W606 2295204-1/64E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Thomas ZINIEL, LL.M., BSc als Vorsitzenden und die fachkundige Laienrichterin Mag.a Susanne WIXFORTH als Beisitzerin sowie den fachkundigen Laienrichter Dr. Theodor TAURER als Beisitzer über den Antrag auf Feststellung der XXXX , vertreten durch die Huber | Berchtold Rechtsanwälte OG, Getreidemarkt 14/13, 1010 Wien, vom 09.07.2024 betreffend das Vergabeverfahren „Lieferung und Montage Beleuchtungssystem im Bauvorhaben XXXX der XXXX vertreten durch die vergebende Stelle XXXX bei dem der Zuschlag an die mitbeteiligte Partei XXXX erteilt wurde, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
I. Dem Antrag, festzustellen, dass „die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zur Beauftragung der mitbeteiligten Partei mit der Lieferung und Montage der Beleuchtung im Bauvorhaben ‚ XXXX ‘ wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war“, wird stattgegeben.
Es wird festgestellt, dass die XXXX das Vergabeverfahren Lieferung und Montage der Beleuchtung im Vorhaben „Brandschadens /Funktionssanierung des XXXX “ rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt hat.
II. Über die XXXX wird eine Geldbuße in Höhe von € XXXX (in Worten: XXXX Euro) verhängt. Die Geldbuße ist von der XXXX binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu entrichten.
III. Der Antrag der XXXX vom 14.08.2026, das Bundesverwaltungsgericht „möge – unabhängig der bereits gemäß § 356 Abs. 7 BVergG 2018 verstrichenen Frist sowie des bereits seit Jahren abgewickelten Bauvorhabens – schon mangels offenkundiger Unzulässigkeit der Vorgangsweise der XXXX und mangels Vorliegens sonstiger entgegenstehender Umstände in jedem Fall von einer Nichtigerklärung bzw. Aufhebung des Vertrages absehen“, wird zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. In der Stadt Salzburg befindet sich ein Schulcampus, der aus mehreren baulich verbundenen Gebäudeteilen besteht und für den die XXXX (im Folgenden: Auftraggeberin) verschiedene Sanierungsmaßnahmen umsetzt. Infolge eines Brandschadenereignisses in einem der Gebäudeteile führte die Auftraggeberin im Rahmen des Vorhabens Brandschadens-/Funktionssanierung ein offenes Vergabeverfahren zur Beauftragung von Elektroinstallationsarbeiten durch, das mit Zuschlagserteilung an die XXXX (im Folgenden: Antragstellerin) endete. Mit der Lieferung und Montage der Beleuchtung im Vorhaben Brandschadens-/Funktionssanierung wurde hingegen die XXXX (im Folgenden: mitbeteiligte Partei) beauftragt. Die Antragstellerin begehrt nun die Feststellung, dass diese Beauftragung rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung erfolgt sei. Im Einzelnen beantragte die Antragstellerin, das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass „die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zur Beauftragung der mitbeteiligten Partei mit der Lieferung und Montage der Beleuchtung im Bauvorhaben XXXX wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war“.
2. Die Auftraggeberin erstattete eine Stellungnahme und legte die bezughabenden Akten vor. Sie bringt zunächst vor, dass der Feststellungsantrag verspätet sei. In der Sache handle es sich bei der Beauftragung der Lieferung und Montage der Beleuchtung in jedem Fall um eine zulässige Vertragsänderung eines im Rahmen eines anderen offenen Vergabeverfahrens vergebenen Auftrags an die mitbeteiligte Partei.
3. Am 03.10.2024 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, an der die Antragstellerin, die Auftraggeberin, die vergebende Stelle sowie die mitbeteiligte Partei teilnahmen. In der Verhandlung wurde der Auftraggeberin eine Frist für eine Stellungnahme betreffend allfällige Milderungsgründe gemäß § 5 VbVG eingeräumt.
4. Am 18.10.2024 brachte die Auftraggeberin eine Stellungnahme zu maßgeblichen Determinanten zur Berücksichtigung von Milderungsgründen gemäß § 5 VbVG bei einer allfälligen Verhängung einer Geldbuße durch das Bundesverwaltungsgericht ein.
5. Mit Beschluss vom 25.11.2024 legte das Bundesverwaltungsgericht dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen nach Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vor. Mit Urteil vom 04.06.2026, Rs. C-820/24, Strominator Elektro, beantwortete der Gerichtshof der Europäischen Union das Vorabentscheidungsersuchen.
6. Den Parteien wurde in der Folge die Möglichkeit eingeräumt, zu den Auswirkungen des Urteils des Gerichtshofes der Europäischen Union auf das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich Stellung zu nehmen. Die Auftraggeberin erstattete am 22.06.2026 zwei Stellungnahmen, wobei eine Stellungnahme die Auswirkungen des og. Urteils und die andere Stellungnahme ergänzende Milderungsgründe zum Inhalt hatte. Die Antragstellerin erstattete am 22.06.2026 eine Stellungnahme.
7. Am 14.08.2026 wurde die mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht fortgesetzt. Es nahmen die Antragstellerin, die Auftraggeberin, die vergebende Stelle sowie die mitbeteiligte Partei teil.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Zum gegenständlichen Gebäudekomplex:
In der Stadt Salzburg befindet sich ein Schulcampus, bei dem es sich um ein zusammenhängendes Gebäude handelt, der jedoch aus mehreren baulich verbundenen Gebäudeteilen besteht. Der Schulcampus beheimatet mehrere Bildungseinrichtungen, darunter die Handelsakademie I und die Handelsakademie II. Die Handelsakademie I befindet sich vor allem im mehrstöckigen Gebäudeteil im Süden des Grundstückes (im Folgenden: Gebäudeteil I), die Handelsakademie II befindet sich vor allem im mehrstöckigen Gebäudeteil im Osten des Grundstückes (im Folgenden: Gebäudeteil II). Diese beiden Gebäudeteile sind sowohl im Untergeschoß, im Erdgeschoß als auch im Obergeschoß sowie durch einen südöstlich verlaufenden Verbindungstrakt miteinander verbunden. Sowohl im die Gebäudeteile I und II verbindendenden Erdgeschoß als auch im Verbindungstrakt befinden sich ebenfalls Räumlichkeiten sowohl der Handelsakademie I als auch der Handelsakademie II.
Die Auftraggeberin setzt auf diesem Schulcampus seit einiger Zeit verschiedene Sanierungsmaßnahmen um. Der Schulcampus wird als eine Einheit von der Auftraggeberin an XXXX vermietet.
1.2. Zum öffentlichen Auftrag aus dem Jahr 2022, dem Brand und der Beauftragung im Jahr 2023:
1.2.1. Im Jahr 2022 führte die Auftraggeberin ein offenes Vergabeverfahren zur Beschaffung von Elektroninstallationsarbeiten einschließlich der Installation der Beleuchtung samt Lieferung der dazu benötigten Leuchten (Bauauftrag; CPV-Code 45311200) vor allem für den Gebäudeteil II durch. Eine Unterteilung in Lose erfolgte nicht. Die österreichweite Bekanntmachung erfolgte am XXXX . Die Bezeichnung des Vergabeverfahrens lautete „ XXXX “. Der Ausführungszeitraum war in der Bekanntmachung mit 11.07.2022 bis 31.08.2023 angegeben. Die Angebotsfrist endete am 22.06.2022, 09:30 Uhr.
Die Auftraggeberin erteilte der mitbeteiligten Partei am 03.08.2022 den Zuschlag. Die österreichweite Bekanntgabe erfolgte am XXXX . Der Auftragswert betrug € XXXX . Als Ausführungszeitraum für die beauftragten Leistungen wurde der Zeitraum von 03.08.2022 bis zum 31.08.2023 vereinbart.
1.2.2. Bereits am 11.07.2022 kam es bei Flämmarbeiten im Rahmen einer Dachsanierung zu einem Brand im Gebäudeteil I, der auch zu erheblichen Schäden im Gebäudeteil I führte. Erst zu einem späteren Zeitpunkt während des Schuljahres 2022/2023 zeigte sich, dass infolge des Brandschadens für den weiteren Schulbetrieb ein verändertes Raum- und Funktionskonzept am Schulcampus, jedenfalls für die Gebäudeteile I und II, notwendig war.
1.2.3. Die bei der mitbeteiligten Partei gemäß Pkt. 1.2.1. beauftragten Leistungen wurden aus diesem Grund nicht zur Gänze wie ursprünglich beauftragt durchgeführt:
Die mitbeteiligte Partei erbrachte auftragsgemäß Elektroinstallationsarbeiten im 2. und 3. Stock des Gebäudeteils II. Hingegen wurden Elektroinstallationsarbeiten im Untergeschoß, dem Erdgeschoß, dem 1. Stock, sowie in jenem Teil des Verbindungstrakts, in dem auch die Handelsakademie II untergebracht ist, nicht durchgeführt. Vielmehr wurden diese Leistungen von der Auftraggeberin im Mai 2023 abbestellt, wodurch sich das ursprüngliche Auftragsvolumen wertmäßig um ca. 2/3 auf 1/3 verringerte. Die nicht durchgeführten Arbeiten hätten zwar von der mitbeteiligten Partei zeitgerecht durchgeführt werden können, nur wäre der Aufwand für die Auftraggeberin aufgrund des geänderten Raum- und Funktionskonzepts frustriert gewesen.
1.2.4. Die für die im 2. und 3. Stock des Gebäudeteils II aufgrund der Beauftragung gemäß Pkt. 1.2.1. zu erbringenden Leistungen der mitbeteiligten Partei wurden von dieser bis 31.08.2023 erbracht und von der Auftraggeberin zunächst am 31.08.2023 „vorläufig“ abgenommen. Im September 2023 nahm die mitbeteiligte Partei Mängelbehebungen bzw. Ausbesserungs- und Restarbeiten vor. Die endgültige Abnahme erfolgte jedenfalls vor dem 15.12.2023. Am 15.12.2023 legte die mitbeteiligte Partei für die erbrachten Leistungen die Schlussrechnung. Auf der Schlussrechnung findet sich ein mit 18.12.2023 datierter und durch ein technisches Büro für Elektrotechnik angebrachter Vermerk, dass diese sachlich und rechnerisch geprüft wurde.
1.2.5. Infolge der Abbestellung von Leistungen stellte die mitbeteiligte Partei bereits am 11.05.2023 eine Nachteilsabgeltungsforderung, die die Auftraggeberin zunächst nicht akzeptierte. Nach fristgerechter Beendigung der nicht abbestellten Arbeiten im 2. und 3. Stock des Gebäudeteils II fand am 07.09.2023 eine Besprechung zwischen der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei statt. Dabei wurde die Nachteilsabgeltungsforderung erörtert. Es wurde festgehalten, dass ein wesentlicher Ausschreibungsteil des Gebäudeteils II die Beleuchtung sei. Da der Umfang in etwa dem neu geplanten Gebäudeteil I entspreche, werde der Teil der Ausschreibung herausgelöst und dort verbaut. Die Leistungen würden somit erbracht, nur ein Jahr später. Es wurde weiters festgehalten, dass die mitbeteiligte Partei dem Vorschlag zustimme und auf die Nachteilsabgeltungsforderung verzichten werde.
Am 13.12.2023 legte die mitbeteiligte Partei ein Angebot für die Arbeiten im Gebäudeteil I, wobei dieses Angebot auf Basis des ursprünglichen Angebots im Rahmen der Ausschreibung im Jahr 2022 kalkuliert und erstellt wurde. Im Angebotsschreiben bedankt sich die mitbeteiligte Partei für die „Einladung zur Angebotsstellung“ unter Bezugnahme auf die Besprechung mit einem ihrer Mitarbeiter (offenkundig gemeint ist die Besprechung am 07.09.2023) sowie die erhaltenen Planungsunterlagen. Auf dem Angebot findet sich ein mit 15.12.2023 datierter und durch ein technisches Büro für Elektrotechnik angebrachter Vermerk, dass dieses sachlich und rechnerisch geprüft wurde.
1.2.6. Am 22.12.2023 erteilte die Auftraggeberin den Zuschlag an die mitbeteiligte Partei für die Leistung „Beleuchtung Funktionssanierung“ sowie „Beleuchtung“ im Gebäudeteil I mit einem Ausführungszeitraum jeweils von XXXX . Der Auftragswert dieser Beauftragungen beträgt € XXXX exkl. USt (€ XXXX inkl. USt). Die Auftragsschreiben beziehen sich jeweils auf das Angebot der mitbeteiligten Partei vom 13.12.2023. Ausdrücklich festgehalten ist in den Auftragsschreiben, dass „[d]ieses Dokument […] die schriftliche Beauftragung dar[stellt]“.
Die Beauftragung der mitbeteiligten Partei nahm die Auftraggeberin als Abgeltung und zum Ausgleich für die abbestellten Leistungen bei der mitbeteiligten Partei vor, sodass diese im Gegenzug auf ihre Nachteilsabgeltungsforderung verzichtet. Für die Auftraggeberin waren bei dieser Vorgehensweise sohin wirtschaftliche Überlegungen zur Vermeidung einer kostspieligen Nachteilsabgeltungsforderung maßgeblich.
Diese Arbeiten wurden fristgerecht von der mitbeteiligten Partei erbracht.
1.3. Zum Vorhaben Brandschadens-/Funktionssanierung des XXXX :
1.3.1. Infolge des Brandes am XXXX im Gebäudeteil I musste die Auftraggeberin ein Vorhaben zur Brandschadens-/Funktionssanierung des XXXX umsetzen, das sich – neben dem bereits erwähnten Vertrag vom 22.12.2023 (Pkt. 1.2.6.) – aus mehreren Leistungen, einschließlich zeitlich unmittelbar notwendiger „Notmaßnahmen“, zusammensetzte.
Der geschätzte Auftragswert dieses Vorhabens überschreitet den Wert von € 1 Mio., nicht jedoch den Wert gemäß Art. 4 lit. a der Richtlinie 2014/24/EU in der Fassung der (maßgeblichen) delegierten Verordnung (EU) 2021/1952, ABl. Nr. L 398 vom 11.11.2021 S. 23.
1.3.2. Im Zuge dieses Vorhabens führte die Auftraggeberin ein offenes Vergabeverfahren zur Beschaffung von Elektroninstallationsarbeiten (Bauauftrag; CPV-Code 45311200) für den Gebäudeteil I durch. Die Bezeichnung des Vergabeverfahrens lautete „ XXXX “ (das Verfahren wurde mit österreichweiter Bekanntmachung vom 17.10.2023 eingeleitet). Der Zuschlag wurde am 06.12.2023 der Antragstellerin erteilt. Der Wert dieses Auftrags beträgt € XXXX . Die gemäß Pkt. 1.2.6. an die mitbeteiligte Partei vergebenen Elektroinstallationsarbeiten im Gebäudeteil I stellen keinen Teil der an die Antragstellerin vergebenen Leistungen dar.
1.3.3. Am 07.12.2023 übermittelte ein Mitarbeiter der XXXX , die die Ausführungsplanung „Brandschaden / Funktionssanierung XXXX “ inne hatte, der Antragstellerin per E-Mail den Bauzeitplan betreffend den Gebäudeteil I sowie die Liste der Projektbeteiligten. Im Bauzeitplan ist die mitbeteiligte Partei als Firma für die Position „Montage Leuchten“ in der Gruppe „Elektroinstallationen“ sowohl im Untergeschoss, Erdgeschoss, 1. Obergeschoss als auch im 2. Obergeschoss eingetragen. Die Antragstellerin ist für die restlichen Elektroinstallationsarbeiten (Decke, Wand [Trockenbau], Feinmontage) eingetragen. In der Liste der Projektbeteiligten, aus der neben der jeweiligen Firma samt Kontaktdaten und Ansprechpersonen auch deren Tätigkeit am Vorhaben hervorgehen, ist die mitbeteiligte Partei nicht angeführt. Aus der Liste der Projektbeteiligten geht hervor, dass ausschließlich die Antragstellerin für „Elektroinstallationen“ vorgesehen ist.
1.4. Zu weiteren Bekanntgaben durch die Auftraggeberin und Schriftverkehr mit der Antragstellerin:
1.4.1. Am XXXX veröffentlichte die Auftraggeberin österreichweit eine Bekanntgabe, aus der hervorgeht, dass eine Beauftragung der mitbeteiligten Partei am 10.01.2024 stattgefunden habe. Der Auftrag ist darin als „ XXXX “ bezeichnet. Als Gesamtwert sind € XXXX angegeben; als Hauptort der Ausführung ist „ XXXX “ angegeben.
Am 05.04.2024 veröffentlichte die Auftraggeberin österreichweit eine weitere Bekanntgabe. Unter dem Punkt „Zusätzliche Angaben“ ist Folgendes angeführt:
„Bei der Bekanntgabe vergebener Aufträge (USB) vom XXXX (Dokument ID XXXX ) handelt es sich um eine versehentlich durchgeführte doppelte Bekanntgabe eines bereits bekanntgemachten Auftrages. Die korrekte Bekanntgabe vergebener Aufträge (USB) erfolgte bereits am XXXX (Dokument ID XXXX ). Im Rahmen eines offenen Verfahrens (Referenznummer XXXX ) wurde der Firma XXXX als Bestbieter der Zuschlag für die Durchführung von Elektrotechnikarbeiten im Ausmaß von EUR € XXXX erteilt. Die Veröffentlichung der Bekanntgabe vergebener Aufträge erfolgte am XXXX (Dokument ID XXXX ). Aufgrund strategischer interner Entscheidungen sowie entstandener Brandschäden wurde ein Teil der beauftragten Elektrotechnikarbeiten betreffend das ausgeschriebene Beleuchtungssystem im Ausmaß von EUR XXXX auf eine andere interne Kostenstelle verbucht und am XXXX (Dokument ID XXXX ) versehentlich erneut bekanntgegeben.“
1.4.2. Mit Schreiben vom 28.05.2024 wandte sich die mitbeteiligte Partei an die Auftraggeberin und ersuchte um Aufklärung bezüglich dieser Vorgänge sowie, ob die Beauftragung der mitbeteiligen Partei vergaberechtskonform erfolgt sei. Dazu werde auch um Bekanntmachung des betreffenden Vergabeverfahrens ersucht.
Mit Schreiben vom 03.06.2024 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin unter Verweis auf die Bekanntgabe vom 05.04.2024 mit, dass es sich bei der Bekanntgabe vom 11.01.2024 um einen internen administrativen Fehler gehandelt habe, nicht hingegen um eine eigenständige Auftragserteilung. Die Auftraggeberin führte aus, dass aufgrund von Brandschäden die Ausführung der vergebenen Arbeiten teilweise abgeändert sowie inhaltlich reduziert werden musste.
1.5. Zur Auftraggeberin:
Bei der Auftraggeberin besteht eine umfassende Corporate Governance und Compliance-Struktur. Als Teil davon hat sie ein umfassendes internes Regelwerk ausgearbeitet und erlassen (Compliance Handbuch, Kodex, etc.), das insbesondere auch das Wohlverhalten von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern bei der Durchführung von Vergabeverfahren und der Auftragsvergabe sicherstellen soll.
Die Auftraggeberin hält laufend interne Schulungen zum BVergG 2018 ab, um grundsätzlich sicherzustellen, dass alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Einklang mit vergaberechtlichen Vorschriften handeln. Im Rahmen dieser Schulungen wurde auch bereits das fallbezogene Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union thematisiert, um konzernweit einen entsprechenden Wissensstand sicherzustellen und die formalen Vorgaben bei nachträglichen Vertragsänderungen (unabhängig der Rechtsansicht der Auftraggeberin im gegenständlichen Feststellungsverfahren) künftig einhalten zu können.
Die interne Revision der Auftraggeberin führt laufend Revisionsprüfungen auch von Vergabeverfahren der Auftraggeberin durch.
1.6. Zu den Pauschalgebühren:
Die Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühren in Höhe von € 324,--.
2. Beweiswürdigung:
Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorliegenden Akten – im Besonderen den Vergabeakt der Auftraggeberin, den erhobenen Feststellungsantrag sowie alle eingebrachten Schriftsätze und vorgelegten Beweismittel – und durch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Im Einzelnen ergeben sich die getroffenen Feststellungen aus folgenden beweiswürdigenden Erwägungen:
2.1. Zu den Feststellungen zum gegenständlichen Gebäudekomplex (Pkt. 1.1.):
Die Feststellungen folgen aus dem unbestrittenen Vorbringen der Auftraggeberin in der Stellungnahme vom 23.07.2024. In der Verhandlung wurden des Weiteren die einzelnen Gebäudeteile und die in ihnen beheimateten Einheiten näher erörtert (vgl. Verhandlungsschrift vom 03.10.2024, S. 3 f.).
2.2. Zu den Feststellungen zum öffentlichen Auftrag aus dem Jahr 2022, dem Brand und der Beauftragung im Jahr 2023 (Pkt. 1.2.):
2.2.1. Die Feststellungen zum Vergabeverfahren aus dem Jahr 2022 ergeben sich zunächst aus den entsprechenden Bekanntmachungen sowie aus den korrespondierenden, glaubwürdigen Angaben in der Verhandlung (vgl. Verhandlungsschrift vom 03.10.2024, S. 4). Die nachgefragten Leistungen ergeben sich unstrittig aus dem im Vergabeakt einliegenden Leistungsverzeichnis.
Die Zuschlagserteilung sowie die näheren Umstände folgen aus dem vorgelegten Vergabeakt sowie der Bekanntgabe.
2.2.2. Das Brandereignis und die daraus resultierenden Schäden ergeben sich nachvollziehbar aus den Stellungnahmen der Auftraggeberin (vgl. weiters die Verhandlungsschrift vom 03.10.2024, S. 4). Dass sich erst während des Schuljahres 2022/23 zeigte, dass ein verändertes Raum- und Funktionskonzept notwendig geworden war, ergibt sich aus den glaubwürdigen Angaben der Auftraggeberin (vgl. die Verhandlungsschrift vom 03.10.2024, S. 8 f.).
2.2.3. Dass die Leistungen, mit denen die mitbeteiligte Partei am 03.08.2022 beauftragt wurde, nicht zur Gänze erbracht wurden, sondern das ursprüngliche Auftragsvolumen um ca. 2/3 verringert wurde, ergibt sich aus den von der Auftraggeberin vorgelegten Unterlagen sowie deren korrespondierenden Angaben in der Verhandlung (vgl. Verhandlungsschrift vom 03.10.2024, S. 6 f.). Dass die Durchführung der abbestellten Arbeiten nur zu einem frustrieten Aufwand für die Auftraggeberin geführt hätten, folgt aus den nachvollziehbaren Angaben in der Verhandlung (vgl. Verhandlungsschrift vom 03.10.2024, S. 9) sowie auch der Stellungnahme der Auftraggeberin zu den Milderungsgründen (vgl. Stellungnahme vom 18.10.2024, S. 2 f.).
Die Feststellung, dass Leistungen im Umfang von ca. 2/3 tatsächlich abbestellt und somit gekündigt wurden, basiert zunächst auf dem im Vergabeakt einliegenden Schriftverkehr zwischen der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei (vgl. die E-Mail-Nachrichten vom 11.05.2023 von der vergebenden Stelle an die mitbeteiligte Partei und die entsprechende Antwort; weiters die E-Mail vom 25.05.2023 von der vergebenden Stelle an die mitbeteiligte Partei, in der ausgeführt wird, dass „bei einer Reduktion des Leistungsumfanges […] die Nachteilsabgeltung angewendet werden [kann]“, verbunden mit der Bitte „um Übermittlung einer Aufstellung des Ihnen durch die Auftragsreduzierung entstandenen Nachteils mitsamt Nachweisen der Berechnung, damit wir diesen näher überprüfen können“; siehe außerdem die E-Mail vom 10.08.2023 von der Auftraggeberin an die mitbeteiligte Partei, in der Folgendes festgehalten ist: „Sie wurden mittels E-Mail vom 11.05.2023 über die Auftragsreduzierung in Kenntnis gesetzt.“). Des Weiteren gab ein Vertreter der vergebenden Stelle in der mündlichen Verhandlung gefragt Folgendes an:
„VS2 weist darauf hin, dass die E-Mail vom 11.05.2023 die erste schriftliche Information an die ZE betreffend die Reduktion des Auftrages war.
VR: Wie hat die ZE darauf reagiert?
VS2 verweist auf die eingebrachte Nachteilsabgeltungsforderung.
VR: D.h. die Leistungen, die im Untergeschoß, im Erdgeschoß und im 1. Stock der HAK II durchgeführt werden hätten sollen, wurden im Mai 2023 gekündigt, oder?
VS2 bejaht dies im Hinblick auf die Leistungsreduktion gemäß ÖNORM B 2110.
VR: Wie wurde mit dieser Nachteilsabgeltungsforderung seitens des AG umgegangen?
VS2 verweist auf die Aufforderung an die ZE, die Nachteilsabgeltungsforderung im Hinblick auf die Leistungsreduktion gemäß ÖNORM B 2110 entsprechend aufzubereiten, um diese prüfen zu können. Nachgefragt: Ja, es gab in der Folge entsprechende Darlegungen der ZE.
VR verweist auf den Inhalt der E-Mail von XXXX vom 10.08.2023.
VR: Verstehe ich Sie richtig, dass Sie im Prozess der Prüfung der Nachteilsabgeltungsforderung waren?
AG2 bejaht dies und weist ergänzend darauf hin, dass aufgrund der noch nicht abgeschlossenen nicht gekündigten Leistungen eine finale Prüfung auch noch gar nicht möglich gewesen sei.“ (Verhandlungsschrift vom 03.10.2024, S. 6 f.)
Hinzu tritt, dass die mitbeteiligte Partei am 15.12.2023 die Schlussrechnung für den Auftrag gelegt hat. Sie hat dabei jene Leistungen abgerechnet, die (eben) nicht abbestellt wurden.
Soweit daher am Ende der mündlichen Verhandlung am 03.10.2024 ein Vertreter der Auftraggeberin „klarstellend“ angab, dass „aus Sicht der AG die Vorgänge im Mai 2023 keine Auftragsbeendigung und/oder Kündigung darstellen, sondern die Grundlage für die Auftragsänderung seien“, ist festzuhalten, dass es sich dabei im Lichte aller Angaben der Auftraggeberin und der von ihr vorgelegten Unterlagen offenkundig um eine Schutzbehauptung handelt, die erkennbar allein dem Ziel dienen soll, das Vorbringen der Auftraggeberin, es handle sich bei den der Feststellung zugrundliegenden Vorgängen um nachträgliche Vertragsänderungen, zu unterstützen.
2.2.4. Die Feststellungen zur Leistungserbringung folgen aus den glaubwürdigen Angaben in der Verhandlung (vgl. Verhandlungsschrift vom 03.10.2024, S. 9). Die Feststellungen zur Abnahme ergeben sich zunächst ebenfalls aus den nachvollziehbaren Angaben in der Verhandlung, denen zu Folge die Abnahme mit 31.08.2023 erfolgt sei und noch vor Schulbeginn Mängelbehebungen stattgefunden habe und die Arbeiten abgeschlossen worden seien (vgl. Verhandlungsschrift vom 03.10.2024, S. 5, sowie vom 14.08.2026, S. 4). Sie ergeben sich überdies aus den von der Auftraggeberin am 22.06.2026 ergänzend vorgelegten Dokumentation des Schriftverkehrs betreffend die Abnahme. Dass die Schlussrechnung am 15.12.2023 gelegt wurde, gründet auf der im Vergabeakt einliegenden Schlussrechnung sowie dem diesbezüglich konsistenten Vorbringen der Auftraggeberin.
2.2.5. Die Geltendmachung der Nachteilsabgeltungsforderung und die damit zusammenhängenden Umstände ergeben sich aus dem vorgelegten Schriftverkehr zwischen der mitbeteiligten Partei und der Auftraggeberin (vgl. im Besonderen die E-Mails zwischen der Auftraggeberin bzw. der vergebenden Stelle und der mitbeteiligen Partei vom 11.05.2023, 25.05.2023 und 10.08.2023). Dass die Besprechung am 07.09.2023 zwischen der Auftraggeberin und der mitbeteiligen Partei stattfand, ergibt sich aus dem vorgelegten Aktenvermerk der Auftraggeberin vom 22.09.2023 sowie den Angaben in der Verhandlung (vgl. Verhandlungsschrift vom 03.10.2024, S. 7).
Die Feststellungen zum Angebot der mitbeteiligten Partei, dessen Inhalt und dessen Prüfung durch ein technisches Büro für Elektrotechnik basieren auf dem im Vergabeakt einliegenden Angebot. Auf dem Angebot findet sich auch der handschriftliche Vermerk, dass Preisbasis für das Angebot die Beauftragung aus dem Jahr 2022 sei.
2.2.6. Die Zuschlagserteilung am 22.12.2023 ergibt sich aus den im Vergabeakt einliegenden Auftragsschreiben (aus denen auch der Auftragswert sowie die Ausführungszeiträume hervorgehen) sowie den wiederholt klaren und unmissverständlichen Angaben der Auftraggeberin, zunächst in ihrer Stellungnahme vom 29.08.2024 („Die Beauftragung der Vertragsänderung erfolgte am 22.12.2023 […]“, S. 2 [Formatierung abweichend], wobei das „Angebot der [mitbeteiligten Partei] vom 13.12.2023 […] die Grundlage für die durchgeführte Vertragsänderung dar[stellte]“, S. 4) und in weitere Folge beim ersten Verhandlungstermin am 03.10.2024 (vgl. die Verhandlungsschrift, S. 8). Auch in der Stellungnahme vom 22.06.2026 führte die Auftraggeberin an, dass sie „den ‚förmlichen Zuschlag für die Leistungen‘ mit gesondertem Auftragsschreiben vom 22.12.2023 erteilt [hat] und […] diese ‚neue‘ Beauftragung – isoliert betrachtet – zeitlich auch erst nach Schlussrechnungslegung für den (aufgrund der notwendig gewordenen Änderung des Raum- und Funktionskonzepts im Leitungsumfang gekürzten) ‚ursprünglichen Auftrag‘ erfolgt [ist]“. Dazu, dass die Vertragsänderung nicht bereits am 07.09.2023 erfolgte, ist zudem nochmals auf S. 4 der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 29.08.2024 zu verwiesen, in der diese zum Aktenvermerk vom 22.09.2023 (noch) ausführte, dass vorgesehen gewesen sei, eine Vertragsänderung, vorzunehmen, nicht aber, dass bereits am 07.09.2023 eine Vertragsänderung vorgenommen wurde.
Dass die Auftraggeberin die Beauftragung der mitbeteiligten Partei als Abgeltung und zum Ausgleich für die abbestellten Leistungen bei der mitbeteiligten Partei vornahm, sodass diese im Gegenzug auf ihre Nachteilsabgeltungsforderung verzichtet, ergibt sich aus dem Aktenvermerk der Auftraggeberin vom 22.09.2023, in dem der Kausalzusammenhang zwischen einer Beauftragung der mitbeteiligten Partei mit Leistungen der Lieferung und Montage der Beleuchtung im Gebäudeteil I und dem Verzicht auf die Nachteilsabgeltungsforderung von der Auftraggeberin selbst unmissverständlich hergestellt wird (vgl. auch die Stellungnahme der Auftraggeberin zu den Milderungsgründen vom 18.10.2024, S. 3). Im Übrigen hat auch der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen vom 18.12.2025 festgehalten, dass die Vertretung der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof der Europäischen Union eingeräumt hat, dass der Auftrag (bzw. nach ihrer Ansicht die Änderung) vom 22.12.2023 mit dem Ziel vergeben (geschlossen) worden sei, die von der mitbeteiligten Partei erhobene Nachteilsabgeltungsforderung zu kompensieren (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts vom 18.12.2025, Rs. C-820/24, Strominator Elektro, Rz 67).
2.3. Zu den Feststellungen zum Vorhaben Brandschadens-/Funktionssanierung des XXXX (Pkt. 1.3.):
2.3.1. Die Feststellungen, insbesondere die Bezeichnung des Vorhabens, folgen zunächst aus dem Vorbringen der Auftraggeberin in der Stellungnahme vom 23.07.2024 sowie der Verhandlung (vgl. Verhandlungsschrift vom 03.10.2024, S. 4). Die Durchführung von „Notmaßnahmen“ unmittelbar nach dem Brandereignis und die darin erfolgte Beteiligung der mitbeteiligten Partei wurden in der Verhandlung erörtert und sind nachvollziehbar (vgl. Verhandlungsschrift vom 03.10.2024, S. 9).
2.3.2. Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.3.2. folgen bereits aus der am Unternehmensserviceportal einsehbaren Bekanntgabe, die von der Auftraggeberin veröffentlicht wurde (vgl. auch die Verhandlungsschrift vom 03.10.2024, S. 8).
2.3.3. Dass die Antragstellerin am 07.12.2023 den Bauzeitplan übermittelt bekommen hat, folgt aus der von der Auftraggeberin vorgelegten E-Mail. Dieser waren sowohl der Bauzeitplan als auch die Liste der Projektbeteiligten angeschlossen, aus denen sich auch die weiteren Feststellungen erschließen.
2.4. Zu den Feststellungen zu weiteren Bekanntgaben durch die Auftraggeberin und Schriftverkehr mit der Antragstellerin (Pkt. 1.4.):
2.4.1. Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.4.1. ergeben sich aus den genannten, österreichweit veröffentlichten Bekanntmachungen.
2.4.2. Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.4.2. ergeben sich aus den genannten, im Akt einliegenden, unbedenklichen Schreiben.
2.5. Zu den Feststellungen zur Auftraggeberin (Pkt. 1.5.9.):
Die Feststellungen basieren auf den nachvollziehbaren Angaben der Auftraggeberin in ihren Stellungnahmen vom 18.10.2024 sowie vom 22.06.2026 sowie den dazu schlüssigen Angaben in der Verhandlung (vgl. die Verhandlungsschrift vom 14.08.2026, S. 6 f.).
2.6. Zu den Feststellungen zu den Pauschalgebühren (Pkt. 1.6.):
Die Feststellung folgt aus dem Gerichtsakt.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zur anwendbaren Rechtslage:
3.1.1. Am 01.03.2026 traten wesentliche Teile des Vergaberechtsgesetzes 2026, BGBl. I Nr. 8/2026, in Kraft (vgl. § 376 Abs. 6 [idF BGBl. I Nr. 6/2026] Z 1 und 3 BVergG 2018). Gemäß § 376 Abs. 6 (idF BGBl. I Nr. 6/2026) Z 5 lit. b BVergG 2018 sind bereits beim Bundesverwaltungsgericht anhängige Verfahren vom Bundesverwaltungsgericht nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage fortzuführen. Gleiches gilt für die am 31.12.2025 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesvergabegesetzes 2018, BGBl. I Nr. 121/2025 (vgl. § 376 Abs. 6 [idF BGBl. I Nr. 121/2025] Z 2 BVergG 2018).
Das Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018, BGBl. I Nr. 65/2018 in der angesichts der Zeitpunkte der Einleitung des Vergabeverfahrens wie auch des Feststellungsverfahrens maßgeblichen Fassung BGBl. II Nr. 91/2019, lautet auszugsweise:
„Ausgenommene Vergabeverfahren
§ 9. (1) Dieses Bundesgesetz gilt nicht für
1. […]
26. Vergabeverfahren zur zulässigen Änderung von Verträgen und Rahmenvereinbarungen während ihrer Laufzeit gemäß § 365.
(2) […]
Zuständigkeit
§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.
(2) […]
(3) Nach Zuschlagserteilung ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig
1. […]
3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde;
4. […]
6. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages;
7. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Verhängung von Sanktionen gemäß § 356 Abs. 9.
(4) […]
[…]
Inhalt und Zulässigkeit des Feststellungsantrages
§ 354. (1) Ein Antrag gemäß § 353 Abs. 1, 2 oder 4 hat jedenfalls zu enthalten:
1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens,
2. die Bezeichnung des Auftraggebers oder der vergebenden Stelle und des Antragstellers einschließlich deren elektronischer Adresse,
3. soweit dies zumutbar ist, die genaue Bezeichnung des allfälligen Zuschlagsempfängers,
4. die Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss,
5. Angaben über den behaupteten drohenden oder eingetretenen Schaden für den Antragsteller,
6. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
7. ein bestimmtes Begehren und
8. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
(2) Anträge gemäß § 353 Abs. 1 sind binnen sechs Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können.
(3) […]
(4) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 353 Abs. 1 ist unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können.
(5) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 353 Abs. 1 oder 2 ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.
[…]
Feststellung von Rechtsverstößen, Nichtigerklärung und Verhängung von Sanktionen
§ 356. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Feststellung gemäß § 334 Abs. 3 Z 1 und 5 und Abs. 4 Z 1 und 3 nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.
(2) […]
(3) Soweit in den Abs. 4 bis 6 nicht anderes bestimmt ist, hat das Bundesverwaltungsgericht im Unterschwellenbereich den Vertrag im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 334 Abs. 3 Z 3 bis 5 für absolut nichtig zu erklären, wenn die festgestellte Vorgangsweise des Auftraggebers aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, der hierzu ergangenen Verordnungen oder des unmittelbar anwendbaren Unionsrechtes offenkundig unzulässig war.
(4) Kann die erbrachte Leistung oder ein erbrachter Leistungsteil nicht mehr oder nur wertvermindert rückgestellt werden, so hat das Bundesverwaltungsgericht, sofern Abs. 5 nicht zur Anwendung kommt, im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 334 Abs. 3 Z 3 bis 5 auszusprechen, dass der Vertrag nur soweit aufgehoben wird, als Leistungen noch ausständig oder erbrachte Leistungen noch ohne Wertverminderung rückstellbar sind.
(5) Das Bundesverwaltungsgericht kann im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 334 Abs. 3 Z 3 bis 5 aussprechen, dass der Vertrag mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes oder einem späteren Zeitpunkt aufgehoben wird, wenn der Auftraggeber dies beantragt hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat dafür das Interesse des Auftraggebers an der Aufrechterhaltung bestimmter vertraglicher Rechte und Pflichten, das Interesse des Antragstellers an der Aufhebung des Vertrages sowie allfällige betroffene öffentliche Interessen gegeneinander abzuwägen.
(6) Das Bundesverwaltungsgericht hat von einer Nichtigerklärung des Vertrages gemäß Abs. 3 oder einer Aufhebung des Vertrages gemäß den Abs. 4 im Unterschwellenbereich abzusehen, wenn der Auftraggeber dies beantragt hat und das Interesse des Auftraggebers an der Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses das Interesse des Antragstellers an der Beendigung des Vertragsverhältnisses – auch unter der Berücksichtigung der allfällig betroffenen öffentlichen Interessen – überwiegt.
(7) Die Abs. 2 bis 6 gelten nur, wenn der Antrag gemäß § 353 Abs. 1 Z 2 bis 4 binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag eingebracht wurde. Abweichend vom ersten Satz gelten die Abs. 2 bis 6 nur, wenn
1. ein Antrag gemäß § 353 Abs. 1 Z 2 bis 4 – sofern es sich beim Antragsteller um einen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter handelt – binnen 30 Tagen ab dem Tag der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Mitteilung gemäß den § 144 Abs. 2 oder § 306 Abs. 2, bzw.
2. ein Antrag gemäß § 353 Abs. 1 Z 2 – sofern es sich beim Antragsteller nicht um einen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter handelt – binnen 30 Tagen ab der erstmaligen Verfügbarkeit einer Bekanntgabe
a) im Oberschwellenbereich gemäß § 61 Abs. 1 oder 2 und § 62 Abs. 1 oder 2 bzw. § 231 Abs. 1 oder 2 und § 232 Abs. 1 oder 2 bzw.
b) im Unterschwellenbereich gemäß § 66 Abs. 1 oder 2 bzw. § 237 Abs. 1 oder 2
eingebracht wurde.
(8) Die Abs. 2 bis 7 gelten nicht im Fall eines Antrages gemäß § 353 Abs. 1 Z 2, sofern der Auftraggeber in zulässiger Weise die entsprechend begründete Entscheidung
1. im Oberschwellenbereich gemäß § 58 und § 59 Abs. 4 bzw. § 227 und § 229 Abs. 4 bzw.
2. im Unterschwellenbereich gemäß § 64 Abs. 5 bzw. § 234 Abs. 5
bekannt gemacht hat und der Zuschlag nach Ablauf einer Frist von zehn Tagen nach der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung erteilt worden ist.
(9) Wenn das Bundesverwaltungsgericht von der Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages abgesehen hat, oder den Vertrag nur teilweise, mit dem Zeitpunkt seiner Entscheidung oder zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben hat, dann ist eine Geldbuße über den Auftraggeber zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein muss. Dasselbe gilt für jene Fälle, in denen der Antrag gemäß § 353 Abs. 1 Z 2 bis 4 nach den in Abs. 7 genannten Fristen eingebracht wurde und das Bundesverwaltungsgericht eine Rechtswidrigkeit feststellt. Hat eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchgeführt, ist die Geldbuße abweichend vom ersten Satz über die zentrale Beschaffungsstelle zu verhängen, wenn die von ihr gesetzten Handlungen für die Feststellung der Rechtsverstöße von wesentlichem Einfluss waren.
(10) Die Höchstgrenze für eine Geldbuße beträgt 20%, im Unterschwellenbereich 10% der Auftragssumme. Wird ein Vertrag trotz festgestellter Rechtswidrigkeit nur teilweise, mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes oder zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben, ist die Höchstgrenze von jenem Teil der Auftragssumme des Vertrages zu berechnen, der dem Teil des Vertrages entspricht, der nicht aufgehoben wurde. Das Bundesverwaltungsgericht hat bei der Verhängung der Geldbuße die Schwere des Verstoßes, die Vorgangsweise des Auftraggebers sowie sinngemäß die Erschwerungs- und Milderungsgründe gemäß § 5 des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes – VbVG, BGBl. I Nr. 151/2005, heranzuziehen. Geldbußen fließen dem Fonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (§ 2 des Forschungs- und Technologieförderungsgesetzes – FTFG, BGBl. Nr. 434/1982) zu.
[…]
Änderungen von Verträgen während ihrer Laufzeit
§ 365. (1) Wesentliche Änderungen von Verträgen und Rahmenvereinbarungen während ihrer Laufzeit sind nur nach einer erneuten Durchführung eines Vergabeverfahrens zulässig. Eine Änderung eines Vertrages oder einer Rahmenvereinbarung ist wesentlich, wenn sie dazu führt, dass sich der Vertrag oder die Rahmenvereinbarung erheblich vom ursprünglichen Vertrag bzw. der ursprünglichen Rahmenvereinbarung unterscheidet.
(2) […]“
3.1.2. Das Bundesgesetz über die Verantwortlichkeit von Verbänden für Straftaten (Verbandsverantwortlichkeitsgesetz – VbVG), BGBl. I Nr. 151/2005 idF BGBl. I Nr. 65/2025, lautet auszugsweise:
„Bemessung der Verbandsgeldbuße
§ 5. (1). Bei der Bemessung der Anzahl der Tagessätze hat das Gericht Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Höhe der angedrohten Geldbuße bestimmen, gegeneinander abzuwägen.
(2) Die Anzahl ist insbesondere umso höher zu bemessen,
1. je größer die Schädigung oder Gefährdung ist, für die der Verband verantwortlich ist;
2. je höher der aus der Straftat vom Verband erlangte Vorteil ist;
3. je mehr gesetzwidriges Verhalten von Mitarbeitern geduldet oder begünstigt wurde.
(3) Die Anzahl ist insbesondere geringer zu bemessen, wenn
1. der Verband schon vor der Tat Vorkehrungen zur Verhinderung solcher Taten getroffen oder Mitarbeiter zu rechtstreuem Verhalten angehalten hat;
2. der Verband lediglich für Straftaten von Mitarbeitern verantwortlich ist (§ 3 Abs. 3);
3. er nach der Tat erheblich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat;
4. er die Folgen der Tat gutgemacht hat;
5. er wesentliche Schritte zur zukünftigen Verhinderung ähnlicher Taten unternommen hat;
6. die Tat bereits gewichtige rechtliche Nachteile für den Verband oder seine Eigentümer nach sich gezogen hat.“
3.2. Zur Zulässigkeit des Feststellungsantrags:
3.2.1. Mit dem Antrag festzustellen, dass „die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zur Beauftragung der mitbeteiligten Partei mit der Lieferung und Montage der Beleuchtung im Bauvorhaben ‚ XXXX ‘ wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war“, begehrt die Antragstellerin eine Feststellung gemäß § 334 Abs. 3 Z 3 BVergG 2018.
Sie behauptet in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens nach den Bestimmungen des BVergG 2018, im Besonderen auf Unterlassung einer unzulässigen Direktvergabe, auf Beteiligung an einem rechtskonformen öffentlichen Vergabeverfahren, auf Gleichbehandlung der Bieterinnen und Einhaltung eines fairen Wettbewerbs insbesondere nach den gesetzlichen Grundsätzen sowie auf Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens (Transparenzgrundsatz) nach den nationalen und unionsrechtlichen Bestimmungen verletzt zu sein.
3.2.2. Die Auftraggeberin wendet ein, dass der Feststellungsantrag gemäß § 354 Abs. 2 BVergG 2018 verspätet sei. Die Antragstellerin habe bereits aus dem ihr am 07.12.2023 übermittelten Bauzeitplan entnehmen können, dass die gegenständlichen Leistungen von der mitbeteiligten Partei durchgeführt werden sollten. Der Antragstellerin hätte klar sein müssen, dass „für diese Arbeiten der Zuschlag bereits erteilt sein musste“. Deshalb sei der am 09.07.2024 eingebrachte Feststellungsantrag nicht innerhalb von sechs Monaten erhoben worden.
3.2.2.1. Gemäß § 354 Abs. 2 BVergG 2018 sind Anträge gemäß § 353 Abs. 1 BVergG 2018 binnen sechs Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem die Antragstellerin vom Zuschlag Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können. Durch die erfolgte Neuregelung mit dem Vergaberechtsreformgesetz 2018, BGBl. I Nr. 65/2018, trägt der Gesetzgeber dem unionsrechtlichen Grundsatz der Effektivität und Äquivalenz Rechnung (vgl. ErläutRV 69 BlgNR 26. GP, 206 iVm 269; EuGH 26.11.2015, Rs. C-166/14, MedEval; siehe auch EuGH 28.01.2010, Rs. C-406/08, Uniplex, Rz 33 ff.). Die Möglichkeit der Kenntnisnahme des Zuschlags durch die Unternehmerin reicht somit für den Beginn des Fristenlaufs gemäß § 354 Abs. 2 BVergG 2018 aus. Ob eine Unternehmerin tatsächlich vom Zuschlag Kenntnis erlangt, ist unerheblich (arg. „erlangen hätte können“; vgl. Ziniel, in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], Bundesvergabegesetz 2018 [1. Lfg, 2020] § 354 Rz 66).
3.2.2.2. Vom Zuschlag kann eine Unternehmerin spätestens mit dem Zeitpunkt der Bekanntgabe eines Vertrags gemäß den im BVergG 2018 vorgesehenen Bestimmungen Kenntnis nehmen (vgl. ErläutRV 69 BlgNR 26. GP, 206 iVm 269; Reisner, § 354, in Gölles/Casati [Hrsg.], BVergG 2018 [2022], Rz 16). Eine Auftraggeberin im Vollziehungsbereich des Bundes hat nach Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich, dessen Auftragswert mindestens € 50.000,-- beträgt, in Österreich dadurch bekannt zu geben, indem sie die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren https://www.data.gv.at/ bereitstellt und darin auf die Informationen gemäß dem 2. Abschnitt des Anhanges VII (Kerndaten für Bekanntgaben) verweist. Die Kerndaten für Bekanntgaben hat die Auftraggeberin in einem offenen und maschinenlesbaren standardisierten Format unter einer freien Lizenz vollständig für mindestens fünf Jahre zur Verfügung zu stellen.
Eine Bekanntgabe in Österreich gemäß § 66 BVergG 2018 enthält alle notwendigen Informationen, damit eine Unternehmerin vom Zuschlag Kenntnis erlangen und einen Feststellungsantrag erheben kann (vgl. zum Inhalt auch Anhang VIII, 2. Abschnitt, Z 1 BVergG 2018). So sind unter anderem der Name der Auftraggeberin, der Name der Auftragnehmerin, die Bezeichnung des Auftrags und eine kurze Beschreibung, der Auftragswert sowie der Tag des Vertragsabschlusses bekanntzugeben. Den Erfordernissen eines Feststellungsantrages gemäß § 354 Abs. 1 BVergG 2018 kann damit regelmäßig entsprochen werden.
3.2.2.3. Die Auftraggeberin weist nun darauf hin, dass die Antragstellerin bereits mit Übermittlung des Bauzeitplans am 07.12.2023 Kenntnis vom Zuschlag an die mitbeteiligte Partei habe erlangen können.
Wenngleich vom Zuschlag jedenfalls mit Bekanntgabe gemäß § 66 BVergG 2018 Kenntnis erlangt werden kann, schließt dies nicht aus, dass bereits zuvor eine Unternehmerin auf anderem Wege Kenntnis vom Zuschlag erlangt bzw. erlangen könnte. Dies kann etwa auch durch ein Telefonat geschehen (vgl. VwSlg. 18.272 A/2011). Weiters können bspw. Medienberichte oder Presseaussendungen der Auftraggeberin sowie der (vermeintlichen) Zuschlagempfängerin eine solche Möglichkeit darstellen (vgl. mwN Ziniel, in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], Bundesvergabegesetz 2018 [1. Lfg, 2020] § 354 Rz 66). Ob eine Antragstellerin von einem Umstand Kenntnis erlangen hätte können, stellt jedenfalls eine fallbezogene Beurteilung dar (vgl. VwSlg. 18.765 A/2014; VwGH 05.03.2021, Ra 2018/04/0141).
3.2.2.4. Vor diesem Hintergrund ist es a priori nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin aus dem Umstand, dass im Bauzeitplan die mitbeteiligte Partei für bestimmte Elektroinstallationsarbeiten angeführt ist, vom Zuschlag Kenntnis erlangen hätte können:
Bei dieser Beurteilung ist jedoch zu berücksichtigen, dass in der Liste der Projektbeteiligten die mitbeteiligte Partei gerade nicht angeführt ist und allein die Antragstellerin für Elektroinstallationsarbeiten genannt ist. In jedem Fall war am 07.12.2023 noch gar kein Zuschlag erfolgt. Der Zuschlag betreffend die verfahrensgegenständlichen Leistungen erfolgte erst am 22.12.2023. Bereits es diesem Grund ist es jedoch ausgeschlossen, dass an dem – vor der Zuschlagserteilung liegenden Datum – die Antragstellerin im Sinne von § 354 Abs. 2 BVergG 2018 „vom Zuschlag […] Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können“.
Hinzutritt, dass mit – wenn auch aus Sicht der Auftraggeberin irrtümlicher – Bekanntgabe am XXXX der Vertragsabschluss für die gegenständlichen Leistungen mit 10.01.2024 ausgewiesen wurde. Die Auftraggeberin klärte zwar in der Folge – auch die Antragstellerin – auf, dass es aus ihrer Sicht eine irrtümliche Bekanntgabe gewesen sei, weil es sich um eine zulässige Auftragsänderung handle. Für die Antragstellerin, die gerade diese zum Gegenstand des Feststellungsverfahrens machen möchte und kann, war aber nicht erkennbar, dass an der Zuschlagserteilung mit 10.01.2024 zu zweifeln wäre. Die Antragstellerin konnte daher darauf vertrauen, dass die Bekanntgabe des Zeitpunkts der Zuschlagserteilung in der im BVergG 2018 vorgesehenen Form korrekt ist und musste nicht aufgrund einer Angabe im Bauzeitplan, die im Übrigen keine Deckung in der Liste der Projektbeteiligten findet, von einem erfolgten Zuschlag bereits am 07.12.2023 ausgehen.
3.2.2.5. Folglich bestand für die Antragstellerin erstmals am XXXX aufgrund der Bekanntgabe in Österreich die Möglichkeit, vom Zuschlag Kenntnis zu erlangen.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin ab 07.12.2023 ebenso wenig von einem laufenden Vergabeverfahren ausgehen hätte müssen, weil dafür keine Anhaltspunkte im gegenständlichen Verfahren hervorgekommen sind. Der Feststellungsantrag ist daher auch nicht aufgrund von § 354 Abs. 4 BVergG 2018 unzulässig.
3.2.2.6. Zusammenfassend konnte die Antragstellerin durch die Bekanntgabe in Österreich gemäß § 66 BVergG 2018 am XXXX vom Zuschlag Kenntnis erlangen. Zu diesem Zeitpunkt begann daher für sie die Frist gemäß § 354 Abs. 2 BVergG 2018 zur Einbringung eines Feststellungsantrages zu laufen, womit der am 09.07.2024 gestellte Antrag rechtzeitig ist.
3.2.3. Gemäß § 354 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 hat die Antragstellerin im Antrag das betreffende Vergabeverfahren zu bezeichnen. Zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes ist kein übertrieben strenger Maßstab an die Bezeichnungspflicht anzulegen (vgl. zur Bezeichnungspflicht bei Nachprüfungsanträgen ErläutRV 69 BlgNR 26. GP, 198 f., weiters idS 206; vgl. auch VfGH 01.03.2022, E 1531/2021). Erforderlich ist jedenfalls, dass es dem Bundesverwaltungsgericht möglich ist zu erkennen, um welches Vergabeverfahren es sich handelt. Gerade in Fällen, in denen gemäß § 353 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 die Feststellung beantragt wird, dass die Durchführung eines Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig war, kann der Antragstellerin mangels Kenntnis die Bezeichnung des Vergabeverfahrens nicht genau möglich sein. Um einer Unternehmerin eine effektive Rechtsverfolgung und damit die Stellung eines Feststellungsantrages zu ermöglichen, dürfen in derartigen Situationen nicht bereits an die Bezeichnung des Vergabeverfahrens Anforderungen gestellt werden, die von der Antragstellerin gar nicht erbracht werden können (vgl. mwN Ziniel, § 354, in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], BVergG 20183 [1. Lfg., 2020] Rz 14 f.).
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat des Weiteren im Kontext von Nachprüfungsverfahren ausgeführt, dass eine Rechtsuchende nicht in der Lage ist, die Art des betreffenden Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags und die Anzahl der anfechtbaren Entscheidungen zu ermitteln, wenn keine vorherige Auftragsbekanntmachung oder keine Vergabebekanntmachung veröffentlicht worden ist. Daraus folgt, dass eine nationale Regelung, die in einer solchen Situation eine Rechtsuchende verpflichtet, in ihrem Nachprüfungsantrag derartige Informationen anzugeben, darauf hinausläuft, die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich zu machen, und damit die praktische Wirksamkeit der Rechtsmittelrichtlinie beeinträchtigt. Eine solche Regelung verstößt auch gegen das durch Art. 47 GRC garantierte Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf (vgl. EuGH 14.07.2022, verbRs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, Rz 81 ff.). Diese Überlegungen sind auf die Bezeichnungspflichten bei Feststellungsanträgen, mit denen die Feststellung beantragt wird, dass die Durchführung eines Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig war, ohne weiteres übertragbar (vgl. VwGH 26.09.2022, Ra 2021/04/0005; siehe in diesem Zusammenhang auch die Materialen zur [hier zwar noch nicht anwendbaren] Neufassung von § 354 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 mit dem Vergaberechtsrechtsgesetz 2026, BGBl. I Nr. 8/2026, ErläutRV 302 BlgNR 28. GP, 41 f.).
In dem die Antragstellerin das Vergabeverfahren als Bauvorhaben „ XXXX “ bezeichnet und sich auf die Lieferung und Montage eines Beleuchtungssystem in eben diesem durch die Vorhabensbezeichnung umschriebenen Gebäudeteil I bezieht, kommt sie den Bezeichnungspflichten gemäß § 354 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 ausreichend nach. Es ist (auch für die Auftraggeberin) unstrittig, dass die Antragstellerin mit dieser Bezeichnung auf jenes Vergabeverfahren abstellt, das in der Beauftragung der mitbeteiligten Partei am 22.12.2023 im von der Auftraggeberin als „Brandschadens-/Funktionssanierung des XXXX “ bezeichneten Vorhaben mündete.
3.2.4. Gemäß § 354 Abs. 5 BVergG 2018 müssen Feststellungsanträge ordnungsgemäß vergebührt werden, andernfalls diese nach Aufforderung zur Verbesserung als unzulässig zurückzuweisen sind (vgl. auch VfSlg. 20.307/2019). Die Höhe der zu entrichtenden Gebühr folgt aus § 340 BVergG 2018 iVm der BVwG-PauschGebV Vergabe 2018. Gemäß § 340 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 sind die Gebührensätze durch Verordnung entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes zu dem für die Antragstellerin zu erzielenden Nutzen festzusetzen. Die Gebührensätze sind nach objektiven Merkmalen abzustufen. Als objektive Merkmale sind insbesondere der Auftragsgegenstand, die Art des durchgeführten Verfahrens, die Tatsache, ob es sich um Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung oder um sonstige gesondert anfechtbare Entscheidungen bzw. ob es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt, heranzuziehen.
Die BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 sieht in § 1 Gebührensätze vor, die überdies in bestimmten Fällen – abhängig vom geschätzten Auftragswert bzw. Auftragswert – gemäß § 2 um ein bestimmtes Vielfaches erhöht werden können. Gemäß § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 beträgt der Gebührensatz für Direktvergaben € 324,--, jener für sonstige Bauaufträge im Unterschwellenbereich € 3.241,--. Schon weil sich der der Feststellungsantrag der Antragstellerin auch auf eine rechtswidrige Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung, also eine aus ihrer Sicht unzulässige Direktvergabe, richtet, ist folglich eine Pauschalgebühr von € 324,-- zu entrichten (vgl. dazu auch VwGH 19.06.2020, Ra 2017/04/0125).
3.2.5. Da auch sonst im Verfahren keine Gründe, die gegen die Zulässigkeit sprechen, hervorgekommen sind, ist der Feststellungsantrag zulässig.
3.3. Zur nachträglichen Vertragsänderung:
3.3.1. Die Auftraggeberin verteidigt die Auftragsvergabe am 22.12.2023 mit Verweis auf eine zulässige Vertragsänderung gemäß § 365. Gemäß § 9 Abs. 1 Z 26 BVergG 2018 sind Vergabeverfahren zur zulässigen Änderung von Verträgen während ihrer Laufzeit gemäß § 365 BVergG 2018 vom Geltungsbereich des BVergG 2018 ausgenommen. § 365 BVergG 2018 regelt Vertragsänderungen „während ihrer Laufzeit“. Dies steht in Einklang mit Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU, demzufolge ein neues Vergabeverfahren bei bestimmten Änderungen eines öffentlichen Auftrags oder einer Rahmenvereinbarung „während seiner beziehungsweise ihrer Laufzeit“ erforderlich ist. Der Begriff der Laufzeit wird jedoch weder im BVergG 2018 noch in der Richtlinie 2014/24/EU eigens definiert.
Zu welchem Zeitpunkt daher im Sinne von Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU die Laufzeit eines Vertrags endet und folglich bis zu welchem Zeitpunkt Vertragsänderungen gemäß den Voraussetzungen von Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens vorgenommen werden können, war nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht eindeutig. Aus näher dargelegten Gründen fasste daher das Bundesverwaltungsgericht am 25.11.2024 den Beschluss, dem Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
„1. Ist Art. 72 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. Nr. L 94 vom 28.03.2014 S. 65, zuletzt berichtigt mit ABl. Nr. L, 2023/90063, 03.11.2023, dahin auszulegen, dass eine Änderung eines öffentlichen Auftrags nach dem Ende des vereinbarten Ausführungszeitraums, der Erbringung nicht abbestellter Leistungen sowie der Legung der Schlussrechnung durch die Auftragnehmerin, aber vor der Zahlung des Entgelts durch die Auftraggeberin, als Änderung eines öffentlichen Auftrags ‚während seiner […] Laufzeit‘ zu qualifizieren ist?
Für den Fall, dass die erste Frage bejaht wird:
2. Ist Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i der Richtlinie 2014/24/EU dahin auszulegen, dass Umstände, die eine ihrer Sorgfaltspflicht nachkommende öffentliche Auftraggeberin ‚nicht vorhersehen konnte‘, auch externe Umstände erfassen, die zwar vor Vertragsabschluss erfolgt sind, deren Auswirkungen auf den öffentlichen Auftrag sich jedoch erst nach Vertragsabschluss offenbaren?
Für den Fall, dass neben der ersten auch die zweite Frage bejaht wird:
3. Ist Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i in Verbindung mit sublit. ii der Richtlinie 2014/24/EU dahin auszulegen, dass eine Änderung eines öffentlichen Auftrags aufgrund der Umstände, die eine ihrer Sorgfaltspflicht nachkommende öffentliche Auftraggeberin nicht vorhersehen konnte, auch dann ‚erforderlich‘ ist, wenn die Änderung zwar ‚zweckmäßig‘, aber nicht ‚unbedingt notwendig‘ ist, solange sich der Gesamtcharakter des Auftrags aufgrund der Änderung nicht verändert?“
Mit Urteil vom 04.06.2026, Rs. C-820/24, Strominator Elektro, entschied der Gerichtshof der Europäischen Union, dass „Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2021/1952 der Kommission vom 10. November 2021 geänderten Fassung […] dahin auszulegen [ist], dass die ‚Laufzeit‘ eines Auftrags im Sinne dieser Bestimmung nicht andauert, wenn der Auftragnehmer die nach dem in Rede stehenden Auftrag zu erbringenden Leistungen vollständig erbracht, der öffentliche Auftraggeber diese Leistungen endgültig abgenommen und der Auftragnehmer die Schlussrechnung gelegt hat, auch wenn der öffentliche Auftraggeber das darin angegebene Entgelt noch nicht bezahlt hat.“
Begründend führte der Gerichtshof auszugsweise Folgendes aus:
„41 Als Zweites geht aus den Ausführungen der BIG in der mündlichen Verhandlung hervor, dass im Ausgangsverfahren der öffentliche Auftraggeber die von Fiegl gemäß dem ursprünglichen Auftrag erbrachten Bauleistungen endgültig abgenommen habe, bevor Fiegl am 15. Dezember 2023 die Schlussrechnung gelegt habe.
42 Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass das vorlegende Gericht mit seiner ersten Frage im Wesentlichen wissen möchte, ob Art. 72 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass die ‚Laufzeit‘ eines öffentlichen Auftrags im Sinne dieser Bestimmung andauert, wenn der Auftragnehmer die nach dem in Rede stehenden Auftrag zu erbringenden Leistungen vollständig erbracht, der öffentliche Auftraggeber diese Leistungen endgültig abgenommen und der Auftragnehmer die Schlussrechnung gelegt hat, der öffentliche Auftraggeber das darin angegebene Entgelt aber noch nicht bezahlt hat.
43 Um die Tragweite der Wendung ‚während der Laufzeit eines Auftrags‘ im Sinne von Art. 72 der Richtlinie 2014/24 zu bestimmen, gilt es nicht nur den Wortlaut dieser Bestimmung, sondern auch ihren Zusammenhang und die Ziele, die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgt werden, zu berücksichtigen […].
44 Als Erstes ist in Bezug auf den Wortlaut von Art. 72 der Richtlinie 2014/24 festzustellen, dass weder diese Bestimmung noch eine andere ihrer Bestimmungen eine Definition der Wendung ‚während der Laufzeit eines Auftrags‘ enthält. Aus dem Wortlaut dieses Artikels lassen sich auch keine anderen Anhaltspunkte dafür ableiten, ob die ‚Laufzeit‘ eines Auftrags andauert, solange der öffentliche Auftraggeber das Entgelt für die Leistung, die der Auftragnehmer gemäß diesem Auftrag vollständig erbracht und der öffentliche Auftraggeber endgültig abgenommen hat, nicht bezahlt hat, oder ob umgekehrt die ‚Laufzeit‘ eines solchen Auftrags endet, nachdem der öffentliche Auftraggeber die Leistung endgültig abgenommen und der Auftragnehmer die Schlussrechnung gelegt hat, wobei die fehlende Zahlung durch den öffentlichen Auftraggeber in diesem Fall unerheblich wäre.
45 Was als Zweites den Zusammenhang betrifft, in den sich Art. 72 der Richtlinie 2014/24 einfügt, könnte man auf der Grundlage des ersten Halbsatzes ihres Art. 2 Abs. 1 Nr. 5, wonach öffentliche Aufträge ‚entgeltliche Verträge‘ sind, zwar davon ausgehen, dass die ‚Laufzeit‘ eines solchen Auftrags andauert, solange die daraus folgenden wechselseitigen Verpflichtungen nicht erfüllt worden sind, die nicht nur die Erbringung der dem Auftragnehmer obliegenden Leistungen, sondern auch die Zahlung des für diese Leistungen zu entrichtenden Entgelts einschließen.
46 Wie das vorlegende Gericht jedoch anmerkt, ist Art. 72 der Richtlinie 2014/24 in Verbindung mit ihrem 107. Erwägungsgrund, der sich auf Aufträge ‚während des Ausführungszeitraums‘ bezieht, dahin zu verstehen, dass er die Möglichkeit der Änderung eines Auftrags ohne neues Vergabeverfahren von der Voraussetzung abhängig macht, dass der ‚Ausführungszeitraum‘ des Auftrags noch andauert.
47 Wie sich aus anderen Bestimmungen dieser Richtlinie ergibt, bezieht sich der Begriff der ‚Ausführung‘ dabei auf die Erbringung der dem Auftragnehmer obliegenden Leistungen und nicht auf die dem öffentlichen Auftraggeber obliegende Zahlungspflicht. Im zweiten Halbsatz von Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24 ist nämlich von der ‚Ausführung von Bauleistungen‘ die Rede. Außerdem heißt es in Art. 70 der Richtlinie, dass öffentliche Auftraggeber besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags festlegen können, sofern diese gemäß ihrem Art. 67 Abs. 3 mit den zu erbringenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen in Verbindung stehen. In diesem Sinne sieht auch Art. 58 Abs. 4 der Richtlinie vor, dass die öffentlichen Auftraggeber im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit Anforderungen stellen können, die sicherstellen, dass die Wirtschaftsteilnehmer über die erforderlichen personellen und technischen Ressourcen sowie Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ‚ausführen‘ zu können.
48 Aus dieser Zusammenschau ergibt sich, dass die ‚Laufzeit‘ eines Auftrags im Sinne von Art. 72 der Richtlinie 2014/24 nur andauert, solange die dem Auftragnehmer nach diesem Auftrag obliegenden Leistungen noch nicht vollständig erbracht worden sind. Folglich ist eine Auftragsänderung unter den in dieser Bestimmung vorgesehenen Voraussetzungen nur möglich, bis der Auftragnehmer die Leistungen vollständig erbracht hat, wobei die fehlende Zahlung durch den Auftraggeber insoweit unerheblich ist.
49 Als Drittes wird diese Auslegung durch die Ziele bestätigt, die mit dieser Bestimmung verfolgt werden. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich nämlich, dass Art. 72 dieser Richtlinie durch die Festlegung der Bedingungen, unter denen laufende Aufträge ohne neues Vergabeverfahren geändert werden können, die Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sicherstellen und gleichzeitig eine gewisse Flexibilität bei der Anwendung der Vorschriften über öffentliche Aufträge schaffen soll, damit die öffentlichen Auftraggeber pragmatisch auf Sachverhalte reagieren können, mit denen sie sich während der Ausführung von Aufträgen konfrontiert sehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Oktober 2025, Polismyndigheten, C‑282/24, EU:C:2025:790, Rn. 38 und die dort angeführte Rechtsprechung).
50 Da Art. 72 der Richtlinie 2014/24 Ausnahmen von diesen Grundsätzen vorsieht, ist er jedoch eng auszulegen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Oktober 2025, Polismyndigheten, C‑282/24, EU:C:2025:790, Rn. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung).
51 Hat der öffentliche Auftraggeber die Leistungen des Auftragnehmers endgültig abgenommen und ist die Schlussrechnung gelegt, ist dem Auftraggeber bei der Anwendung der Vorschriften über öffentliche Aufträge kein Spielraum mehr zuzugestehen, da es ausgeschlossen ist, dass er sich während der Ausführung des betreffenden Auftrags mit Situationen konfrontiert sieht, die im Wege einer Änderung dieses Auftrags berücksichtigt werden müssten.
52 Dabei handelt es sich also gerade um die Prämisse, auf der die unterschiedlichen Bestimmungen in Art. 72 der Richtlinie 2014/24 beruhen.
53 Ließe man im Übrigen zu, dass der öffentliche Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag ändern kann, ohne ein neues Vergabeverfahren durchzuführen, solange er das Entgelt für die vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen nicht bezahlt, obwohl die Leistungen endgültig abgenommen sind und die Schlussrechnung gelegt ist, liefe dies darauf hinaus, dem öffentlichen Auftraggeber zu gestatten, den Zeitraum, während dessen eine Ausnahmebestimmung – nämlich Art. 72 der Richtlinie 2014/24 – zur Anwendung kommen kann, nach Belieben zu verlängern. Eine solche Auslegung liefe jedoch der engen Auslegung zuwider, die – wie oben in Rn. 50 ausgeführt – in Bezug auf diese Bestimmung vorzunehmen ist.
54 Dieses Ergebnis wird nicht durch das Vorbringen der österreichischen und der französischen Regierung in Frage gestellt, wonach Art. 4 Abs. 3 Buchst. a in Verbindung mit Art. 2 Nrn. 1 und 2 der Richtlinie 2011/7 dem entgegenstünden, dass öffentliche Auftraggeber Zahlungen verspätet leisteten, da diese einer Frist von 30 Kalendertagen nach dem Eingang einer Rechnung unterlägen, nach deren Ablauf gemäß Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie der gesetzliche Zins zu entrichten sei.
55 Wie der Generalanwalt in den Nrn. 83 und 84 seiner Schlussanträge im Wesentlichen ausgeführt hat, gilt diese Zahlungsfrist nämlich, weil die ‚Laufzeit‘ des Auftrags endet, sobald der Auftragnehmer die ihm obliegenden Leistungen erbracht, der öffentliche Auftraggeber diese endgültig abgenommen und der Auftragnehmer die Schlussrechnung gelegt hat.
56 Folglich ist auf die erste Frage zu antworten, dass Art. 72 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass die ‚Laufzeit‘ eines Auftrags im Sinne dieser Bestimmung nicht andauert, wenn der Auftragnehmer die nach dem in Rede stehenden Auftrag zu erbringenden Leistungen vollständig erbracht, der öffentliche Auftraggeber diese Leistungen endgültig abgenommen und der Auftragnehmer die Schlussrechnung gelegt hat, auch wenn der öffentliche Auftraggeber das darin angegebene Entgelt noch nicht bezahlt hat.
Zur zweiten und zur dritten Frage
57 In Anbetracht der Antwort auf die erste Frage brauchen die zweite und die dritte Frage nicht beantwortet zu werden, weil sie nur für den Fall gestellt worden sind, dass der Gerichtshof die erste Frage bejaht.“
3.3.3. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des gegenständlichen Vertrags waren die aufgrund der Beauftragung im Jahr 2022 im offenen Verfahren zu erbringenden Leistungen von der mitbeteiligten Partei vollständig erbracht, die Auftraggeberin hat diese Leistungen endgültig abgenommen und die mitbeteiligte Partei hat die Schlussrechnung gelegt. Im Lichte des Urteils des Gerichtshofes der Europäischen Union hat damit die Laufzeit des Vertrags, den die Auftraggeberin ändern wollte, zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits geendet. Die Auftraggeberin kann sich daher bei der Auftragserteilung am 22.12.2023 nicht mehr auf eine vom Geltungsbereich des BVergG 2018 ausgenommene nachträgliche Vertragsänderung gemäß § 365 iVm § 9 Abs. 1 Z 26 BVergG 2018 berufen.
3.3.4. Daran vermag das Vorbringen der Auftraggeberin, dass die nachträgliche Vertragsänderung bereits am 07.09.2023 in der Besprechung zwischen der mitbeteiligten Partei und ihr grundgelegt war – und somit angesichts noch ausstehender Mängelbehebungen durch die mitbeteiligte Partei zu einem Zeitpunkt vor der endgültigen Abnahme – nichts zu ändern. Am 07.09.2023 wurde auch keine Auftragsänderung durchgeführt (wovon auch nicht die Auftraggeberin in ihren diversen Stellungnahmen ausgeht).
Zwar muss eine Vertragsänderung nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union nicht zwingend schriftlich erfolgen, sondern kann auch bspw. aus Aktenvermerken abgeleitet werden (vgl. EuGH 07.12.2023, Rs. C-441/22, Obshtina Razgrad, Rz 64). Gegenständlich wurde die behauptete Auftragsänderung zwischen der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei erst am 22.12.2023 abgeschlossen. Die Zuschlagserteilung am 22.12.2023 ergibt sich aus den im Vergabeakt einliegenden Auftragsschreiben, die auf dem Angebot der mitbeteiligten Partei vom 15.12.2023 basieren. Sowohl dem Angebot vom 15.12.2023 als auch den Auftragsschreiben vom 22.12.2023 ist kein Hinweis zu entnehmen, dass eine zuvor bereits beschlossene Vertragsänderung stattgefunden hätte. Im Gegenteil wird im Angebot für die Einladung zur Angebotsstellung gedankt und in den Auftragsschreiben festgehalten, dass dies die schriftliche Beauftragung darstellt.
Im Übrigen dokumentiert der Aktenvermerk betreffend die Besprechung vom 07.09.2023 zukunftsgerichtete Absichten der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei, ohne dass es bereits zu einer Vertragsänderung gekommen ist. Dafür, dass der Zeitpunkt der Zuschlagserteilung auch bei einer nachträglichen Vertragsänderung gemäß § 365 BVergG 2018 maßgeblich ist, spricht nicht zuletzt die Möglichkeit einer Auftraggeberin zur freiwilligen ex ante-Transparenz gemäß § 64 Abs. 5 iVm § 356 Abs. 8 BVergG 2018. Das Gesetz geht davon aus, sofern die Auftraggeberin der Ansicht ist, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich zulässig ist, sie die Zuschlagsentscheidung, bekanntmachen und die Zuschlagserteilung erst nach Ablauf einer Frist von zehn Tagen nach der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung erfolgen kann. Vor der Zuschlagserteilung liegende Absichtserklärungen und/oder Angebote sind nicht maßgeblich.
3.4. Zur Feststellung gemäß § 334 Abs. 3 Z 3 BVergG 2018:
3.4.1. Das Bundesverwaltungsgericht kann eine Feststellung gemäß § 353 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 nur treffen, wenn die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war. Im Fall einer Stattgabe hat das Bundesverwaltungsgericht eine Feststellung gemäß § 334 Abs. 3 Z 3 BVergG 2018, dass das Vergabeverfahren rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde, zu treffen. Dazu hätte kein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt werden dürfen. Es kommt nicht drauf an, ob die konkret gewählte Vorgehensweise vergaberechtskonform war, solange die Auftraggeberin statt des gewählten Vergabeverfahrens ein anderes Verfahren ohne Bekanntmachung hätte wählen dürfen (vgl. Reisner, § 353 BVergG 2018, in Gölles/Casati [Hrsg.], BVergG 2018, Rz 15).
3.4.2. Die Lieferung und Montage des Beleuchtungssystems im Gebäudeteil I bildet zunächst einen Teil eines Bauvorhabens zur Brandschadens-/Funktionssanierung am Schulcampus infolge des Brandes im Jahr 2022. Dies folgt bereits aus dem engen zeitlichen, sachlichen und örtlichen Zusammenhang mit jenen Leistungen, mit denen die Antragstellerin am 06.12.2023 beauftragt wurde. In beiden Fällen wurden im Dezember 2023 Bauinstallationen gemäß Anhang I, Gruppe 45.3 BVergG 2018 (Elektroinstallationsarbeiten, sonstige Bauinstallationen) am Schulcampus infolge des Brandes vergeben. Es handelt sich somit bei den fraglichen Leistungen um einen Bauauftrag im Sinne von § 5 BVergG 2018, der Teil des Bauvorhabens Brandschadens-/Funktionssanierung bildet.
Da gemäß § 13 BVergG 2018 bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes der geschätzte Gesamtwert aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen zu berücksichtigen ist, kann die Rechtmäßigkeit der Vergabe der Lieferung und Montage des Beleuchtungssystems im Gebäudeteil I nicht allein auf dessen geschätzten Auftragswert abgestellt werden. Der abgeschlossene Vertrag gehört insgesamt zu einem Vorhaben, dessen Gesamtwert im Unterschwellenbereich liegt.
3.4.3. Das Umgehungsverbot gemäß § 20 Abs. 9 BVergG 2018 normiert, dass die Konzeption oder die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht den Zweck verfolgen darf, das Vergabeverfahren vom Anwendungsbereich des BVergG 2018 auszunehmen, die Anwendung der Vorschriften des BVergG 2018 zu umgehen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbes liegt demnach jedenfalls dann vor, wenn durch die Konzeption oder Durchführung des Vergabeverfahrens bestimmte Unternehmerinnen auf unzulässige Weise bevorzugt oder benachteiligt werden. Das Umgehungsverbot stellt dabei einen wesentlichen, unionsrechtlich determinierten Grundsatz des Vergaberechts auf (vgl. VwGH 25.06.2024, Ra 2021/04/0127; ErläutRV 69 BlgNR 26. GP, 55).
Ausweislich der Erläuterungen zur Regierungsvorlage ist es als umfassendes Verbot formuliert, den Anwendungsbereich des BVergG 2018 als solches oder die Anwendung spezifischer Bestimmungen des Gesetzes zu unterlaufen bzw. den Zweck des Gesetzes (Gewährleistung eines freien und lauteren Wettbewerbes) zu torpedieren. So darf insbesondere die Wahl (Aufteilung) zwischen der Vergabe eines einzigen Auftrages oder der Vergabe einer Reihe getrennter Aufträge nicht in der Absicht erfolgen, den Vertrag oder die Verträge vom Anwendungsbereich des BVergG 2018 auszunehmen (zB „Flucht aus dem Oberschwellenbereich durch Auftragssplitting“). Das Umgehungsverbot entfaltet aufgrund seines umfassenden Charakters auch Wirkungen, die über die Phase des eigentlichen Vergabeverfahrens hinausreichen (Vorwirkungen auf die Konzeptionsphase und Nachwirkungen auf die Vertragserfüllungsphase wie etwa das Verbot wesentlicher Änderungen eines Vertrages). Hinsichtlich der Beurteilung, ob das Verbot der künstlichen Einschränkung des Wettbewerbes verletzt wurde (siehe dazu auch Art. 18 Abs. 1 UAbs. 2 der RL 2014/24/EU), sind insbesondere in einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise die tatsächlichen (wirtschaftlichen) Effekte ausschlaggebend.
Das Verbot der Aufteilung gilt, so der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung, für jede Form von Aufteilung, die nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt werden kann. Das Erfordernis der sachlichen Rechtfertigung der Aufteilung eines Vergabevorhabens ist, insbesondere vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur Beweislast bei der Inanspruchnahme von Ausnahmen, streng zu prüfen (vgl. VwGH 08.10.2010, 2007/04/0188, in Bezug auf das Umgehungsverbot nach § 13 Abs. 4 BVergG 2006 mit Hinweis auf Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union [EuGH], nach der die Gewährleistung des freien Dienstleistungsverkehrs und die Öffnung für einen unverfälschten Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten das Hauptziel der Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen ist und das [nunmehr in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU normierte] Verbot einer willkürlichen Aufteilung eines Auftrages den Zweck verfolgt, Manipulationen zu verhindern).
Der Verwaltungsgerichtshof hat überdies klargestellt, dass die Aufteilung eines Vergabevorhabens, wie § 20 Abs. 9 BVergG 2018 normiert, ohne sachliche Rechtfertigung nicht zulässig ist – nicht nur um die Anwendung der Bestimmungen des BVergG 2018 an sich zu umgehen, sondern auch um in den Genuss von Sonderverfahren mit vereinfachten Regeln zu kommen (vgl. VwGH 20.04.2016, Ro 2014/04/0071).
3.4.4. Die Auftraggeberin erteilte zum Zwecke der Vermeidung einer Nachteilsabgeltungsforderung der mitbeteiligten Partei den Auftrag über die Lieferung und Montage des Beleuchtungssystems im Gebäudeteil I am 22.12.2023. Elektroinstallationsarbeiten, die aus Sicht der Auftraggeberin hingegen nicht zur Abgeltung der Nachteilsabgeltungsforderung an die mitbeteiligte Partei vergeben werden mussten. Sie schrieb diese Arbeiten in einem offenen Verfahren aus, in dem sie der Antragstellerin am 06.12.2023 den Zuschlag erteilte. Dass die Lieferung und Montage des Beleuchtungssystems im Gebäudeteil I aus den Elektroinstallationsarbeiten herausgelöst wurde und nicht – entsprechend der Vorgehensweise der Auftraggeberin im Jahr 2022 – als ein Auftrag ausgeschrieben wurde, ist nicht auf objektive Gründe gestützt, die eine sachliche Rechtfertigung für das Vorgehen der Auftraggeberin begründen. Die Auftraggeberin verfolgte vielmehr ein vergabefremdes Ziel, in dem sie eine Nachteilsabgeltungsforderung einer Auftragnehmerin (der mitbeteiligten Partei) aus einem anderen Vertragsverhältnis durch eine Auftragsvergabe ohne Durchführung eines Vergabewettbewerbs ausgleichen wollte. Durch die künstliche Aufteilung von durchzuführenden Arbeiten wollte sie erreichen, dass sie einen Teil der Leistungen – die hier unmittelbar gegenständliche Lieferung und Montage des Beleuchtungssystems im Gebäudeteil I – angesichts des Werts der Elektroinstallationsarbeiten nicht in einem Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben musste. Mit dieser Vorgehensweise umging sind jedoch den dem Vergaberecht zentralen Grundsatz der Transparenz, der nicht zuletzt in Bekanntmachungsvorschriften, die bei Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung anzuwenden sind, konkretisiert wird.
3.4.5. Aus diesen Gründen war festzustellen, dass die Auftraggeberin mit der Erteilung des Auftrags über die Lieferung und Montage des Beleuchtungssystems im Gebäudeteil I an die mitbeteiligte Partei ein Vergabeverfahren rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt hatte.
3.5. Zur unterbleibenden Nichtigerklärung des Vertrags:
3.5.1. Gemäß § 356 Abs. 3 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht, soweit in den Abs. 4 bis 6 leg.cit. nicht anderes bestimmt ist, im Unterschwellenbereich den Vertrag im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 334 Abs. 3 Z 3 bis 5 BVergG 2018 für absolut nichtig zu erklären, wenn die festgestellte Vorgangsweise der Auftraggeberin aufgrund des BVergG 2018, der hierzu ergangenen Verordnungen oder des unmittelbar anwendbaren Unionsrechtes offenkundig unzulässig war. Nach § 356 Abs. 7 BVergG 2018 gelten die Abs. 2 bis 6 leg.cit. nur, wenn der Antrag gemäß § 353 Abs. 1 Z 2 bis 4 binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag eingebracht wurde. Der Lauf dieser (objektiven) Frist fängt unabhängig von der Kenntnis der Zuschlagserteilung der Antragstellerin an (vgl. dazu auch EuGH 26.11.2015, Rs. C-166/14, MedEval, Rz 39 f.).
Da der gegenständliche Feststellungsantrag nicht binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag eingebracht wurde, kommt bereits aus diesem Grund eine Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrags gemäß § 356 BVergG 2018 nicht in Betracht; § 356 Abs. 2 bis 6 BVergG 2018 sind gegenständlich nicht anzuwenden.
3.5.2. Bereits aus diesem Grund war auch der (bedingte) Antrag der Auftraggeberin (der überdies im Unterschwellenbereich im Unterschied zum Oberschwellenbereich nicht vorgesehen ist; vgl. Reisner, § 356, in Gölles/Casati [Hrsg.], BVergG 2018 [2022], Rz 24), das Bundesverwaltungsgericht möge – unabhängig der bereits gemäß § 356 Abs. 7 BVergG 2018 verstrichenen Frist sowie des bereits seit Jahren abgewickelten Bauvorhabens – schon mangels offenkundiger Unzulässigkeit der Vorgangsweise der Auftraggeberin und mangels Vorliegens sonstiger entgegenstehender Umstände in jedem Fall von einer Nichtigerklärung bzw. Aufhebung des Vertrages absehen, zurückzuweisen.
3.6. Zur Verhängung einer Geldbuße und ihrer Bemessung:
3.6.1. Gemäß § 356 Abs. 9 Satz 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht, wenn es von der Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages abgesehen hat, oder den Vertrag nur teilweise mit dem Zeitpunkt seiner Entscheidung oder zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben hat, eine Geldbuße über die Auftraggeberin zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein muss. „Dasselbe“ gilt gemäß Satz 2 leg.cit. für jene Fälle, in denen der Antrag gemäß § 353 Abs. 1 Z 2 bis 4 BVergG 2018 nach den in § 356 Abs. 7 BVergG 2018 genannten Fristen eingebracht wurde und das Bundesverwaltungsgericht eine Rechtswidrigkeit feststellt. Satz 2 leg.cit. stellt all jene Fälle, in denen eine Nichtigerklärung des Vertrags aus Gründen der objektiven Fristsäumnis (vgl. bereits Pkt. 3.5.) nicht in Betracht kommt, den in Satz 1 leg.cit. genannten Fällen gleich und verpflichtet das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls eine Geldbuße zu verhängen (vgl. zur Rechtslage nach dem BVergG 2006 auch VwGH 23.10.2017, Ra 2017/04/0005).
Die Höchstgrenze für eine Geldbuße beträgt gemäß § 356 Abs. 10 BVergG 2018 im Unterschwellenbereich 10 % der Auftragssumme. Die Auftragssumme setzt sich gemäß § 2 Z 26 BVergG 2018 aus dem Gesamtpreis sowie der Umsatzsteuer zusammen (vgl. auch VwSlg. 19.183 A/2015). Bei einer Auftragssumme von € XXXX beträgt die Höchstgrenze für die Geldbuße somit € XXXX .
3.6.2. Bei der Verhängung der Geldbuße sind gemäß § 356 Abs. 10 BVergG 2018 die Schwere des Verstoßes, die Vorgangsweise der Auftraggeberin sowie sinngemäß die Erschwerungs- und Milderungsgründe gemäß § 5 VbVG heranzuziehen. Die Festsetzung einer Geldbuße ist eine Ermessensentscheidung, bei der neben den gesetzlichen Bemessungsfaktoren die Umstände des Einzelfalls und der Kontext der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen sind. Es handelt sich um eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände, nicht um das Ergebnis einer schlichten Rechenoperation (vgl. mwN VwGH 11.11.2015, Ra 2015/04/0073).
Der Verwaltungsgerichtshof hat mehrfach festgehalten, dass die rechtswidrige Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung Voraussetzung für eine entsprechende Feststellung und damit – wenn der Vertrag nicht mehr nichtig erklärt werden kann oder davon abgesehen wird – auch für die Verhängung der Geldbuße ist. Für sich genommen kann dies daher nicht als Begründung für die in § 356 Abs. 10 BVergG 2018 angesprochene „Schwere des Verstoßes“ herangezogen werden (vgl. zur vergleichbaren Rechtslage nach dem BVergG 2006 zB VwGH 23.10.2017, Ra 2017/04/0005). Weiters ist ein Verschulden der Auftraggeberin (zwar) nicht als Voraussetzung für die Verhängung einer Geldbuße normiert. Das von der Auftraggeberin ins Treffen geführte Vertrauen auf die Zulässigkeit einer Vertragsänderung infolge eines Schadensereignisses kann im Sinne eines mangelnden Verschuldens aber alleine bei der Bemessung der (Höhe der) Geldbuße berücksichtigt werden (vgl. mwN VwGH 23.10.2017, Ra 2017/04/0005). Bei der Geldbuße handelt es sich sohin nicht um eine Verwaltungsstrafe (vgl. ErläutRV 69 BlgNR 26. GP, 213; VwGH 23.10.2017, Ra 2017/04/0005).
Gegenständlich ist zu berücksichtigen, dass die Zuschlagserteilung ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung nicht offenkundig unzulässig war, zumal im Hinblick auf die Zulässigkeit der von der Auftraggeberin behaupteten nachträglichen Vertragsänderung auch das Bundesverwaltungsgericht Zweifel an der Auslegung von Art. 72 der RL 2014/24/EU hegte und aus diesem Grund ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union richtete. Dabei ist weiters zu berücksichtigen, dass sich die Auftraggeberin durch ihre Vorgehensweise einerseits einen maßgeblichen Vorteil gegenüber einer dem Transparenzgebot gerecht werdenden Wahl des Vergabeverfahrens verschaffte als sie auf diesem Weg eine Nachteilsabgeltungsforderung der mitbeteiligten Partei in beträchtlicher Höhe jedenfalls zu vermeiden beabsichtigte, andererseits gründete ihre Vorgehensweise aber gerade auch in Überlegungen des sparsamen Umgangs mit ihren wirtschaftlichen Mitteln.
Mildernd ist jedenfalls zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin schon vor der Tat allgemeine Vorkehrungen zur Verhinderung von vergaberechtlichen Verstößen getroffen und Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern zu rechtstreuem Verhalten angehalten hat. Dies belegen die umfassenden Compliance-Maßnahmen und Schulungen, die bei der Auftraggeberin vorhanden sind bzw. stattfinden sowie stattfindende Prüfungen von Vergabeverfahren durch die interne Revision. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union und seine Auswirkungen auf zukünftige Vergabeverfahren durch interne Maßnahmen (Schulungen, etc.) konzernweit verbreitet hat und so sicherstellen möchte, dass ähnliche Vorgänge in der Zukunft verhindert werden. Zu berücksichtigen war auch, dass die Auftraggeberin zur Wahrheitsfindung beigetragen hat und dem Bundesverwaltungsgericht sämtliche Informationen und Unterlagen zur Verfügung gestellt und sämtliche gestellten Fragen beantwortet hat, gleichwohl dies insoweit nur gering ins Gewicht fällt, als in dem nachkommen der Auskunftspflicht gemäß § 336 BVergG 2018 nicht automatisch auch ein „erheblicher“ Beitrag zur Wahrheitsfindung iSv § 5 Abs. 3 Z 3 VbVG iVm § 356 Abs. 10 BVergG 2018 zu erkennen ist.
3.6.3. Vor diesem Hintergrund ist eine Geldbuße in der Höhe von € XXXX sohin in der Höhe von rund 2,5 % der Auftragssumme, angemessen. Diese ist insbesondere auch geeignet, die Auftraggeberin in Zukunft von gleichartigen Übertretungen des BVergG 2018 abzuhalten.
3.7. Zahlungsinformation:
Die Auftraggeberin hat den Betrag von insgesamt € XXXX binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Erkenntnisses auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichts mit dem IBAN XXXX (BIC XXXX ) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für die Empfängerin einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben wird.
Die Geldbuße fließt gemäß § 356 Abs. 10 BVergG 2018 dem Fonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (§ 2 FTFG) zu (vgl. auch ErläutRV 69 BlgNR 26. GP, 214).
3.8. Zu den wechselseitigen Anträgen auf Akteneinsicht bzw. auf Ausnahme von der Akteneinsicht:
3.8.1. Gemäß § 337 BVergG 2018 können Parteien und Beteiligte bei der Vorlage von Unterlagen an das Bundesverwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Auftraggeberinnen können dies darüber hinaus aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses verlangen. Die in Betracht kommenden Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen sind bei ihrer Vorlage zu bezeichnen. Der Verfassungsgerichtshof betonte hierbei die Verpflichtung zur Spezifizierung, „warum im konkreten Fall durch Offenlegung welcher konkreten Informationen gegenüber anderen Verfahrensparteien welche konkreten Nachteile drohen“. Dieser Begründungspflicht muss im Einzelnen schlüssig nachgekommen werden (vgl. VfSlg. 20.387/2020).
3.8.2. Die Auftraggeberin stellte gemeinsam mit der Vorlage des Vergabeakts den Antrag, eine Reihe von näher bezeichneten Unterlagen in Zusammenhang mit verfahrensgegenständlichen vergaberechtlichen Vorgängen von der Akteneinsicht auszunehmen. Sie verwies begründend insbesondere auf den bestehenden Wettbewerb zwischen den Parteien und die Notwendigkeit, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu schützen.
3.8.3. Der Verfassungsgerichtshof führte aus, dass es aufgrund entsprechend spezifizierten Vorbringens Aufgabe des Verwaltungsgerichts ist zu beurteilen, ob Akten(-bestandteile) vertrauliche Informationen im Sinne von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen enthalten, und gegebenenfalls, diese Unterlagen für die vom Verwaltungsgericht zu entscheidende Sache wesentlich sind. Ist auch dies zu bejahen, trifft das Verwaltungsgericht grundsätzlich die Pflicht zur Entscheidung, wie in der konkreten Konstellation Geheimhaltungs- und Transparenzinteresse so in Einklang gebracht werden können, dass insgesamt ein faires Verfahren gewährleistet ist (vgl. VfSlg. 20.387/2020).
Das Verwaltungsgericht hat, so der Verfassungsgerichtshof, zunächst alle Möglichkeiten auszuschöpfen, die Entscheidungsgrundlagen so zu begrenzen, dass vorzuenthaltende Informationen zur Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden müssen. Bleiben bestimmte besonders schützenswerte Informationen dennoch zur Entscheidungsfindung erforderlich, dann hat in derartigen „außergewöhnlichen Fällen“ das Verwaltungsgericht den Zugang zu diesen Informationen im „unbedingt notwendigen Ausmaß“ (jeweils VfSlg. 20.345/2019) zu beschränken, wobei jedenfalls sichergestellt sein muss, dass das Verwaltungsgericht über alle entscheidungserheblichen Unterlagen vollumfänglich verfügt (vgl. VfSlg. 20.387/2020 unter Verweis auf die §§ 26a ff. UWG).
In Mehrparteienverfahren, in dem die Interessen von Verfahrensparteien auf Zugang zu verfahrensrelevanten Informationen mit den Interessen von Verfahrensparteien auf Schutz vertraulicher Angaben und Geschäftsgeheimnisse in Konkurrenz treten können, vermögen weder das grundrechtlich durch Art. 6 EMRK im Rahmen des Prinzips der Waffengleichheit gewährleistete Recht auf Zugang zu Verfahrensakten noch das grundrechtlich insbesondere durch Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Geheimhaltung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen eine absolut geschützte Rechtsposition zu begründen. Vielmehr ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren das Zugangsrecht zu entscheidungsrelevanten Informationen gegen das Recht anderer Verfahrensparteien auf Schutz ihrer vertraulichen Angaben und ihrer Geschäftsgeheimnisse abzuwägen. Der Grundsatz des Schutzes von vertraulichen Informationen und Geschäftsgeheimnissen muss so ausgestaltet sein, dass er mit den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes und der Wahrung der Verfahrensrechte der am Verfahren Beteiligten im Einklang steht und dass sichergestellt ist, dass insgesamt das Recht auf ein faires Verfahren beachtet wird (vgl. VfSlg. 20.387/2020).
3.8.4. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in Bezug auf die Durchführung von Vergabeverfahren zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen wiederholt darauf hingewiesen, dass Vergabeverfahren auf einem Vertrauensverhältnis zwischen öffentlichen Auftraggeberinnen und Wirtschaftsteilnehmerinnen beruhen, indem Letztere öffentlichen Auftraggeberinnen alle im Rahmen des Vergabeverfahrens zweckdienlichen Informationen mitteilen können müssen, ohne befürchten zu müssen, dass öffentliche Auftraggeberinnen Informationen, deren Preisgabe den Wirtschaftsteilnehmerinnen schaden könnte, an Dritte weitergeben (vgl. mwN EuGH 07.09.2021, Rs. C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, Rz 115). Dabei muss der Grundsatz des Schutzes von vertraulichen Informationen und Geschäftsgeheimnissen so ausgestaltet sein, dass er mit den Erfordernissen eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes und der Wahrung der Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten im Einklang steht (vgl. EuGH 14.02.2008, Rs. C-450/06, Varec, Rz 52; 07.09.2021, Rs. C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, Rz 121; vgl. im Kontext der Vertraulichkeit gemäß Art. 21 der Richtlinie 2014/24/EU insb. auch EuGH 17.11.2022, Rs. C-54/21, ANTEA POLSKA ua.).
Des Weiteren hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass Art. 5 und 6 DSGVO dahingehend auszulegen sind, dass (mitgliedstaatliche) Gerichte bei der Beurteilung der Frage, ob die Vorlage eines Dokuments mit personenbezogenen Daten anzuordnen ist, verpflichtet sind, die Interessen der betroffenen Personen zu berücksichtigen und sie je nach den Umständen des Einzelfalls, der Art des betreffenden Verfahrens und unter gebührender Berücksichtigung der Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben, sowie insbesondere derjenigen Anforderungen abzuwägen, die sich aus dem Grundsatz der Datenminimierung nach Art. 5 Abs. 1 lit. c DSGVO ergeben (vgl. EuGH 02.03.2023, Rs. C-268/21, Norra Stockholm Bygg).
In seinem Urteil führte der Gerichtshof der Europäischen Union unter anderem aus, dass nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte angesichts des hohen Ranges, den das Recht auf ein faires Verfahren in einer demokratischen Gesellschaft einnimmt, es wesentlich ist, dass eine Rechtsuchende die Möglichkeit hat, ihr Anliegen vor einem Gericht sachgerecht zu verteidigen, und dass zwischen den Parteien Waffengleichheit besteht. Daraus ergibt sich insbesondere, dass der Rechtsuchenden ein kontradiktorisches Verfahren zur Verfügung stehen muss und sie in den verschiedenen Phasen dieses Verfahrens die Argumente vorbringen können muss, die sie für die Verteidigung ihrer Sache für erheblich hält. Um zu gewährleisten, dass von den Rechtsuchenden ein Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz und insbesondere auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 47 Abs. 2 GRC wahrgenommen werden kann, ist daher davon auszugehen, dass die Parteien eines – im dortigen Ausgangsverfahren: – zivilgerichtlichen Verfahrens in der Lage sein müssen, Zugang zu denjenigen Beweisen zu erhalten, die erforderlich sind, um ihr Vorbringen hinreichend zu begründen, und die möglicherweise auch personenbezogene Daten von Parteien oder Dritten enthalten können. Nach dem Grundsatz der Datenminimierung müssen die personenbezogenen Daten aber dem Zweck angemessen und erheblich sowie auf das für die Zwecke der Verarbeitung notwendige Maß beschränkt sein (vgl. EuGH 02.03.2023, Rs. C-268/21, Norra Stockholm Bygg, Rz 52 ff.).
3.8.5. Der Verwaltungsgerichtshof hat des Weiteren in diesem Sinne ausgesprochen, dass im Rahmen des § 333 BVergG 2018 iVm § 17 Abs. 3 AVG das Interesse der Partei an der Akteneinsicht gegen das Interesse anderer Parteien oder dritter Personen im Einzelfall abzuwägen bzw. im Einzelfall zu beurteilen ist, inwieweit ein überwiegendes Interesse besteht, einer Partei unter gleichzeitiger Sicherstellung der effektiven Rechtsverfolgung bestimmte Informationen vorzuenthalten. Eine Geheimhaltung hat dabei auf das unbedingt Erforderliche beschränkt zu bleiben (vgl. mwN VwGH 29.09.2025, Ra 2022/04/0141).
3.8.6. Gegenständlich war daher durch das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche Informationen, die von der Auftraggeberin unkenntlich gemacht wurden bzw. hinsichtlich derer ein Antrag auf Ausnahme von der Akteneinsicht durch andere Parteien gestellt wurde, im Besonderen der Antragstellerin zugänglich zu machen waren. Dabei waren unter Maßgabe der angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union, des Verfassungsgerichtshofes sowie des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere geschützte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu beachten und gegebenenfalls der Schutz von vertraulichen Informationen und personenbezogenen Daten mit den Erfordernissen eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes und der Wahrung des Rechts auf ein faires Verfahren abzuwägen.
Im Rahmen der Verhandlung am 03.10.2024 wurde zunächst unter Ausschluss der Antragstellerin mit der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei die Offenlegung einzelner, näher bezeichneter Aktenbestandteile, die zu diesem Zeitpunkt nach vorläufiger Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes als entscheidungserheblich qualifiziert worden waren. Die Auftraggeberin zog ihren Antrag auf Ausnahme von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin in bestimmtem Umfang zurück und auch die mitbeteiligte Partei stimmte dieser Vorgehensweise zu. Folglich konnten der Antragstellerin diese Informationen bereits in der Verhandlung zugänglich gemacht werden.
3.8.7. Weitere Informationen, die im Zuge der Prüfung der Nachteilsabgeltungsforderung der mitbeteiligen Partei sowie den Vorgängen in Zusammenhang mit dem gegenständlichen Vertragsabschluss angefallen sind, sind in jenem Umfang offenzulegen, als sie für die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erheblich sind. In diesem Umfang nehmen die Informationen nicht konkret auf zu schützende Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Auftraggeberin oder der mitbeteiligten Partei Bezug, sondern verbleiben im Hinblick auf enthaltene zu schützende Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sowie auch personenbezogene Daten abstrakt. Prüfschritte der Auftraggeberin zu Aspekten der behaupteten Vertragsänderung in diesem konkreten Verfahren lassen dabei auch keine Rückschlüsse auf die generelle Vorgehensweise der Auftraggeberin zu. Diese Informationen sind hingegen im Interesse eines fairen Verfahrens und eines effektiven Rechtsschutzes erforderlich und daher der Antragstellerin zugänglich zu machen. Ein „außergewöhnlicher Fall“ (VfSlg. 20.378/2020), der die Beschränkung des Zugangs der Antragstellerin zu diesen Informationen rechtfertigen würde, liegt nicht vor. In jedem Fall begrenzte das Bundesverwaltungsgericht – wie vom Verfassungsgerichtshof gefordert –die Entscheidungsgrundlagen so, dass vorzuenthaltende Informationen zur Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden müssen. In diesem Umfang waren die jeweiligen Informationen folglich der Antragstellerin zugänglich zu machen bzw. offenzulegen.
3.8.8. Auf sonstige Unkenntlichmachungen der Auftraggeberin bzw. weitere im Vergabeakt einliegende Unterlagen muss insoweit nicht eingegangen werden, als die Informationen seitens des Bundesverwaltungsgerichts nicht für die Entscheidung erheblich sind.
3.9. Zur Unzulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der gegenständliche Fall ist vor allem auch im Bereich der Tatsachenfragen, konkret im Bereich der Beweiswürdigung von Vorgängen in Zusammenhang mit mehreren Vergabeverfahren der Auftraggeberin, zu verorten. Die maßgebliche Rechtsprechung, von der das Bundesverwaltungsgericht seiner Ansicht nach nicht abgewichen ist, wurde bei den obigen Erwägungen wiedergegeben. Insoweit die in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu früheren Rechtslagen ergangen ist, ist diese nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auf die Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage übertragbar.
Rückverweise
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