Ra 2023/22/0009 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Eder sowie die Hofräte Mag. Berger und Mag. Marzi als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. aLodi-Fè, in der Rechtssache der Revision des M N, vertreten durch Dr. Gregor Klammer, Rechtsanwalt in Wien, gegen das am 10. Oktober 2022 mündlich verkündete und mit 21. November 2022 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien, VGW-151/023/8417/2022-13, betreffend Aufenthaltskarte nach dem NAG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landeshauptmann von Wien), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1.1. Der Revisionswerber, ein nigerianischer Staatsangehöriger, schloss im Jänner 2008 in Spanien die Ehe mit D N, einer österreichischen Staatsbürgerin. Unter Berufung auf diese Ehe stellte er im August 2009 bei der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen einen Antrag auf Ausstellung einer „Daueraufenthaltskarte“ gemäß § 54 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) in der Stammfassung BGBl. I Nr. 100/2005, die ihm mit zehnjähriger Gültigkeit (bis August 2019) ausgestellt wurde.

1.2. Am 18. Juni 2019 beantragte der Revisionswerber beim Landeshauptmann von Wien (Behörde) die Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte gemäß § 54a Abs. 1 NAG. Mit Schreiben vom 7. Februar 2020 modifizierte er den Antrag dahingehend, dass er die Ausstellung einer Aufenthaltskarte gemäß § 54 Abs. 1 NAG begehrte. Er berief sich dabei (weiterhin) auf seine Ehe mit D N.

1.3. Am 11. April 2022 erhob der Revisionswerber eine Säumnisbeschwerde.

2.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis sprach das Verwaltungsgericht Wien (Verwaltungsgericht) aus, dass der Säumnisbeschwerde Folge gegeben werde. Unter einem wies es den Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte gemäß § 54 Abs. 7 NAG zurück, wobei es in den Entscheidungsgründen festhielt, dass der Revisionswerber nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts falle. Ferner sprach es aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

2.2. Das Verwaltungsgericht traf die zum Teil bereits oben wiedergegebenen Feststellungen. Weiters hielt es unter anderem fest, der Revisionswerber habe sich vom Zeitpunkt seiner Eheschließung mit D N bis zu seinem Zuzug in Österreich im Dezember 2008 vorwiegend in Spanien aufgehalten, wo er über ein Aufenthaltsrecht verfügt habe. D N habe sich „zwischen dem Jahr 2007 bis spätestens Dezember 2008“ ebenso zeitweise in Spanien aufgehalten, wobei ihr längster durchgehender Aufenthalt neun Monate betragen habe. D N sei in Spanien nicht erwerbstätig gewesen und habe von dem von ihr in Österreich bezogenen „Karenzgeld“ gelebt.

In der Folge hätten der Revisionswerber und D N im Bundesgebiet von Dezember 2008 bis Dezember 2011 im gemeinsamen Haushalt gelebt. Seit November 2011 werde zwischen den beiden kein Familienleben mehr entfaltet. Zwischen Dezember 2011 und April 2019 habe sich der Revisionswerber „vordergründig“ im Ausland aufgehalten. Er habe sich jedenfalls mehr als sechs Monate pro Jahr im Ausland aufgehalten. Seit Mai 2019 habe er wieder einen Wohnsitz in Österreich. Ab Juli 2019 sei er sporadisch und zuletzt wieder durchgehend im Bundesgebiet als Arbeiter beschäftigt gewesen.

2.3. In der rechtlichen Beurteilung legte das Verwaltungsgericht eingangs dar, dass aufgrund der zulässigen und berechtigten Säumnisbeschwerde die Zuständigkeit zur Entscheidung über den verfahrensgegenständlichen Antrag auf das Verwaltungsgericht übergegangen sei.

In der Folge führte das Verwaltungsgericht aus, der Revisionswerber begehre die Ausstellung einer Aufenthaltskarte gemäß § 54 Abs. 1 NAG mit dem Vorbringen, er sei Ehegatte einer österreichischen Staatsbürgerin, die ihr unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Anspruch genommen habe.

Es sei daher zu prüfen, ob D N ihr unionsrechtliches Aufenthaltsrecht im Sinn des § 57 NAG in Anspruch genommen habe. Dies sei zu bejahen, habe sie sich doch jedenfalls neun Monate lang durchgehend in Spanien aufgehalten und ihren Lebensunterhalt durch den Bezug von „Kinderbetreuungsgeld“ bestritten. Demnach sei davon auszugehen, dass sie im Sinn des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG in dem genannten Zeitraum rechtmäßig in Spanien aufhältig gewesen sei und folglich § 57 NAG zur Anwendung komme.

Weiters sei zu prüfen, ob dem Revisionswerber, der sich seit dem Jahr 2019 wieder in Österreich aufhalte und hier seinen Lebensmittelpunkt habe, aufgrund seiner nach wie vor bestehenden Ehe mit D N ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukomme. Insofern sei festzuhalten, dass der Bestand eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts bei Ableitung vom Ehegatten voraussetze, dass zwischen den Eheleuten ein Familienleben tatsächlich entfaltet werde. Ein solches sei nicht gegeben, wenn etwa eine Aufenthaltsehe im Sinn des § 30 NAG vorliege und sich der Drittstaatsangehörige für die Erlangung aufenthaltsrechtlicher Wirkungen auf diese Ehe berufe, obwohl zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde oder des Verwaltungsgerichts ein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK nicht (mehr) geführt werde. Von einer derartigen Konstellation sei hier auszugehen, werde doch nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens ein Familienleben zwischen dem Revisionswerber und D N seit November 2011 nicht mehr entfaltet. Folglich hätte sich der Revisionswerber in seinem verfahrensgegenständlichen Antrag nicht auf seine Ehe mit D N berufen dürfen. Der Antrag sei deshalb gemäß § 54 Abs. 7 in Verbindung mit § 30 Abs. 1 NAG als unzulässig zurückzuweisen. Zudem sei auszusprechen, dass der Revisionswerber nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts falle.

Im Übrigen stellte das Verwaltungsgericht Erwägungen an, ob der Revisionswerber bereits durch die Ausstellung einer „Daueraufenthaltskarte“ im Jahr 2009 ein Recht zum Daueraufenthalt erworben habe. Es führte dazu aus, der Revisionswerber habe zwar nach der Eheschließung ein Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK mit D N entfaltet und folglich mit seinem Zuzug in Österreich ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht erlangt. Das Familienleben habe aber nur bis November 2011 gedauert, weil er in der Folge ins Ausland verzogen sei und sich bloß sporadisch im Bundesgebiet aufgehalten habe. Insofern sehe „§ 54 Abs. 1 NAG“ (gemeint: § 54a Abs. 1 NAG) vor, dass Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern seien und die in § 52 Abs. 1 Z 1 bis Z 3 NAG genannten Voraussetzungen erfüllten, das Daueraufenthaltsrecht erwürben, wenn sie sich fünf Jahre lang ununterbrochen rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hätten, wobei auch § 53a Abs. 2 NAG zu berücksichtigen sei. Im vorliegenden Fall fehle aber jeglicher Anhaltspunkt, dass sich der Revisionswerber fünf Jahre lang durchgehend in Österreich aufgehalten habe. Ein Tatbestand des § 53a Abs. 2 NAG sei ebenso nicht gegeben, insbesondere habe die Dauer des Auslandsaufenthalts in den Jahren 2012 bis 2014 sechs Monate jährlich nicht unterschritten. Auch in der Folge habe sich der Revisionswerber bis zum Jahr 2019 nahezu durchgehend im Ausland aufgehalten. Im Hinblick darauf könne nicht davon ausgegangen werden, dass er bereits ein Daueraufenthaltsrecht erworben habe. Vielmehr sei sein zunächst bestehendes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht aufgrund seiner Ausreise und der Beendigung seines Zusammenlebens mit D N mit spätestens Ende „2013“ (gemeint wohl: 2011) untergegangen.

3.1. Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die außerordentliche Revision, zu deren Zulässigkeit vorgebracht wird, das Verwaltungsgericht sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (Hinweis auf VwGH 9.9.2020, Ro 2020/22/0010) abgewichen. Demnach könnten die Rechtswirkungen der rechtskräftigen Ausstellung einer (Dauer-)Aufenthaltskarte nur im Rahmen einer Wiederaufnahme des Verfahrens beseitigt werden. Das Verwaltungsgericht habe ohne Wiederaufnahme des Verfahrens (betreffend die Ausstellung einer „Daueraufenthaltskarte“ durch die Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen) in die Rechtskraft der betreffenden Entscheidung eingegriffen.

3.2. Mit diesem Vorbringen wird keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgezeigt.

4. Nach der genannten Verfassungsbestimmung ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet wird.

An den Ausspruch des Verwaltungsgerichts gemäß § 25a Abs. 1 VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision unter dem genannten Gesichtspunkt nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a erster Satz VwGG). Zufolge § 28 Abs. 3 VwGG hat jedoch die außerordentliche Revision gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichts die Revision für zulässig erachtet wird. Im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe hat der Verwaltungsgerichtshof dann die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).

5.1. Der Revisionswerber begehrt die Ausstellung einer Aufenthaltskarte gemäß § 54 Abs. 1 NAG. Nach dieser Bestimmung sind Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51) sind und die in § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen. Gemäß § 57 Satz 2 NAG gelten die Bestimmungen der §§ 52 bis 56 für Angehörige von Österreichern sinngemäß.

5.2. Gemäß § 30 Abs. 1 NAG dürfen sich Ehegatten, die ein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK nicht führen, für die Erteilung und die Beibehaltung von Aufenthaltstiteln nicht auf die Ehe berufen. Dies gilt gemäß § 30 Abs. 3 NAG ebenso für den Erwerb und die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist der Tatbestand des § 30 Abs. 1 NAG auch dann erfüllt, wenn sich der Ehegatte zur Erteilung eines Aufenthaltstitels weiterhin auf eine Ehe beruft, obwohl zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde oder des Verwaltungsgerichts kein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK zwischen den Ehegatten mehr entfaltet wird (vgl. etwa VwGH 20.7.2016, Ra 2016/22/0058, mwN). Dies gilt ebenso im Verfahren zur Ausstellung einer Aufenthaltskarte (vgl. etwa VwGH 13.5.2026, Ra 2026/22/0025, Rn. 9, mwN).

5.3. Das Verwaltungsgericht wies den Antrag des Revisionswerbers auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte gemäß § 54 Abs. 1 NAG wegen Vorliegens einer Aufenthaltsehe im Sinn des § 30 NAG gemäß § 54 Abs. 7 NAG zurück.

Zu dieser Beurteilung gelangte das Verwaltungsgericht, weil sich-nach den getroffenen Feststellungen-der Revisionswerber zur Erwirkung der Ausstellung einer Aufenthaltskarte weiterhin auf seine Ehe mit D N berief, obwohl er zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts ein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK nicht mehr führte, sodass von einer Aufenthaltsehe im Sinn des § 30 NAG auszugehen war.

Diese Beurteilung begegnet fallbezogen keinen Bedenken, steht sie doch mit der oben aufgezeigten Rechtsprechung im Einklang, wonach ein Antragsteller, der sich zur Erlangung eines Aufenthaltsrechts auf seine Ehe beruft, die Voraussetzungen für das Bestehen des Aufenthaltsrechts zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über seinen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte aufweisen muss (vgl. in diesem Zusammenhang auch Art. 35 Richtlinie 2004/38/EG). Dem Revisionswerber gelang dieser Nachweis nicht, zumal-nach dem festgestellten Sachverhalt-zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts die Ehe des Revisionswerbers mit D N mangels Führung eines gemeinsamen Familienlebens im Sinn des Art. 8 EMRK keine „echte“ Ehe mehr darstellte.

6.1. Dem steht die in der Zulässigkeitsbegründung der Revision genannte Entscheidung VwGH 9.9.2020, Ro 2020/22/0010, nicht entgegen.

Jener Entscheidung lag eine Fallkonstellation zugrunde, in der das vorangegangene rechtskräftig beendete Verfahren betreffend die Ausstellung einer Aufenthaltskarte von der Behörde gemäß § 69 AVG nachträglich wiederaufgenommen wurde, weil sich die Drittstaatsangehörige auf ihre Ehe mit einem (sein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Anspruch nehmenden) EWR-Bürger berufen hatte, obwohl zwischen den beiden von Beginn an kein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK geführt worden war. Der Verwaltungsgerichtshof hielt in dem Zusammenhang (unter Bezugnahme auf näher erörterte Judikatur) fest, dass die Ausstellung einer Aufenthaltskarte auch die positive Feststellung über das Vorliegen der Voraussetzungen eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts beinhalte sowie dass die Beseitigung der Wirkungen einer solchen Dokumentation nur mit Bescheid erfolgen könne, woraus sich ergebe, dass mangels spezieller Regelungen betreffend die Aufhebung der Rechtswirkungen diesbezüglich ein Anwendungsbereich des § 69 AVG zu bejahen sei.

6.2. Der vorliegende Fall betrifft jedoch nicht die nachträgliche Aufhebung der Entscheidung über die Ausstellung einer Aufenthaltskarte durch Wiederaufnahme des Verfahrens.

Insbesondere geht es hier nicht um eine (allfällige) Wiederaufnahme des vorangegangenen Verfahrens betreffend die vom Revisionswerber im Jahr 2009 erwirkte Ausstellung einer „Daueraufenthaltskarte“ gemäß § 54 Abs. 1 NAG in der Stammfassung BGBl. I Nr. 100/2005 (die ab dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2009, BGBl. I Nr. 122, gemäß § 81 Abs. 7 NAG als Aufenthaltskarte weitergalt [vgl. dazu auch ErläutRV 330 BlgNR 24. GP 51f, 55]). Vielmehr geht es um die abschlägige Behandlung eines im Juni 2019 neu gestellten Antrags auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte gemäß § 54 Abs. 1 NAG (in der geltenden Fassung), weil der Revisionswerber die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht zum Zeitpunkt der Entscheidung über seinen Antrag durch das Verwaltungsgericht nicht mehr aufwies.

6.3. Im Hinblick darauf lag jedoch der vom Revisionswerber angeführten Entscheidung ein ganz anders gelagerter-mit der hier gegebenen Fallkonstellation nicht im Ansatz vergleichbarer-Sachverhalt zugrunde, sodass daraus im gegenständlichen Verfahren nichts zu gewinnen ist.

7. Die Revision war-mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG-gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

Wien, am 30. September 2026