitgegenstands entfallenden Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die Liegenschaft des Klägers, EZ ***** GB ***** G*****, und jene der Beklagten, EZ ***** GB ***** G*****, die an dem darauf errichteten Haus Wohnungseigentum erworben haben, grenzen unmittelbar aneinander. Die unmittelbar an die Liegenschaft der Beklagten angrenzende Liegenschaft EZ ***** GB ***** G***** befindet sich im Alleineigentum der A*****. Auf der Grenze zwischen der Liegenschaft der Beklagten und jener der A***** steht eine schräg wachsende Birke (im Folgenden: Baum), die sich etwa zu zwei Drittel auf dem (allgemeinen Teil vom) Grundstück der Beklagten und zu einem Drittel auf jenem der A***** befindet. Der Baum ist etwa haushoch, weist einen Stammdurchmesser von ca 40 cm auf und hat durch seine sich ausbreitenden Wurzeln die auf der Liegenschaft EZ ***** an der Grundstücksgrenze zur Liegenschaft EZ ***** befindliche Mauer des Klägers über eine Länge von 2,5 m bis 3 m derart beschädigt, dass eine Abdeckplatte verschoben wurde und größere Steinmengen herausgebrochen sind. Durch das Wachstum des Baumes wird die Mauer weiter beschädigt werden. Es besteht eindeutig ein Zusammenhang zwischen Baumwachstum und Beschädigung der Mauer, wobei bisher ein Schaden in Höhe von ca 1.500 EUR eingetreten ist. Die Wurzeln des Baumes mit einem Durchmesser von etwa 10 bis 12 cm sind für die Standsicherheit des Baumes unabdingbar. Eine Entfernung der Wurzeln im Rahmen der Selbsthilfe seitens des Klägers ist daher nicht möglich. Die von den Wurzeln an der Mauer des Klägers hervorgerufenen Beschädigungen sind als ortsunüblich und wesentlich einzustufen. Durch die ausbrechenden Steinbrocken ist die Nutzung der Liegenschaft des Klägers eingeschränkt. Zudem droht der Baum umzustürzen und weitere Schäden anzurichten. A***** hat der Entfernung des Baumes zugestimmt.

Mit seiner am 17. 2. 2009 eingebrachten Klage begehrt der Kläger, die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig zu erkennen, die von dem auf der erwähnten Liegenschaft der Beklagten befindlichen Baum ausgehenden Immissionen in Form von herüberwachsenden Wurzeln auf seine Liegenschaft zu unterlassen, die erfolgte Störung zu beseitigen und ihm einen Schadenersatz in Höhe von 1.000 EUR sA für die durch den Baum beschädigte Mauer zu bezahlen. Er brachte soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist im Wesentlichen vor, die Beklagten würden eine einheitliche Streitpartei iSd § 14 ZPO bilden, weil die Abwehr unzulässiger Immissionen als nachbarrechtlicher Anspruch nach § 364 Abs 2 ABGB eine Eigentumsfreiheitsklage darstelle. Es sei daher nicht die Eigentümergemeinschaft sondern es seien die einzelnen Miteigentümer passiv klagslegitimiert. Den Beklagten sei infolge des nachbarrechtlichen Rücksichtnahmegebots die von diesem Baum ausgehende positive Immission zu untersagen, da dadurch die ortsübliche Benutzung seines Grundstücks wesentlich beeinträchtigt und ein unzumutbarer Zustand durch den Baum herbeigeführt worden sei, welcher nicht durch leichte und einfache Ausübung des Selbsthilferechts beseitigt werden könne. Sein Garten könne wegen der Gefahr des umstürzenden Baumes nicht mehr entsprechend genutzt werden. Da die Beklagten das Ausbreiten der Wurzeln des Baumes rechtswidrig und schuldhaft nicht verhindert bzw den Baum nicht entfernt hätten, hätten sie für den an der Mauer des Klägers bereits eingetretenen Schaden in Höhe von jedenfalls 1.000 EUR einzustehen. Darüber hinaus bestehe die Gefahr, dass der Baum durch das nicht mehr verfestigte Wurzelwerk den Halt verliere, anlässlich eines Sturmes umfalle und das Eigentum des Klägers noch mehr schädigen werde.

Die Beklagten wendeten soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist im Wesentlichen mangelnde Passivlegitiomation ein. Zur Klagsführung sei lediglich die Eigentümergemeinschaft passiv legitimiert, weil es sich um eine Angelegenheit der Verwaltung handle. Darüber hinaus befinde sich der gegenständliche Baum auch im Miteigentum der A*****, weshalb insoweit eine notwendige Streitgenossenschaft iSd § 14 ZPO vorliege und der Kläger auch A***** in Anspruch hätte nehmen müssen. Weiters bestehe der Anspruch auf Unterlassung und Beseitigung nicht zu Recht, weil vom Baum keine Gefahr für die Liegenschaft des Klägers ausgehe und ihm daher nur das Recht auf Selbsthilfe nach § 422 ABGB, welcher eine lex specialis zu § 364 ABGB darstelle, zukomme. Eine unmittelbare Zuleitung liege keinesfalls vor.

Der Kläger hielt diesen Vorbringen entgegen, es liege keine notwendige Streitgenossenschaft iSd § 14 ZPO mit A***** vor, weil kein Miteigentum der A***** am gegenständlichen Baum bestehe bzw diese keine Einwände gegen die Beseitigung des Baumes habe und daher das Begehren des Klägers bereits vor Klagsführung anerkannt habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren vollinhaltlich statt. Es beurteilte den im Wesentlichen bereits eingangs wiedergegebenen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht dahin, dass die vom Kläger geltend gemachten nachbarrechtlichen Ansprüche einen Unterfall der Eigentumsfreiheitsklage darstellten, weshalb die Beklagten persönlich und nicht die Eigentümergemeinschaft passiv klagslegitimiert seien. Die Miteigentümerin des Grenzbaumes A***** habe nicht notwendigerweise mitgeklagt werden müssen. Können nämlich mehrere Miteigentümer des störenden Grundstücks auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, könne sich der Beklagte aussuchen, auf welchen Miteigentümer er greifen möchte. A***** hafte zwar als Mitinhaberin des Baumes dem Kläger solidarisch für dessen nachbarrechtlichen Anspruch, bilde aber mit den Beklagten keine einheitliche Streitpartei iSd § 14 ZPO. Da sie der Entfernung des Baumes zugestimmt habe, sei auch die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen nicht gegeben. Der nachbarrechtliche Anspruch nach § 364 Abs 2 ABGB bestehe neben dem Selbsthilferecht nach § 422 ABGB. Die Möglichkeit der negatorischen Abwehr könne sich aus den Kriterien der unmittelbaren Zuleitung oder wie hier bei erkennbarer Schädigung von Objekten am Nachbargrund ergeben. Das Klagebegehren bei positiven Immissionen umfasse die Unterlassung und Beseitigung der Einwirkungen, weil es sich beim Eindringen von Wurzeln in das fremde Grundstück um einen Dauerzustand handle, welcher weiterhin einen störenden Zustand darstelle. Der vom Kläger erhobene Unterlassungs und Beseitigungsanspruch bestehe daher zu Recht. Bäume seien in Analogie zu § 1319 ABGB als Werke zu betrachten. Die Beklagten hätten ihre Pflicht zur Rücksichtnahme verletzt, weil sie nicht jede zur Abwendung der Gefahr erforderliche Sorgfalt angewendet hätten. Da der Kläger durch die Wurzeln Schäden jedenfalls in Höhe des Klagsbetrags erlitten habe und eine ortsunübliche und wesentliche Beeinträchtigung eingetreten sei, sei auch der geltend gemachte Schadenersatzanspruch berechtigt.

Das Berufungsgericht wies in Stattgebung der Berufung der Beklagten das Klagebegehren zur Gänze ab. Es führte soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist im Wesentlichen aus, dass ein Immissionsabwehranspruch nach § 364 Abs 2 ABGB infolge einer konkreten Eigentumsgefährdung durch das Selbsthilferecht des § 422 ABGB nicht ausgeschlossen werde, wenn die Beeinträchtigung unter Bedachtnahme auf das nachbarrechtliche Rücksichtnahmegebot die ortsübliche Benutzung des Grundeigentums wesentlich beeinträchtige und einen unzumutbaren Zustand herbeiführe, der nicht durch eine leichte und einfache Ausübung des Selbsthilferechts beseitigt werden könne. Diese Voraussetzung sei im vorliegenden Fall erfüllt. Da derjenige, der durch einen Gesetzesverstoß einen Störungszustand geschaffen habe, weiter störe, solange dieser Zustand nicht beseitigt sei, folge seine Pflicht zum Handeln aus seinem vorangegangenen Verhalten. Wenn sich wie hier das widerrechtliche Verhalten der Störer nicht in einer vorübergehenden abgeschlossenen Handlung erschöpfe, sondern einen Dauerzustand herbeigeführt habe, umfasse der Anspruch auf Unterlassung auch das Recht, von den Verpflichteten die Beseitigung dieses gesetzwidrigen Zustands zu verlangen, soweit ihnen die Verfügung hierüber zustehe. Da die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustands ein Verschulden begründe, gebühre dem Kläger grundsätzlich auch Schadenersatz nach den allgemeinen Regeln. Dadurch sei aber für den Kläger im Ergebnis nichts gewonnen.

Es sei zwar der Einwand der Beklagten, nur die Eigentümergemeinschaft sei zur Klagsführung passiv legitimiert, infolge des Zusammenhangs zwischen Sachherrschaft und Störung nicht berechtigt, weil die Unterlassung von Immissionen keine Angelegenheit der Verwaltung der Liegenschaft darstelle und eine Unterlassungsklage nach § 364 Abs 2 ABGB als Sonderfall der negatorischen Eigentumsklage daher gegen alle Wohnungseigentümer als notwendige Streitgenossen und nicht gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft zu richten sei. Dies bedeute jedoch, dass die Klage gemäß § 14 ZPO nicht nur gegen sämtliche Miteigentümer (Wohnungseigentümer) der EZ ***** GB G*****, sondern auch gegen die Grundstückseigentümerin der EZ ***** GB G*****, A***** zu richten gewesen wäre, weil sich der Grenzbaum zu einem Drittel auf ihrer Liegenschaft befinde und er somit in ihrem und im Miteigentum der Beklagten stehe und sie daher eine einheitliche Streitpartei bildeten. Da somit Identität des Streitgegenstands gegeben sei, die Miteigentümer des Grenzbaums auch nur gemeinschaftlich über den geltend gemachten Anspruch verfügen können und sich die Wirkung des im Rechtsstreit ergehenden Urteils kraft der Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses auf alle Miteigentümer erstrecken müsse, führe dieser Umstand zur Abweisung des Klagebegehrens.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision im Hinblick auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 3 Ob 249/08a zur notwendigen Streitgenossenschaft bei nachbarrechtlichen Ansprüchen nach § 364 Abs 2 ZPO zur Wahrung der Rechtseinheit und Rechtssicherheit für zulässig erklärt werde.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne einer Wiederherstellung des klagsstattgebenden Ersturteils abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen, die Revision des Klägers als unzulässig zurückzuweisen bzw ihr keine Folge zu geben.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig und im Umfang des Zahlungsbegehrens im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Der Kläger macht in seinem Rechtsmittel im Wesentlichen geltend, beim Klagebegehren hinsichtlich Unterlassungs und Beseitigungsanspruch handle es sich um eine Gesamthandforderung, weshalb grundsätzlich von einer notwendigen Streitgenossenschaft iSd § 14 ZPO auszugehen wäre. In der Rechtsprechung werde aber in den Fällen, in denen der Anspruch von einem Störer außergerichtlich anerkannt worden sei, eine Ausnahme vom Grundsatz der notwendigen Streitgenossenschaft bzw der einheitlichen Streitpartei gemacht, sodass dieser Störer nicht mehr mitzuklagen sei. A***** habe den Unterlassungs und Beseitigungsanspruch des Klägers bereits vor Klagserhebung außergerichtlich anerkannt und dies auch in ihrer Zeugeneinvernahme bekräftigt. Das Berufungsgericht hätte daher zu der Entscheidung gelangen müssen, dass das Unterlassungs und Beseitigungsbegehren des Klägers nur gegen die Beklagten geltend gemacht werden konnte und A***** nicht mitgeklagt werden musste.

Weiters liege nach der ständigen Rechtsprechung (vgl 3 Ob 249/08a) keine einheitliche Streitpartei vor, wenn trotz Gemeinsamkeit des rechtserzeugenden Sachverhalts keine rechtliche Notwendigkeit für eine in jedem Fall einheitliche Entscheidung gegeben sei, was auch dann der Fall sei, wenn man die Miteigentümer einer Liegenschaft (bzw im gegenständlichen Fall die Eigentümer mehrerer Liegenschaften), von der eine Störung ausgehe, für nachbarrechtliche Schadenersatz oder Ausgleichsansprüche zur ungeteilten Hand in Anspruch nehme, weil sie solidarisch für den Schadenersatzanspruch haften. Beim Zahlungsbegehren des Klägers handle es sich um eine Schadenersatzforderung, die von jedem einzelnen Störer jedenfalls allein erfüllt werden könne, ohne dass dazu die Mithilfe der anderen Störer notwendig wäre. Es liege somit insoweit eine Solidarschuld, jedoch keine notwendige Streitgenossenschaft vor. Es sei daher auch das Schadenersatzbegehren des Klägers berechtigt.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

A. Zum Unterlassungs und Beseitigungs-begehren:

1. Der Kläger räumt entsprechend seinem bisherigen Prozessvorbringen ein, dass nach ständiger Rechtsprechung die Eigentumsfreiheitsklage gemäß § 523 ABGB bzw die dieser Klage nachgebildete Klage gemäß § 364 Abs 2 ABGB gegen sämtliche Miteigentümer einer Liegenschaft gerichtet sein müsse, zumal sich in der Regel die Wirkung des zu fällenden Urteils kraft Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses notwendigerweise auf sämtliche Miteigentümer erstreckt; diese bilden eine einheitliche Streitpartei iSd § 14 ZPO (vgl Spath in Schwimann/Kodek , ABGB 4 § 523 Rz 21 mwN). Der Kläger führt daher zutreffend aus, dass sich der gegenständliche Baum zu zwei Drittel auf der Liegenschaft der Beklagten und zu einem Drittel auf der Liegenschaft von A***** befindet und dem von ihm geltend gemachten Unterlassungs und Beseitigungsanspruch nur von den Eigentümern der beiden genannten Liegenschaften gemeinsam nachgekommen werden kann, weshalb grundsätzlich vom Vorliegen einer notwendigen Streitgenossenschaft iSd § 14 ZPO auszugehen ist.

2. Den weiteren Ausführungen des Klägers, eine Beteiligung der A***** am vorliegenden Rechtsstreit sei nicht erforderlich, weil sie den von ihm geltend gemachten Unterlassungs und Beseitigungsanspruch bereits vor Klagserhebung außergerichtlich anerkannt (vgl Beilage ./K) und dies auch in ihrer Zeugeneinvernahme am 5. 6. 2012 bekräftigt habe, kann jedoch nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass die Judikatur in Rechtsstreitigkeiten zur Feststellung und Durchsetzung mietvertraglicher Ansprüche die Klagsführung gegen einzelne Streitgenossen einer einheitlichen Streitpartei zugelassen hat, wenn die anderen Streitgenossen den geltend gemachten Anspruch ausdrücklich anerkannt haben (vgl dazu die Judikaturnachweise in 5 Ob 2310/96h). Diese Rechtsansicht lässt sich jedoch auf den hier vorliegenden Fall einer der Bestimmung des § 523 ABGB nachgebildeten Eigentumsfreiheitsklage nicht übertragen. Eine einheitliche Streitpartei iSd § 14 ZPO ist dann gegeben, wenn die Gemeinschaftlichkeit der rechtserzeugenden Tatsachen zwangsläufig zu einer Einheitlichkeit der Entscheidung führen muss. Unbestritten ist, dass A***** Miteigentümerin des verfahrensgegenständlichen Baumes ist, sie daher gemeinsam mit den Beklagten eine einheitliche Streitpartei iSd § 14 ZPO bildet und es Zweck der einheitlichen Streitgenossenschaft ist, widersprüchliche Entscheidungen über dieselbe Frage auszuschließen.

2.1 Der Umstand, dass A***** der Entfernung des Baumes außergerichtlich zugestimmt hat und diese Entfernung befürwortet, ändert daran nichts. Bei einer einheitlichen Streitpartei entbindet weder die außergerichtliche Anerkennung des Klagsanspruchs (oder der Verzicht darauf) durch einen Streitgenossen noch die von seiner Seite zur Erfüllung (oder der Wirksamkeit des Verzichts) erforderliche Handlung davon, dass dennoch alle Rechtsgenossen zu klagen sind bzw klagen müssen (vgl RIS Justiz RS0035698). Dies ergibt sich schon aus der Erwägung, dass auch der Anerkennende in einem künftigen Rechtsstreit dieses Anerkenntnis etwa aus Willensmängeln bestreiten und dies zu einer anderen Entscheidung führen könnte (vgl JBl 1982, 435).

2.2 Selbst wenn man mit den Ausführungen des Klägers davon ausgehen sollte, dass die Klage ausnahmsweise gegen jene Streitgenossen unterbleiben könne, die das erhobene Begehren bereits außergerichtlich anerkannt haben, müsste ein Anerkenntnis daher jedenfalls in einer Form abgegeben werden, die einen späteren Widerruf ausschließt (vgl Schubert in Fasching/Konecny 2 § 14 ZPO Rz 10). Die bloße Erklärung der A*****, einer Entfernung des gegenständlichen Baumes zuzustimmen bzw diese zu befürworten, reicht dazu jedenfalls nicht aus, weil eine solche Erklärung nicht ausschließt, dass die Erklärende ihren Standpunkt in der Folge ändert und sodann ein gesonderter Prozess gegen sie nicht zu vermeiden ist.

3. Da A***** am Verfahren nicht beteiligt ist, erweist sich die vom Berufungsgericht vorgenommene Abweisung des vom Kläger nur gegen die Beklagten erhobenen Unterlassungs und Beseitigungsbegehrens als richtig.

B. Zum Schadenersatzbegehren:

1. Anders als beim Unterlassungs und Beseitigungsbegehren verhält es sich hingegen bei dem auf Zahlung von 1.000 EUR sA an Schadenersatz gerichteten Teil des Klagebegehrens. Soweit sich das Berufungsgericht auch diesbezüglich auf § 14 ZPO berufen hat, ist ihm entgegenzuhalten, dass mehrere Solidarschuldner für sich noch keine einheitliche Streitpartei im Sinne dieser gesetzlichen Bestimmung bilden (vgl JBl 2006, 317; 1 Ob 1015/95; SZ 48/46 ua; RIS Justiz RS0108337; RS0035599; RS0110123 ua). Im Sinne dieser ständigen Rechtsprechung hat der Oberste Gerichtshof auch in der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung 3 Ob 249/08a ausgesprochen, dass die Miteigentümer einer Liegenschaft, von der eine Störung ausgeht, für nachbarrechtliche Schadenersatz oder Ausgleichsansprüche zwar zur ungeteilten Hand haften, aber keine einheitliche Streitpartei iSd § 14 ZPO bilden. Es besteht kein Anlass, von dieser ständigen Rechtsprechung abzugehen. Der Umstand, dass A***** am gegenständlichen Verfahren nicht beteiligt ist, steht daher entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts dem auf Schadenersatz gerichteten Teil des Klagebegehrens nicht entgegen. Der Kläger als beeinträchtigter Nachbar kann sich daher aussuchen, welchen der Miteigentümer der „störenden“ Liegenschaft(en) er klagt. Muss der in Anspruch Genommene mehr zahlen als er im Innenverhältnis zu tragen verpflichtet ist, kann er gemäß § 896 ABGB bei seinen Mithaftenden Regress nehmen (vgl Perner in WoBl 2008/49, 142 [144]).

2. Der Kläger hat sein Schadenersatzbegehren im Wesentlichen damit begründet, die in seine Mauer eindringenden Wurzeln seien als unmittelbare Zuleitung zu qualifizieren, welche per se verboten sei. Neben dem Selbsthilferecht des beeinträchtigten Eigentümers nach § 422 ABGB bestünden nach neuerer Rechtsprechung auch Unterlassungs , Beseitigungs und Schadenersatzansprüche. Das Rechtswidrigkeitsurteil selbst sei aus den nachbarrechtlichen Bestimmungen abzuleiten und habe sich an den in § 364 Abs 2 und 3 ABGB verankerten Kriterien der Wesentlichkeit/Unzumutbarkeit und der Ortsüblichkeit sowie dem nachbarrechtlichen Rücksichtnahmegebot des § 364 Abs 1 ABGB zu orientieren. Sofern durch den rechtswidrigen Eingriff in Rechte des Nachbarn auch Schäden entstanden seien, bestünden auch Schadenersatzansprüche zu Recht. Dem Kläger sei ein Schaden in Höhe von jedenfalls 1.000 EUR entstanden, weil die Beklagten rechtswidrig und schuldhaft das Ausbreiten der Wurzeln des Baumes nicht verhindert bzw den Baum nicht entfernt hätten.

3. Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich das Eigentum an einem Baum nach § 421 ABGB nach der Stelle des Austritts des Stammes aus dem Boden richtet. Der Grenzbaum, durch dessen Stamm die Grundstücksgrenze verläuft, steht im Miteigentum (vgl Eccher in KBB 3 § 421 Rz 1 mwN). Das Wachsen von Bäumen oder Pflanzen wird grundsätzlich als natürlicher Vorgang gesehen. Es besteht nach der Rechtsprechung auch keine Verpflichtung, Bäume etc nicht in Grenznähe oder an der Grundgrenze zu pflanzen oder Wurzeln und Äste „rechtzeitig“ abzuschneiden. Nach der bereits erwähnten Regelung des § 421 ABGB kann durch Pflanzen an der Grenze Miteigentum (Zuwachs) entstehen. Steht der Baum nur auf einem Grundstück, befindet er sich zur Gänze im Alleineigentum des Grundeigentümers, auch wenn seine Äste auf den Nachbargrund überhängen bzw seine Wurzeln in dessen Erdreich ragen. Es besteht in diesem Fall das Selbsthilferecht des § 422 Abs 1 ABGB, wonach jeder Eigentümer die in seinen Grund eindringenden Wurzeln eines fremden Baumes oder einer anderen fremden Pflanze aus seinem Boden entfernen und die über seinem Luftraum hängenden Äste abschneiden oder sonst benützen kann (vgl Mader in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.00 § 422 Rz 2 mwN).

4. Nach langjähriger Rechtsprechung (vgl EvBl 1988/47; SZ 58/121; NZ 2001, 139 ua) stellte das Selbsthilferecht nach § 422 Abs 1 ABGB eine abschließende Regelung dar. Danach sei die von einem Baum (oder Strauch) ausgehende Beeinträchtigung des Nachbargrundes nicht nach § 364 Abs 2 ABGB, sondern nach der besonderen nachbarrechtlichen Bestimmung des § 422 ABGB zu beurteilen. Über das in § 422 ABGB normierte Selbsthilferecht hinaus habe der Nachbar nicht die Möglichkeit, ein auf sein Eigentumsrecht gestütztes Begehren auf Beseitigung des Überhangs durch den Eigentümer des Baumes (oder Strauches) zu stellen. Der Nachbar habe vielmehr den durch den Überhang entstehenden Bewuchs wie die natürliche Umgebung hinzunehmen. Er könne daher auch wegen der mit einem hinzunehmenden Bewuchs allenfalls verbundenen Schäden weder nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche noch mangels rechtswidrigen Verhaltens des Beklagten Schadenersatzansprüche erheben (vgl EvBl 1988/47 mwN). Diese Rechtslage wurde auch bei Wurzeleinwirkungen auf einen Bauwerksteil auf fremdem Grund (Hauskanalanschluss) für anwendbar erklärt (vgl SZ 58/121). Hingegen wurde im Hinblick auf Kletterpflanzen, die sich an einer an der Grenze befindlichen Mauer des Grundnachbarn emporrankten, ausgesprochen, dass der Eigentümer dieser Grenzmauer vom Nachbarn die Entfernung dieser Kletterpflanze verlangen könne, weil die Benützung der Mauer in diesem Fall als eine unmittelbare Zuleitung im Sinn des zweiten Satzes des § 364 Abs 2 ABGB zu beurteilen sei, welche ohne besonderen Rechtstitel unter allen Umständen unzulässig sei (vgl SZ 64/158 ua).

5. Durch das ZivRÄG 2004, BGBl I 2003/91, erfolgte eine Modifizierung des geltenden Selbsthilferechts nach § 422 ABGB (Abschneiden von überwachsenden Ästen und Wurzeln), die Statuierung eines „nachbarrechtlichen Rücksichtnahmegebots“ in § 364 Abs 1 ABGB sowie die Schaffung eines Unterlassungsanspruchs des Grundeigentümers bei negativen Immissionen benachbarter Bäume und anderer Pflanzen.

5.1 In den Gesetzesmaterialien (vgl ErläutRV 173 BlgNR 22. GP 3 und 14) wird ganz allgemein darauf hingewiesen, dass die Einwirkungen von fremden Bäumen oder Pflanzen auf den Nachbargrund den dadurch beeinträchtigten Grundeigentümer nach geltendem Recht nicht zu einer Unterlassungsklage berechtigen. Der Nachbar könne sich gegen fremde Bäume und Pflanzen nur insoweit zur Wehr setzen, als er herüberhängende Äste abschneiden und herüberwachsende Wurzeln ausreißen könne. Andere Beeinträchtigungen durch fremde Pflanzen müsse er dagegen dulden. Dieses in § 422 ABGB geregelte Selbsthilferecht eines Nachbarn, die in seinen Grund ragenden Äste und Wurzeln eines fremden Gewächses abzuschneiden bzw zu entfernen, reiche jedoch nicht aus, um den in der Praxis aufgetretenen Schwierigkeiten zu begegnen.

Die §§ 421 und 422 ABGB sollen daher künftig die Rechtsfragen rund um Bäume und Gewächse auf fremden Grund nicht mehr ausschließlich und exklusiv regeln. Positive Immissionen von Bäumen und anderen Pflanzen können künftig als Einwirkungen iSd § 364 Abs 2 ABGB, der bloß eine demonstrative Aufzählung enthält, qualifiziert werden. Gehen positive Immissionen von Bäumen oder anderen Gewächsen aus, so stehen dem Grundstückseigentümer oder Nutzungsberechtigten neben dem Selbsthilferecht des § 422 ABGB unter Umständen auch die Ansprüche nach § 364 Abs 2 ABGB zu. Allerdings soll sich nichts daran ändern, dass der Eigentümer eines Baumes oder eines Gewächses dessen Äste und Wurzeln auch in den fremden Grund wachsen lassen kann (siehe auch § 421 ABGB). Solche Beeinträchtigungen des Eigentumsrechts des Nachbarn können also nicht als nach § 364 Abs 2 letzter Satz ABGB „unmittelbare Zuleitungen“ verstanden werden (vgl ErläutRV 173 BlgNR 22. GP 14 f).

6. In der Folge hat der Oberste Gerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen ausgesprochen, dass ein Immissionsabwehranspruch nach § 364 Abs 2 oder 3 ABGB durch das Recht der Selbsthilfe nach § 422 ABGB jedenfalls dann nicht mehr ausgeschlossen sei, wenn die Beeinträchtigung unter Bedachtnahme auf das nachbarrechtliche Rücksichtnahmegebot die ortsübliche Benutzung des Grundeigentums wesentlich beeinträchtigt und einen unzumutbaren Zustand herbeiführt, der nicht durch eine leichte und einfache Ausübung des Selbsthilferechts beseitigt werden kann (4 Ob 196/07p = immolex 2008, 120 [ Pfiel ] = RdU 2008, 76 [ E. Wagner ]; 6 Ob 85/10h; 4 Ob 43/11v = RdU 2012/20 [ Kerschner ]; 4 Ob 96/11p; 4 Ob 63/13p). In der Entscheidung 4 Ob 43/11v = RdU 2012/20 [ Kerschner ] wurden im Zusammenhang mit einem von der damaligen Klägerin geltend gemachten Beseitigungsanspruch überhängende Äste, die meterweit in das nachbarliche Grundstück hineinragen und dadurch eine Gefährdung für Personen und Sachen begründen, als unmittelbare Zuleitungen iSd § 364 Abs 2 zweiter Satz ABGB gewertet, welche nicht zu dulden seien. Es wurde weiters darauf hingewiesen, dass dem beeinträchtigten Nachbarn ein Unterlassungs und Beseitigungsanspruch zusteht, wenn Bäume und Pflanzen eine konkrete Gefahr für Personen und Sachen darstellen.

7. Bei Berücksichtigung der dargelegten Ausführungen ist davon auszugehen, dass seit dem ZivRÄG 2004 das Selbsthilferecht nach § 422 ABGB keine exklusive, die negatorische Haftung ausschließende Regelung des Pflanzenüberwuchses mehr darstellt. Der Oberste Gerichtshof gewährt nunmehr den Immissionsabwehranspruch gemäß § 364 Abs 2 oder 3 ABGB durch hereinragende Pflanzen jedenfalls dann, wenn die Eigentumsbeschränkung durch eine leichte und einfache Ausübung des Selbsthilferechts nicht beseitigt werden kann. Weiters steht dem beeinträchtigten Nachbarn nach der nunmehrigen Rechtsprechung ein Unterlassungs und Beseitigungsanspruch zu, wenn Bäume und Pflanzen eine konkrete Gefahr für Sachen oder Leib und Leben darstellen.

7.1 Zutreffend hat daher das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass auch im vorliegenden Fall das Bestehen eines Unterlassungs und Beseitigungsanspruchs des Klägers grundsätzlich zu bejahen ist, da Wurzeln von dem (zu zwei Drittel) auf dem Grundstück der Beklagten wachsenden Baum in die Mauer des Klägers eingedrungen sind, wodurch diese bereits über eine Länge von 2,5 m bis 3 m stark beschädigt wurde und weitere Schäden durch das Wachstum des Baumes zu erwarten sind, durch die ausbrechenden Steinbrocken die Nutzung des Grundstücks des Klägers eingeschränkt ist, zudem auch durch das drohende Umstürzen des Baumes eine Gefährdung von Personen und Sachen begründet ist und diese Eigentumsbeschränkung vom Kläger nicht durch eine leichte und einfache Ausübung seines Selbsthilferechts nach § 422 ABGB beseitigt werden kann.

7.2 Ausgehend von dem erwähnten Nebeneinander zwischen Selbsthilferecht (§ 422 ABGB) sowie Beseitigungs und Unterlassungsansprüchen nach § 364 ABGB sind aber auch darüber hinausgehende Schadenersatzansprüche nicht (mehr) ausgeschlossen. Es wäre auch nicht einsichtig, einem betroffenen Nachbarn bei Schädigungen oder unmittelbar drohenden Schädigungen zwar die Hälfte der Entfernungskosten zuzusprechen (§ 422 Abs 2 ABGB), ihm aber die gänzliche Tragung des durch die eindringende Pflanze verursachten Schadens aufzubürden. Es bestehen in solchen Fällen neben § 422 ABGB bei Erkennbarkeit der Schädigung, also bei Rechtswidrigkeit, auch Schadenersatzansprüche gegen den Baumeigentümer. Es gebietet der allgemeine deliktische Güterschutz, dass bei erkennbarer Schädigung von Objekten aufgrund eindringender Wurzeln (§ 422 ABGB) oder unmittelbarer Zuleitung (§ 364 Abs 2 ABGB) jedenfalls eine Rechtswidrigkeit seitens des Pflanzeneigentümers zu bejahen ist, die zu Unterlassungs und Schadenersatzansprüchen bezüglich des geschädigten Objekts führt (zB gesprungene Bodenplatten, verstopfte Kanäle ...). § 422 Abs 2 ABGB regelt die Kostentragung bei Ausübung der Selbsthilfe, beseitigt aber die Rechtswidrigkeit von Eingriffen nicht (vgl Kerschner/E. Wagner in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang 3 § 364 ABGB Rz 378 ff mwN).

7.3 Konnte also der Baumeigentümer seine Beseitigungspflicht erkennen und kommt er dem entsprechenden Verlangen seines Nachbarn dennoch nicht nach, hat er auch jene Kosten rechtswidrig und schuldhaft verursacht, die entstanden sind, um den die Güter des Nachbarn schädigenden bzw konkret gefährdenden Zustand zu beseitigen. Auch dem Baumeigentümer, der weiß oder doch zumindest damit rechnen muss, dass ein Baum in absehbarer Zeit an Vermögensgütern seines Nachbarn Schaden stiften wird, kann nämlich insbesondere unter Geltung eines ausdrücklichen Rücksichtnahmegebots (§ 364 Abs 1 ABGB) nicht ohne weiteres rechtmäßiges Verhalten attestiert werden (vgl P. Bydlinski , Neuerungen im Nachbarrecht, JBl 2004, 86 [96] mwN).

7.4 Die Rechtsansicht, dass Schädigungen des Nachbarn durch eigene gesunde Pflanzen zu Schadenersatzpflichten führen können, wird auch durch die allgemein anerkannte Haftpflicht bei Schadenszufügungen durch kranke Bäume gestützt: Fallen erkennbar morsche Äste eines Baumes auf den Grund des Nachbarn und verursachen sie dort Schäden (an geparkten Autos, Zäunen, Gebäudeteilen uä), so wird eine Haftung des Baumeigentümers einhellig bejaht; und zwar überwiegend analog der an sich auf Bauwerke zugeschnittenen Sondernorm des § 1319 ABGB, die eine Einstandspflicht auch ohne (nachgewiesenes) Verschulden vorsieht. Bei Verschulden sind aber zugleich die allgemeinen Voraussetzungen des § 1295 ABGB erfüllt (vgl P. Bydlinski , Neuerungen im Nachbarrecht, JBl 2004, 86 [97] mwN).

7.5 Im vorliegenden Fall kommt entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts eine (analoge) Haftung der Beklagten nach § 1319 ABGB nicht in Frage, weil der Schaden anders als bei umgestürzten Bäumen oder abgebrochenen Ästen weder durch „Einsturz oder Ablösung von Teilen eines Gebäudes oder eines anderen auf einem Grundstück aufgeführten Werkes“ entstanden ist. Da auch ein verschuldensunabhängiger Ausgleichsanspruch nach § 364a ABGB nicht in Frage kommt (vgl Kerschner/E. Wagner in F enyves/Kerschner/Vonkilch , Klang 3 § 364 ABGB Rz 377), kommt im vorliegenden Fall nur ein verschuldensabhängiger Schadenersatzanspruch in Betracht. Das Verfahren erweist sich jedoch insoweit als ergänzungsbedürftig, als das Erstgericht ausgehend von einer anderen Rechtsansicht das Vorliegen der für einen verschuldensabhängigen Schadenersatzanspruch wesentlichen Voraussetzungen des Vorliegens eines rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens der Beklagten bisher nicht geprüft und dazu auch keine Feststellungen getroffen hat.

8. Der weitere Einwand der Beklagten, lediglich die Eigentümergemeinschaft iSd § 18 WEG sei zur Klagsführung passiv legitimiert, weil der verfahrensgegenständliche Baum auf einem allgemeinen Teil der Liegenschaft gewachsen sei und die Erhaltung des gemeinschaftlichen Objekts iSd § 18 Abs 1 WEG 2002 zur Verwaltung gehöre, ist nicht berechtigt. Der Kläger hat sein gegen die Beklagten erhobenes Klagebegehren als nachbarrechtlichen Anspruch nach § 364 Abs 2 ABGB geltend gemacht. Nach ständiger Rechtsprechung können aber nachbarrechtliche Ansprüche unter der Voraussetzung des Zusammenhangs zwischen Sachherrschaft und Störung immer nur gegen sämtliche Liegenschaftseigentümer durchgesetzt werden; es sind also sämtliche Miteigentümer für derartige nachbarrechtliche Ansprüche passiv legitimiert (vgl 5 Ob 133/09h; 8 Ob 111/06s = WoBl 2007/72, 173 [zust Call ] mwN). Die Ausführungen der Beklagten in ihren Revisionsbeantwortungen bieten keinen Anlass für ein Abgehen von dieser ständigen Rechtsprechung.

9. Aus den dargelegten Gründen ist das angefochtene Urteil in der Abweisung des Unterlassungs und Beseitigungsbegehrens zu bestätigen. Hingegen sind die Entscheidungen der Vorinstanzen über das Zahlungsbegehren aufzuheben und die Rechtssache ist insofern zur Ergänzung des Verfahrens (Erörterung der Rechtswidrigkeit und des Verschuldens der Beklagten) an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.