W606 2295204-1 – Bvwg Entscheidung

W606 2295204-1/33Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Thomas ZINIEL, LL.M., BSc als Vorsitzenden und die fachkundige Laienrichterin Mag.a Susanne WIXFORTH als Beisitzerin sowie den fachkundigen Laienrichter MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als Beisitzer über den Antrag auf Feststellung der XXXX , vertreten durch die Huber | Berchtold Rechtsanwälte OG, Getreidemarkt 14, 1010 Wien, vom 09.07.2024 betreffend das Vergabeverfahren XXXX der XXXX bei dem der Zuschlag an die mitbeteiligte Partei XXXX erteilt wurde, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 03.10.2024 beschlossen:

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden nach Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist Art. 72 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. Nr. L 94 vom 28.03.2014 S. 65, zuletzt berichtigt mit ABl. Nr. L, 2023/90063, 03.11.2023, dahin auszulegen, dass eine Änderung eines öffentlichen Auftrags nach dem Ende des vereinbarten Ausführungszeitraums, der Erbringung nicht abbestellter Leistungen sowie der Legung der Schlussrechnung durch die Auftragnehmerin, aber vor der Zahlung des Entgelts durch die Auftraggeberin, als Änderung eines öffentlichen Auftrags „während seiner […] Laufzeit“ zu qualifizieren ist?

Für den Fall, dass die erste Frage bejaht wird:

2. Ist Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i der Richtlinie 2014/24/EU dahin auszulegen, dass Umstände, die eine ihrer Sorgfaltspflicht nachkommende öffentliche Auftraggeberin „nicht vorhersehen konnte“, auch externe Umstände erfassen, die zwar vor Vertragsabschluss erfolgt sind, deren Auswirkungen auf den öffentlichen Auftrag sich jedoch erst nach Vertragsabschluss offenbaren?

Für den Fall, dass neben der ersten auch die zweite Frage bejaht wird:

3. Ist Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i in Verbindung mit sublit. ii der Richtlinie 2014/24/EU dahin auszulegen, dass eine Änderung eines öffentlichen Auftrags aufgrund der Umstände, die eine ihrer Sorgfaltspflicht nachkommende öffentliche Auftraggeberin nicht vorhersehen konnte, auch dann „erforderlich“ ist, wenn die Änderung zwar „zweckmäßig“, aber nicht „unbedingt notwendig“ ist, solange sich der Gesamtcharakter des Auftrags aufgrund der Änderung nicht verändert?

Begründung:

I. Sachverhalt und Ausgangsverfahren:

1. Zum gegenständlichen XXXX :

In der Stadt XXXX befindet sich ein XXXX , bei dem es sich um ein zusammenhängendes Gebäude handelt, der jedoch aus mehreren baulich verbundenen Gebäudeteilen besteht. Der XXXX beheimatet mehrere XXXX , darunter die XXXX . Die XXXX I befindet sich vor allem im mehrstöckigen Gebäudeteil im Süden des Grundstückes (im Folgenden: Gebäudeteil I), die XXXX befindet sich vor allem im mehrstöckigen Gebäudeteil im Osten des Grundstückes (im Folgenden: Gebäudeteil II). Diese beiden Gebäudeteile sind sowohl im Untergeschoß, im Erdgeschoß als auch im Obergeschoß sowie durch einen südöstlich verlaufenden Verbindungstrakt miteinander verbunden. Sowohl im die Gebäudeteile I und II verbindenden Erdgeschoß als auch im Verbindungstrakt befinden sich ebenfalls Räumlichkeiten sowohl der XXXX als auch der XXXX

Die XXXX (im Folgenden: Auftraggeberin), eine öffentliche Auftraggeberin gemäß dem österreichischen Bundesvergabegesetz 2018 (und damit auch im Sinne der Richtlinie 2014/24/EU), setzt auf diesem XXXX seit einiger Zeit verschiedene Sanierungsmaßnahmen um.

Der XXXX wird als eine Einheit von der Auftraggeberin an die Republik Österreich (Bund), vertreten durch XXXX , vermietet.

2. Zum öffentlichen Auftrag aus dem Jahr 2022, dem Brand und der Vertragsänderung im Jahr 2023:

2.1. Im Jahr 2022 führte die Auftraggeberin ein offenes Vergabeverfahren zur Beschaffung von Elektroninstallationsarbeiten (Bauauftrag; CPV-Code 45311200) vor allem für den Gebäudeteil II durch. Die österreichweite Bekanntmachung erfolgte am XXXX (eine unionsweite Bekanntmachung war aufgrund des geschätzten Auftragswerts nicht erforderlich). Die Bezeichnung des Vergabeverfahrens lautete XXXX In der Bekanntmachung war der Ausführungszeitraum mit XXXX bis 31.08.2023 angegeben. Angebote mussten bis zum XXXX Uhr, eingehen.

Der Zuschlag wurde schließlich XXXX (im Folgenden: mitbeteiligte Partei) erteilt; zu diesem Zeitpunkt wurde damit auch der Vertrag zwischen der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei abgeschlossen. Der Auftragswert beträgt ausweislich der am XXXX erfolgten österreichweiten Bekanntgabe EUR XXXX Als Ausführungszeitraum für die beauftragten Leistungen wurde letztlich der Zeitraum von XXXX bis zum 31.08.2023 vereinbart.

2.2. Bereits am XXXX – und damit nicht ganz einen Monat vor dem Vertragsabschluss – kam es jedoch im Zuge einer (hier nicht gegenständlichen) Dachsanierung zu einem Brand im Gebäudeteil I, der auch zu erheblichen Schäden im Gebäudeteil I führte.

2.3. Erst zu einem späteren Zeitpunkt im XXXX zeigte sich jedoch, dass infolge des Brandschadens für den weiteren XXXX betrieb ein verändertes Raum- und Funktionskonzept am XXXX notwendig ist. Die bei der mitbeteiligten Partei beauftragten Leistungen wurden aus diesem Grund nicht wie ursprünglich beauftragt durchgeführt:

Zunächst wurden Elektroinstallationsarbeiten im 2. und 3. Stock des Gebäudeteils II wie ursprünglich beauftragt bis 31.08.2023 erbracht. Hingegen wurden Elektroinstallationsarbeiten im Untergeschoß, dem Erdgeschoß, dem 1. Stock, sowie in jenem Teil des Verbindungstrakts, in dem auch die XXXX untergebracht ist, nicht vorgenommen. Vielmehr wurden diese Leistungen von der Auftraggeberin im XXXX abbestellt, wodurch sich das Auftragsvolumen wertmäßig um ca. 2/3 auf 1/3 verringerte. Die nicht durchgeführten Arbeiten hätten zwar zeitgerecht durchgeführt werden können, nur wäre der Aufwand aufgrund des geänderten Raum- und Funktionskonzepts frustriert gewesen.

Infolge der Abbestellung von Leistungen stellte die mitbeteiligte Partei eine Nachteilsabgeltungsforderung, die die Auftraggeberin jedoch zunächst nicht akzeptierte. Nach fristgerechter Beendigung der nichtabbestellten Arbeiten im 2. und 3. Stock des Gebäudeteils II fand am 07.09.2023 eine Besprechung zwischen der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei statt. Dabei vereinbarten sie, dass die mitbeteiligte Partei auf ihre Nachteilsabgeltungsforderung verzichtet und einen Teil der zunächst nicht erbrachten, abbestellten Leistungen stattdessen im Gebäudeteil I im Jahr 2024 durchführt.

Am 13.12.2023 legte die mitbeteiligte Partei schließlich ein Angebot für die Arbeiten im Gebäudeteil I, wobei dieses Angebot den Angaben der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei zufolge auf Basis des ursprünglichen Angebots im Rahmen der Ausschreibung im Jahr 2022 kalkuliert und erstellt worden sei.

2.4. Am 15.12.2023 legte die mitbeteiligte Partei die Schlussrechnung für die im 2. und 3. Stock des Gebäudeteils II erbrachten Leistungen.

2.5. Am 22.12.2023 erteilte die Auftraggeberin den Zuschlag an die mitbeteiligte Partei für die Leistung „Beleuchtung Funktionssanierung“ sowie „Beleuchtung“ im Gebäudeteil I mit einem Ausführungszeitraum jeweils von 15.01.2024 bis 30.09.2024. Der Auftragswert dieser Beauftragungen beträgt EUR XXXX

3. Zum Vorhaben Brandschadens-/Funktionssanierung des Gebäudeteils I:

Infolge des Brandes am XXXX im Gebäudeteil I musste die Auftraggeberin das Vorhaben zur Brandschadens-/Funktionssanierung des Gebäudeteils I umsetzen, das sich – neben dem bereits erwähnten Vertrag vom 22.12.2023 (Pkt. 2.5.) – aus mehreren Leistungen zusammensetzt. Der geschätzte Auftragswert dieses Vorhabens überschreitet den Wert von EUR 1 Mio., nicht jedoch den Wert gemäß Art. 4 lit. a der Richtlinie 2014/24/EU in der Fassung der (maßgeblichen) delegierten Verordnung (EU) 2021/1952, ABl. Nr. L 398 vom 11.11.2021 S. 23.

Im Zuge dieses Vorhabens führte die Auftraggeberin jedenfalls auch ein offenes Vergabeverfahren zur Beschaffung von Elektroninstallationsarbeiten (Bauauftrag; CPV-Code 45311200) für den Gebäudeteil I durch. Die Bezeichnung des Vergabeverfahrens lautete „ XXXX Der Zuschlag wurde am XXXX XXXX (im Folgenden: Antragstellerin) erteilt. Der Auftragswert beträgt EUR XXXX

Die gemäß Pkt. 2.5. an die mitbeteiligte Partei vergebenen Elektroinstallationsarbeiten im Gebäudeteil I stellen keinen Teil des an die Antragstellerin vergebenen Auftrags dar.

4. Zum verfahrensgegenständlichen Feststellungsantrag:

4.1. Die Antragstellerin beantragte am 09.07.2024, das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass „die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zur Beauftragung der mitbeteiligten Partei mit der XXXX wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war“.

Aus Sicht der Antragstellerin sei die Beauftragung der mitbeteiligten Partei im Dezember 2023 mit der Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten im Gebäudeteil I ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung rechtswidrig erfolgt. Folglich behauptet sie in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens nach den Bestimmungen des BVergG 2018, im Besonderen auf Unterlassung einer unzulässigen Direktvergabe, auf Beteiligung an einem rechtskonformen öffentlichen Vergabeverfahren, auf Gleichbehandlung der Bieterinnen und Einhaltung eines fairen Wettbewerbs insbesondere nach den gesetzlichen Grundsätzen sowie auf Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens (Transparenzgrundsatz) nach den nationalen und unionsrechtlichen Bestimmungen verletzt zu sein.

4.2. Die Auftraggeberin wendet im Wesentlichen ein, dass die Beauftragung der mitbeteiligten Partei im Dezember 2023 eine zulässige Änderung des im XXXX 2022 in einem offenen Verfahren vergebenen öffentlichen Auftrags darstellt.

4.3. Das Bundesverwaltungsgericht geht nach vorläufiger Ansicht davon aus, dass der Feststellungsantrag zulässig ist und daher das Bundesverwaltungsgericht in der Sache über diesen zu entscheiden hat. Bei der inhaltlichen Prüfung des Feststellungsantrags stellen sich dem Bundesverwaltungsgericht jedoch Fragen der Auslegung des Unionsrechts.

II. Maßgebliche Rechtslage:

1. Das Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl. I Nr. 65/2018 idgF, regelt gemäß § 1 insbesondere die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen (Vergabeverfahren) im öffentlichen Bereich, also die Vergabe von öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen. Das BVergG 2018 setzt hiezu unter anderem die Richtlinie 2014/24/EU um (vgl. § 382 Z 16 BVergG 2018).

In Umsetzung von Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU und basierend auf der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (unter anderem EuGH 07.09.2016, Rs. C-549/14, Finn Frogne, ECLI:EU:C:2016:634) zur Zulässigkeit von Änderungen bereits abgeschlossener Verträge sind gemäß § 365 Abs. 1 BVergG 2018 wesentliche Änderungen von Verträgen während ihrer Laufzeit nur nach einer erneuten Durchführung eines Vergabeverfahrens zulässig. Zwar weist § 365 BVergG 2018 einen anderen systematischen Aufbau als Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU auf, ohne dass damit aber inhaltliche Abweichungen verbunden sind (vgl. auch die Erläuterungen zur Regierungsvorlage 69 BlgNR XXVI. GP, 218).

2. Die maßgeblichen Bestimmungen des BVergG 2018 lauten auszugsweise:

„1. Teil

Regelungsgegenstand und Begriffsbestimmungen

Regelungsgegenstand

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt insbesondere 1. die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen (Vergabeverfahren) im öffentlichen Bereich, das sind die Vergabe von öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie die Durchführung von Wettbewerben durch öffentliche Auftraggeber und die Vergabe von bestimmten Bau- und Dienstleistungsaufträgen, die nicht von öffentlichen Auftraggebern vergeben, aber von diesen subventioniert werden (2. Teil), 2. […]

2. Teil

Vergabeverfahren für öffentliche Auftraggeber

[…]

Ausgenommene Vergabeverfahren

§ 9. (1) Dieses Bundesgesetz gilt nicht für 1. […] 26. Vergabeverfahren zur zulässigen Änderung von Verträgen und Rahmenvereinbarungen während ihrer Laufzeit gemäß § 365.

(2) […]

Schwellenwerte

§ 12. (1) Verfahren von öffentlichen Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert 1. […] 2. bei Dienstleistungsaufträgen gemäß Anhang XVI mindestens 750 000 Euro beträgt, oder 3. bei allen übrigen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mindestens 221 000 Euro beträgt, oder 4. bei Bauaufträgen mindestens 5 548 000 Euro beträgt.

(2) […]

(3) Verfahren von öffentlichen Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Unterschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert die in Abs. 1 genannten Beträge nicht erreicht. Wettbewerbe erfolgen im Unterschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert unter Einrechnung der Preisgelder und Zahlungen oder die Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer die in Abs. 2 genannten Beträge nicht erreicht.

[…]

5. Teil

Außerstaatliche Kontrolle, IMI, Statistik, Verpflichtungen nach Zuschlagserteilung und zivilrechtliche Bestimmungen

[…]

Änderungen von Verträgen während ihrer Laufzeit

§ 365. (1) Wesentliche Änderungen von Verträgen und Rahmenvereinbarungen während ihrer Laufzeit sind nur nach einer erneuten Durchführung eines Vergabeverfahrens zulässig. Eine Änderung eines Vertrages oder einer Rahmenvereinbarung ist wesentlich, wenn sie dazu führt, dass sich der Vertrag oder die Rahmenvereinbarung erheblich vom ursprünglichen Vertrag bzw. der ursprünglichen Rahmenvereinbarung unterscheidet.

(2) Unbeschadet des Abs. 3 ist eine Änderung jedenfalls als wesentliche Änderung anzusehen, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist: 1. mit der Änderung werden Bedingungen eingeführt, die, wenn sie für das ursprüngliche Vergabeverfahren gegolten hätten, a) die Zulassung anderer als der ursprünglich ausgewählten Bewerber oder b) die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebotes ermöglicht hätten oder c) das Interesse weiterer Teilnehmer am Vergabeverfahren geweckt hätten, oder 2. mit der Änderung wird das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages oder der Rahmenvereinbarung zugunsten des Auftragnehmers in einer Weise verschoben, die im ursprünglichen Vertrag bzw. der ursprünglichen Rahmenvereinbarung nicht vorgesehen war, oder 3. mit der Änderung wird der Umfang des Vertrages oder der Rahmenvereinbarung erheblich ausgeweitet oder verringert, oder 4. ein neuer Vertragspartner ersetzt den Auftragnehmer, an den der Auftraggeber den Auftrag ursprünglich vergeben hatte, in anderen als den in Abs. 3 Z 3 vorgesehenen Fällen.

(3) Folgende Änderungen von Verträgen und Rahmenvereinbarungen sind als unwesentliche Änderungen anzusehen: 1. Änderungen der Auftragssumme, sofern sie a) die betreffenden, in § 12 Abs. 1 bzw. § 185 Abs. 1 genannten Schwellenwerte und b) 10% der ursprünglichen Auftragssumme bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen bzw. 15% der ursprünglichen Auftragssumme bei Bauaufträgen

nicht übersteigen. Der Gesamtcharakter des Vertrages oder der Rahmenvereinbarung darf sich aufgrund der Änderungen nicht verändern. Im Falle mehrerer aufeinander folgender Änderungen wird deren Wert auf der Grundlage des kumulierten Nettowertes der aufeinander folgenden Änderungen bestimmt. 2. Änderungen, die unabhängig von ihrem Wert in den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen in klar, präzise und eindeutig formulierten Vertragsänderungsklauseln vorgesehen sind. Diese Klauseln müssen Angaben zu Umfang und Art der möglichen Änderungen oder Optionen sowie zu den Bedingungen enthalten, unter denen sie zur Anwendung gelangen können, und dürfen keine Änderungen oder Optionen vorsehen, die den Gesamtcharakter des Vertrages oder der Rahmenvereinbarung verändern würden. 3. Wenn ein neuer Vertragspartner den Auftragnehmer ersetzt, an den der Auftraggeber den Auftrag ursprünglich vergeben hatte, aufgrund a) einer eindeutig formulierten Vertragsänderungsklausel gemäß Abs. 3 Z 2 oder b) der Tatsache, dass ein anderer Unternehmer, der die ursprünglich festgelegten Eignungskriterien erfüllt, im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung – einschließlich Übernahme, Fusion, Erwerb oder Insolvenz – ganz oder teilweise an die Stelle des ursprünglichen Auftragnehmers tritt, sofern dies keine weiteren wesentlichen Änderungen des Vertrages zur Folge hat und nicht dazu dient, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen, oder c) der Tatsache, dass der Auftraggeber selbst die Verpflichtungen des Auftragnehmers gegenüber dessen Subunternehmern übernimmt. 4. Änderungen, die unabhängig von ihrem Wert nicht als wesentliche Änderung im Sinne der Abs. 1 und 2 anzusehen sind. 5. Zusätzliche Leistungen des ursprünglichen Auftragnehmers, die erforderlich geworden sind und nicht in den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen vorgesehen waren, wenn ein Wechsel des Auftragnehmers a) aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann und b) mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den Auftraggeber verbunden wäre. 6. Bei Vorliegen folgender Voraussetzungen: a) die Änderung wurde aufgrund von Umständen erforderlich, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender Auftraggeber nicht vorhersehen konnte, und b) der Gesamtcharakter des Auftrages verändert sich aufgrund der Änderung nicht.

Sofern es sich um Verträge und Rahmenvereinbarungen handelt, die nach Durchführung eines Verfahrens gemäß den Bestimmungen des 2. Teiles dieses Bundesgesetzes abgeschlossen wurden, darf im Fall der Z 5 oder 6 der Gesamtwert der zusätzlichen Leistungen überdies 50% des Wertes des ursprünglichen Auftrages nicht übersteigen. Werden mehrere aufeinander folgende Änderungen vorgenommen, so gilt dies für den Wert jeder einzelnen Änderung. Derartige aufeinander folgende Änderungen dürfen nicht mit dem Ziel vorgenommen werden, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen.

(4) Der Auftraggeber hat im Oberschwellenbereich die Änderung eines Vertrages oder einer Rahmenvereinbarung gemäß Abs. 3 Z 5 oder 6 gemäß den §§ 61 und 62 oder 231 und 232 bekanntzugeben.

(5) Enthält der Vertrag eine Indexierungsklausel, so ist für die Berechnung der in Abs. 3 Z 1, 5 und 6 genannten Auftragssumme bzw. des Wertes die angepasste Auftragssumme bzw. der angepasste Wert als Referenzwert heranzuziehen. Enthält der Vertrag keine Indexierungsklausel, so ist für die Berechnung der angepassten Auftragssumme bzw. des angepassten Wertes die durchschnittliche Inflationsrate in Österreich heranzuziehen.

6. Teil

Straf-, Schluss- und Übergangsbestimmungen

[…]

Bezugnahme auf Rechtsakte der Union

§ 382. Durch dieses Bundesgesetz werden folgende Rechtsakte der Union umgesetzt bzw. berücksichtigt: 1. […] 16. Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. Nr. L 94 vom 28.03.2014 S. 65, zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) 2017/2365 zur Änderung der Richtlinie 2014/24/EU im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren, ABl. Nr. L 337 vom 19.12.2017 S. 19. 17. […]“

3. Im Unterscheid zu den Richtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU gilt das BVergG 2018 für die Vergabe von Aufträgen ab einem geschätzten Auftragswert von einem Cent und nicht nur, wenn der geschätzte Auftragswert bestimmte Schwellenwerte überschreitet (vgl. Art. 1 Abs. 1 iVm Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU). Wie aus § 1 iVm § 12 Abs. 1 und 3 BVergG 2018 ersichtlich, werden nämlich sowohl Verfahren im Ober- als auch im Unterschwellenbereich durch das BVergG 2018 geregelt. Die für den vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des BVergG 2018 – im Besonderen der genannte § 365 BVergG 2018, der Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU umsetzt – sind sowohl für die Änderung öffentlicher Aufträge ober- als auch unterhalb der unionsrechtlichen Schwellenwerte anzuwenden. Allein der (verfahrensgegenständlich nicht einschlägige) § 365 Abs. 4 BVergG 2018 setzt die Bekanntgabeverpflichtung des Art. 72 Abs. 1 letzter UAbs. der Richtlinie 2014/24/EU nur für entsprechende Auftragsänderungen im Oberschwellenbereich um (wie auch den Erläuterungen zur Regierungsvorlage 69 BlgNR XXVI. GP, 222, zu entnehmen, bedarf es keiner Bekanntgabe im Unterschwellenbereich).

4. Wenngleich der verfahrensgegenständliche Bauauftrag aufgrund seines Werts nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24/EU fällt, besteht nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union, wenn sich nationale Rechtsvorschriften zur Regelung von Sachverhalten, die nicht in den Anwendungsbereich des betreffenden Unionsrechtsakts fallen, unmittelbar und unbedingt nach den in diesem Rechtsakt getroffenen Regelungen richten, dennoch ein klares Interesse der Union daran, dass die aus diesem Rechtsakt übernommenen Bestimmungen einheitlich ausgelegt werden (vgl. mwN EuGH 07.12.2023, Rs. C-441/22 ua., Obshtina Razgrad ua., ECLI:EU:C:2023:970, Rz 38 ff.; EuGH 04.04.2019, Rs. C-699/17, Allianz Vorsorgekasse, ECLI:EU:C:2019:290, Rz 39 ff.).

Wie bereits unter Pkt. II.3. ausgeführt, hat das Bundesverwaltungsgericht § 365 BVergG 2018, der Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU umsetzt, im vorliegenden Fall (mit Ausnahme des nicht gegenständlichen Abs. 4 leg.cit.) in derselben Art und Weise anzuwenden, wie wenn der Wert des Auftrags über dem maßgeblichen Schwellenwert der Richtlinie 2014/24/EU liegen würde. Das Bundesverwaltungsgericht erlaubt sich daher klarstellend darauf hinzuweisen, dass aus seiner Sicht die Schlussfolgerungen des Gerichtshofes der Europäischen Union in der Rs. Allianz Vorsorgekasse zwischenzeitlich überholt sind (vgl. EuGH 04.04.2019, Rs. C-699/17, Allianz Vorsorgekasse, ECLI:EU:C:2019:290, Rz 44 ff.), weil der österreichische Gesetzgeber nunmehr die Richtlinie 2014/24/EU umgesetzt hat und im hier gegenständlichen Ausgangsverfahren das diese umsetzende BVergG 2018 anzuwenden ist. Im Ausgangsverfahren zur Rs. Allianz Vorsorgekasse war hingegen noch das mittlerweile aufgehobene Bundesvergabegesetz 2006 anzuwenden, das unter anderem die Richtlinie 2004/18/EG in innerstaatliches Recht umsetzte (folglich wäre in der Rs. Allianz Vorsorgekasse nur eine unmittelbare Anwendbarkeit der Richtlinie 2014/24/EU – und diese freilich nur oberhalb der Schwellenwerte – in Betracht gekommen, worauf sich auch der Gerichtshof in Rz 45 des Urteils bezieht).

III. Zur Vorlageberechtigung:

Das Bundesverwaltungsgericht ist ein Gericht im Sinne des Art. 267 AEUV, dessen Entscheidungen mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts beim Verwaltungsgerichtshof sowie beim Verfassungsgerichtshof angefochten werden können. Das Bundesverwaltungsgericht vertritt die Auffassung, dass sich bei der Entscheidung über den von ihm zu beurteilenden Antrag auf Feststellung die im gegenständlichen Ersuchen um Vorabentscheidung angeführten und im Folgenden näher erörterten Fragen der Auslegung des Unionsrechts stellen.

IV. Erläuterung des Vorlagebeschlusses:

1. Zur ersten Frage:

1.1. Gemäß § 9 Abs. 1 Z 26 BVergG 2018 sind Vergabeverfahren zur zulässigen Änderung von Verträgen während ihrer Laufzeit gemäß § 365 BVergG 2018 vom Geltungsbereich des BVergG 2018 ausgenommen. § 365 BVergG 2018 legt – in Umsetzung von Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU – im Einzelnen fest, welche Änderungen von Verträgen während ihrer Laufzeit als wesentlich zu qualifizieren sind. Wesentliche Vertragsänderungen während ihrer Laufzeit sind nur nach einer erneuten Durchführung eines Vergabeverfahrens zulässig.

1.2. § 365 BVergG 2018 ist mit „Änderungen von Verträgen während ihrer Laufzeit“, Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU mit „Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit“ überschrieben.

In Art. 72 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU bezieht sich die Laufzeit auf die Änderung eines öffentlichen Auftrags (engl. „public contract“). Da jedoch der Gerichtshof der Europäischen Union bereits zu Verträgen zwischen öffentlichen Auftraggeberinnen gemäß Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU ausgeführt hat, dass sich der Begriff „Vertrag“ mit dem Begriff des „öffentlichen Auftrags“ deckt (vgl. EuGH 28.05.2020, Rs. C-796/18, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, ECLI:EU:C:2020:395, Rz 36), ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts dieser sprachliche Unterschied in Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU im Hinblick auf die maßgebliche Laufzeit nicht weiter relevant.

1.3. § 365 BVergG 2018 regelt nun Vertragsänderungen „während ihrer Laufzeit“. Dies steht in Einklang mit Art. 72 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU, demzufolge ein neues Vergabeverfahren bei bestimmten Änderungen eines öffentlichen Auftrags oder einer Rahmenvereinbarung „während seiner beziehungsweise ihrer Laufzeit“ (engl. „during its term“) erforderlich ist. Der Begriff der Laufzeit wird jedoch weder im BVergG 2018 noch in der Richtlinie 2014/24/EU eigens definiert. Zu welchem Zeitpunkt daher im Sinne von Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU die Laufzeit eines Vertrags endet und folglich bis zu welchem Zeitpunkt Vertragsänderungen gemäß den Voraussetzungen von Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens vorgenommen werden können, ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts aus folgenden Gründen nicht eindeutig:

1.4. Ein öffentlicher Auftrag stellt gemäß Art. 2 Abs. 1 Z 5 der Richtlinie 2014/24/EU einen zwischen einer oder mehreren Wirtschaftsteilnehmerinnen und einer oder mehreren öffentlichen Auftraggeberinnen schriftlich geschlossenen entgeltlichen Vertrag über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen dar. Folglich kann ein Vertrag nur dann als „öffentlicher Auftrag“ eingestuft werden, wenn er als entgeltlicher Vertrag geschlossen ist und damit impliziert, dass die öffentliche Auftraggeberin gemäß diesem Vertrag gegen eine Gegenleistung eine Leistung erhält (die im Übrigen für sie von unmittelbarem wirtschaftlichen Interesse ist; vgl. mwN EuGH 28.05.2020, Rs. C-796/18, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, ECLI:EU:C:2020:395, Rz 40).

1.4.1. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts spricht dies dafür, dass unter der Laufzeit gemäß Art. 72 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU jener Zeitraum zu verstehen ist, in dem die wechselseitigen Hauptleistungspflichten – Ausführung der Leistung durch die Auftragnehmerin und Zahlung des Entgelts durch die Auftraggeberin – erbracht werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch Änderungen am Entgelt, also an der Leistung der Auftraggeberin, Änderungen darstellen können, die im Hinblick auf ihre Wesentlichkeit zu prüfen sind (vgl. nur EuGH 19.06.2008, Rs. C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, ECLI:EU:C:2008:351).

Hinzutritt, dass der Gerichtshof der Europäischen Union – zum Teil – von einer Änderung eines öffentlichen Auftrags „während seiner Geltungsdauer“ gesprochen hat (vgl. zB vor Inkrafttreten der Richtlinie 2014/24/EU, EuGH 19.06.2008, Rs. C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, ECLI:EU:C:2008:351, Rz 34; weiters EuGH 26.03.2020, Rs. C-496/18 ua., HUNGEOD ua., ECLI:EU:C:2020:240, Rz 89).

Die Laufzeit im Kontext von Auftragsänderungen gemäß Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU würde folglich auch noch dann andauern, wenn zwar die Auftragnehmerin die Leistungen erbracht und gegebenenfalls sogar bereits die Schlussrechnung gelegt hat, diese aber noch nicht von der Auftraggeberin bezahlt worden ist. Änderungen des öffentlichen Auftrags könnten somit auch in dieser (späten) Phase noch vorgenommen werden.

1.4.2. Ausweislich von Erwägungsgrund 107 der Richtlinie 2014/24/EU ist es hingegen erforderlich, die Bedingungen näher zu bestimmen, unter denen Änderungen eines Auftrags „während des Ausführungszeitraums“ (engl. „during its performance“) ein neues Vergabeverfahren erfordern. In den Erwägungsgründen wird diesbezüglich auch an weiteren Stellen auf die Ausführung abgestellt (vgl. die Erwägungsgründe 107 und 110).

Mit dem Begriff der Ausführung dürfte nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts dabei jedoch nur jener Zeitraum gemeint sein, in dem die beauftragten Leistungen von der Auftragnehmerin erbracht werden. Dafür spricht bereits, dass auch die schon erwähnte Definition eines öffentlichen Auftrags in Art. 2 Abs. 1 Z 5 der Richtlinie 2014/24/EU auf die „Ausführung“ von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen abstellt, um die schließlich auch der Vergabewettbewerb unter Wirtschaftsteilnehmerinnen stattfindet.

Auch Art. 70 der Richtlinie 2014/24/EU richtet sich mit dem Begriff der „Ausführung“ eines Auftrags (engl. „performance of a contract“) an die Leistungserbringung durch die Wirtschaftsteilnehmerin (vgl. auch Erwägungsgrund 104 der Richtlinie 2014/24/EU). Weiters sprechen dafür unter anderem sowohl Art. 58 der Richtlinie 2014/24/EU, demnach Wirtschaftsteilnehmerinnen die entsprechenden Fähigkeiten zur „Ausführung“ des zu vergebenden Auftrags nachweisen müssen (engl. „to perform the contract to be awarded“), als auch Art. 67 der Richtlinie 2014/24/EU, der etwa auch auf das mit der „Ausführung“ des Auftrags betraute Personal (engl. „staff assigned to performing the contract“) abstellt.

Hinzutritt, dass die Richtlinie 2014/24/EU zum Teil eine zeitmäßige Beschränkung der Laufzeit von öffentlichen Aufträgen vorsieht (zB Art. 32 Abs. 3 lit. b „die Laufzeit dieser Aufträge sowie der Daueraufträge darf in der Regel drei Jahre nicht überschreiten“; Art. 77 Abs. 3 „Die Laufzeit des Vertrags darf drei Jahre nicht überschreiten.“), wobei in deren Kontext jeweils klar sein dürfte, dass die Laufzeit auf den Ausführungszeitraum, also jenen Zeitraum, in dem die Auftragnehmerin Leistungen erbringen darf, abstellt, nicht hingegen darauf, dass in diesem Zeitraum auch die Zahlung der Leistung durch die Auftraggeberin erfolgen müsste. Vergleichbares dürfte für die Regelungen zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts bei bestimmten Liefer- und Dienstleistungsaufträgen gelten (vgl. Art. 5 Abs. 12 und 14 der Richtlinie 2014/24/EU).

Diesfalls würde die Laufzeit im Kontext von Auftragsänderungen nur auf den (vereinbarten) Zeitraum, der der Auftragnehmerin zur Ausführung der beauftragten Leistungen zur Verfügung steht, abstellen, nicht jedoch auf Zeiträume nach dessen Ende. Auftragsänderungen nach erfolgter (fristgerechter) Ausführung der Leistung bzw. Verstreichen der vereinbarten Ausführungsfrist wären sohin nicht mehr gemäß Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig.

1.5. Da im gegenständlichen Verfahren zum Zeitpunkt der von der Auftraggeberin behaupteten Vertragsänderung der ursprünglich vereinbarte Ausführungszeitraum bereits beendet war, die ursprünglich vereinbarten und nicht abbestellten Leistungen erbracht waren und die Schlussrechnung gelegt war, jedoch von der Auftraggeberin noch nicht bezahlt worden ist, ist die Auslegung von Art. 72 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend, zu welchem Zeitpunkt die Laufzeit eines Vertrags endet und folglich bis zu welchem Zeitpunkt Vertragsänderungen gemäß den Voraussetzungen von Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens vorgenommen werden können, für den vorliegenden Fall erheblich. Angesichts der eben erfolgten Ausführungen hat das Bundesverwaltungsgericht Zweifel, wie Art. 72 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU zu interpretieren ist, weshalb die Beantwortung der Frage auch für den Erlass der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erforderlich ist.

1.6. Im Übrigen erlaubt sich das Bundesverwaltungsgericht abschließend darauf hinzuweisen, dass die Zulässigkeit der Abbestellung von Leistungen durch die Auftraggeberin im XXXX nicht Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist. Sofern man darin eine Änderung erblicken möchte, die anhand von Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU bzw. § 365 BVergG 2018 zu prüfen wäre (siehe jedoch zum einvernehmlichen Charakter wesentlicher Änderungen nur mwN EuGH 07.12.2023, Rs. C-441/22 ua., Obshtina Razgrad ua., ECLI:EU:C:2023:970, Rz 63), zeitigt dies nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts im Hinblick auf die gegenständliche Vertragsänderung im Dezember 2023 keine Auswirkungen. Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU sieht nämlich in seinen unterschiedlichen Tatbeständen wiederholt vor, dass eine Änderung in Bezug zum „ursprünglich vergebenen Auftrag“ (engl. ua. „the initial contract“) zu setzen ist. Vorliegend ist dies der öffentliche Auftrag aus XXXX 2022.

2. Zur zweiten Frage:

2.1. Sollte der Gerichtshof der Europäischen Union zum Ergebnis gelangen, dass die erste Frage zu bejahen ist und damit grundsätzlich die verfahrensgegenständliche Änderung aus Dezember 2023 anhand von Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU bzw. gemäß § 365 BVergG 2018 zu beurteilen ist, so stellt sich in der Folge die Frage nach der Auslegung von Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i der Richtlinie 2014/24/EU, derzufolge die Änderung aufgrund von Umständen, die eine ihrer Sorgfaltspflicht nachkommende öffentliche Auftraggeberin nicht vorhersehen konnte, erforderlich wurde. Das Erfordernis gemäß sublit. i leg.cit. stellt eine Teilbedingung dar, die jedenfalls vorliegen muss, damit ein Auftrag ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens gemäß Art. 72 Abs. 1 lit. c der Richtlinie 2014/24/EU geändert werden darf.

Gemäß Erwägungsgrund 109 der Richtlinie 2014/24/EU sind unvorhersehbare Umstände externe Umstände, die auch bei einer nach vernünftigem Ermessen sorgfältigen Vorbereitung der ursprünglichen Zuschlagserteilung durch die öffentliche Auftraggeberin unter Berücksichtigung der dieser zur Verfügung stehenden Mittel, der Art und Merkmale des spezifischen Projekts, der bewährten Praxis im betreffenden Bereich und der Notwendigkeit, ein angemessenes Verhältnis zwischen den bei der Vorbereitung der Zuschlagserteilung eingesetzten Ressourcen und dem absehbaren Nutzen zu gewährleisten, nicht hätten vorausgesagt werden können (vgl. auch EuGH Rs. C-441/22 ua., Obshtina Razgrad ua., ECLI:EU:C:2023:970, Rz 68).

2.2. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts kommt als ein derartiger unvorhersehbarer externer Umstand jedenfalls ein Brand in Betracht. Da im vorliegenden Fall jedoch der Brand am XXXX bereits rund ein Monat vor Vertragsabschluss des später geänderten öffentlichen Auftrags stattfand, stellt sich die Frage, ob dieses Ereignis einen Umstand im Sinne von Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i der Richtlinie 2014/24/EU darstellen kann, den die öffentliche Auftraggeberin nicht vorhersehen konnte. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat die Frage, ob die Wendung „Umstände, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftraggeber nicht vorhersehen konnte“, nur Umstände betrifft, die nach Abschluss des Vertrags eingetreten sind, bisher ausdrücklich offengelassen (vgl. EuGH Rs. C-441/22 ua., Obshtina Razgrad ua., ECLI:EU:C:2023:970, Rz 72).

2.3. Wie erwähnt, stellt Erwägungsgrund 109 auf externe Umstände zum „Zeitpunkt der Zuschlagserteilung“ (engl. „when they awarded the contract“) ab. Dies könnte nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts zunächst dagegensprechen, dass ein Brand, der sich vor Zuschlagserteilung ereignete, als ein Umstand angesehen werden kann, den eine öffentliche Auftraggeberin nicht vorhersehen konnte.

Zugleich ist aber nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts zu bedenken, dass – auch im Lichte der in Erwägungsgrund 109 dargelegten Determinanten – externe Umstände, wie ein Brand, Auswirkungen nach sich ziehen können, die erst zu einem – mitunter weit – nach dem Ereignis liegenden Zeitpunkt hervortreten können. Im Ausgangsverfahren behauptet die Auftraggeberin diesbezüglich, dass sich die Auswirkungen des Brandes auf den öffentlichen Auftrag erst nach Zuschlagserteilung – infolge des geänderten Raum- und Funktionskonzeptes – gezeigt hätten. Zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung sei man noch davon ausgegangen, dass die Arbeiten wie ausgeschrieben hätten stattfinden können.

2.4. Nun wäre es im Lichte des bei der Auftraggeberin gebotenen Sorgfaltsmaßstabs (vgl. auch EuGH Rs. C-441/22 ua., Obshtina Razgrad ua., ECLI:EU:C:2023:970, Rz 68 ff.) nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts denkbar, Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend zu interpretieren, dass nach Eintritt eines unvorhergesehenen externen Umstandes vor Zuschlagserteilung auch alle mit diesem Umstand in Verbindung stehende Auswirkungen auf den zu vergebenden öffentlichen Auftrag von der öffentlichen Auftraggeberin entsprechend analysiert und beurteilt werden müssten, bevor sie sich – letztlich in Kenntnis des Umstandes – für einen Zuschlag entscheidet; allenfalls kann diese Beurteilung auch dazu führen, dass der Zuschlag erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen kann oder das Vergabeverfahren zu widerrufen ist, weil die Leistungen nicht mehr wie ausgeschrieben und angeboten benötigt werden.

Demgegenüber verkennt das Bundesverwaltungsgericht nicht, dass unvorhergesehene externe Umstände, wie ein Brand, Auswirkungen haben können, die erst zu einem späteren Zeitpunkt zu Tage treten und die selbst eine sorgfältig handelnde Auftraggeberin zunächst nicht vorhersehen konnte. An dieser Stelle ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts wiederum Erwägungsgrund 109 zu berücksichtigen, demzufolge auch ein angemessenes Verhältnis zwischen den bei der Vorbereitung der Zuschlagserteilung eingesetzten Ressourcen und dem absehbaren Nutzen zu gewährleisten ist. Dies spräche dafür, dass auch externe Umstände, die vor Zuschlagserteilung liegen, als Umstand, den eine ihrer Sorgfaltspflicht nachkommende öffentliche Auftraggeberin nicht vorsehen konnte, zu qualifizieren sein können.

2.5. Da im gegenständlichen Verfahren zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung des später geänderten öffentlichen Auftrags der externe Umstand bereits aufgetreten war, ist die Auslegung von Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i der Richtlinie 2014/24/EU für den vorliegenden Fall erheblich. Angesichts der eben erfolgten Ausführungen hat das Bundesverwaltungsgericht Zweifel, wie Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i der Richtlinie 2014/24/EU zu interpretieren ist, weshalb die Beantwortung der Frage auch für den Erlass der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erforderlich ist.

3. Zur dritten Frage:

3.1. Sollte der Gerichtshof der Europäischen Union zum Ergebnis gelangen, dass neben der ersten auch die zweite Frage zu bejahen ist, so stellt sich in der Folge die Frage nach der Auslegung von Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i in Verbindung mit sublit. ii der Richtlinie 2014/24/EU, im Hinblick auf die Erforderlichkeit einer Änderung infolge unvorhergesehener Umstände.

3.2. Der Begriff der Erforderlichkeit ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts allein schon aus Gründen der Gleichbehandlung aller Wirtschaftsteilnehmerinnen sowie der Transparenz anhand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen. Aus dem Wortlaut von Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i der Richtlinie 2014/24/EU folgt weiters, dass zwischen der Änderung des öffentlichen Auftrags und den unvorhergesehenen Umständen ein Kausalzusammenhang bestehen muss [vgl. so auch EuGH 07.11.2024, Rs. C-683/22, Adusbef (Pont Morandi), ECLI:EU:C:2024:936, Rz 61]. Für das Bundesverwaltungsgericht stellt sich jedoch die Frage, ob der Begriff der Erforderlichkeit voraussetzt, dass die Änderung infolge des unvorhergesehenen Umstandes „unbedingt notwendig“ sein muss oder ob auch allein „zweckmäßige“ Änderungen unter den Tatbestand subsumiert werden können.

Wie bereits zur zweiten Frage ausgeführt, ist auch in diesem Zusammenhang Erwägungsgrund 109 der Richtlinie 2014/24/EU jedenfalls zu entnehmen, dass für öffentliche Auftraggeberinnen in bestimmten Situationen „ein gewisses Maß an Flexibilität erforderlich [ist], um den Auftrag an diese Gegebenheiten anzupassen, ohne ein neues Vergabeverfahren einleiten zu müssen“. In diesem Zusammenhang könnte nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts zu berücksichtigen sein, dass neben dem Kriterium in Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i der Richtlinie 2014/24/EU die Änderung gemäß sublit. ii leg.cit. jedenfalls auch nicht den Gesamtcharakter des Auftrags ändern darf. Dass ausweislich des Erwägungsgrundes 109 nur Änderungen, bei denen etwa die Bauleistung durch andersartige Leistungen ersetzt wird oder sich die Art der Beschaffung grundlegend ändert, eine Gesamtänderung darstellen, könnte dafür sprechen, auch Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i der Richtlinie 2014/24/EU ein weites Verständnis zu unterstellen – und damit auch bloß „zweckmäßige“ Änderungen erlauben –, um Auftraggeberinnen die gebotene Flexibilität infolge unvorhergesehener Ereignisse zu geben.

3.3. Im vorliegenden Fall bedingt nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts die Vertragsänderung von Dezember 2023 jedenfalls keine Änderung des Gesamtcharakters des Auftrags aus XXXX 2022. Es handelt sich um dieselbe Leistung, die lediglich zeitlich versetzt in einem anderen Gebäudeteil desselben XXXX ausgeführt werden soll. Im vorliegenden Fall ist auch unstrittig, dass dieselben Elektroinstallationsarbeiten, mit denen die mitbeteiligte Partei in Gebäudeteil II beauftragt worden war, ohne Brand weiterhin im Gebäudeteil II und nicht im Gebäudeteil I benötigt worden wären.

Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts lassen aber die faktischen Vorgänge Zweifel aufkommen, ob die Auftragsänderung im Dezember 2023 tatsächlich „unbedingt notwendig“ war. Die Auftraggeberin kündigte zunächst die nicht mehr benötigten Leistungen und erst in Folge von Vergleichsgesprächen beauftragte sie die mitbeteiligte Partei wieder mit zuvor gekündigten Leistungen, jedoch in einem anderen Gebäudeteil und mit einem zeitlich verschobenen Ausführungszeitraum. Auch konnten im Dezember 2023 die sonstigen Elektroinstallationsarbeiten für die Brandschadens-/Funktionssanierung im Gebäudeteil I in einem offenen Verfahren ohne Weiteres vergeben werden.

3.4. Ob im Ausgangsverfahren folglich der Brand tatsächlich die gegenständliche Vertragsänderung „erforderlich“ machte, hängt nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts von der Auslegung von Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i in Verbindung mit sublit. ii der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend ab, wie eng bzw. weit das Kausalitätserfordernis in sublit. i leg.cit. zu sehen ist. Angesichts der eben erfolgten Ausführungen hat das Bundesverwaltungsgericht Zweifel, wie Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i in Verbindung mit sublit. ii der Richtlinie 2014/24/EU zu interpretieren ist.