Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger, den Hofrat Dr. Chvosta, die Hofrätin Dr. Holzinger und die Hofrätin Dr. in Oswald als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Kittinger, LL.M., über die Revision des M J, vertreten durch Dr. Gregor Holzknecht, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Reisnerstraße 29/7, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 7. Dezember 2021, W212 2216816 1/30E, betreffend Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen und eines befristeten Einreiseverbotes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der 1992 geborene Revisionswerber, ein serbischer Staatsangehöriger, hält sich seit seiner Geburt durchgehend rechtmäßig in Österreich auf. Zuletzt war ihm nach einer Rückstufung gemäß § 28 Abs. 1 NAG (siehe dazu Rn. 6) ein Aufenthaltstitel „Rot Weiß Rot Karte plus“ erteilt worden. In Österreich leben die Mutter des Revisionswerbers, mit der er zeitweise im gemeinsamen Haushalt wohnte und der die Obsorge für seine 2014 geborene Tochter zukommt, sowie seine Schwester.
2 Im Laufe seines Aufenthaltes wurde der Revisionswerber beginnend mit dem Jahr 2007 zunächst mehrmals wegen verschiedener Jugendstraftaten, nämlich insbesondere wegen unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften, Hehlerei, (schwerer) Körperverletzung und gewerbsmäßigen Betruges zweimal zu bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafen und zweimal, davon einmal als Zusatzstrafe, zu unbedingten Freiheitsstrafen rechtskräftig verurteilt. Weiters wurde er ebenfalls wegen als Jugendlicher begangener Straftaten mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 5. November 2010 wegen Raubes, schweren Raubes, (teilweise versuchten) gewerbsmäßigen Diebstahls, Widerstands gegen die Staatsgewalt und (schwerer) Körperverletzung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von 30 Monaten verurteilt.
3 Im Juni 2011 wurde der Revisionswerber im Hinblick auf Straftaten, die er als junger Erwachsener begangen hatte, nämlich wegen unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften und unerlaubten Besitzes einer Waffe (Pfefferspray), rechtskräftig zu einer unbedingten Freiheitsstrafe (fünf Monate) verurteilt.
4 Im Juni 2014 und im April 2016 folgten weitere rechtskräftige Verurteilungen zu jeweils bedingten Freiheitsstrafen (vier Monate bzw. sechs Monate) und einer Geldstrafe wegen versuchten Diebstahls, Körperverletzung, unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften und unerlaubten Waffenbesitzes (Pfefferspray). Im November 2016 wurde der Revisionswerber wegen versuchten Diebstahls und unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von zehn Wochen rechtskräftig verurteilt. Eine weitere rechtskräftige Verurteilung zu einer unbedingten einjährigen Freiheitsstrafe wegen gewerbsmäßigen Diebstahls (betreffend USB Sticks, Speicherkarten, Gamecontroller und Damenbekleidung im Gesamtwert von gerundet € 250, ) und unerlaubten Waffenbesitzes (Reizgasspray) erfolgte im März 2018.
5 Im Hinblick auf diese Straftaten erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) mit Bescheid vom 7. März 2019 gegen den Revisionswerber gemäß § 52 Abs. 5 FPG iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung, stellte gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass seine Abschiebung nach Serbien zulässig sei, und gewährte ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise von 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung. Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG erließ das BFA überdies gegen den Revisionswerber ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot.
6 Mit Bescheid des Landeshauptmanns von Wien vom 18. September 2019 wurde gemäß § 28 Abs. 1 NAG das Ende des zuvor aufgrund des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt EU“ bestehenden unbefristeten Niederlassungsrechts des Revisionswerbers festgestellt. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Revisionswerber am 3. März 2020 zurückgezogen.
7 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 13. Juli 2020 wurde der Revisionswerber dann noch wegen teilweise versuchten Diebstahls, versuchter Nötigung und unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten verurteilt. Dieser Verurteilung lag zugrunde, der Revisionswerber habe Ladendiebstähle (betreffend eine Packung Kakaomilch, Kosmetikartikel und ein Parfüm im Gesamtwert von gerundet € 39, ) begangen bzw. zu begehen versucht, eine Person mit Gewalt zur Abstandnahme von seiner Anhaltung zu nötigen versucht und Marihuana für den Eigenkonsum erworben und besessen.
8 Die gegen den Bescheid des BFA vom 7. März 2019 erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 7. Dezember 2021 mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass sich die Rückkehrentscheidung auf § 52 Abs. 4 FPG stütze. In Stattgebung der Beschwerde wurde jedoch die Dauer des Einreiseverbotes auf vier Jahre herabgesetzt. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
9 Das BVwG traf Feststellungen zu den vom Revisionswerber begangenen Straftaten sowie zu seinen familiären Bindungen im Bundesgebiet, insbesondere betreffend seine Tochter, die im Haushalt seiner Mutter betreut werde. Es stellte fest, dass der Revisionswerber sein gesamtes bisheriges Leben in Österreich verbracht habe, Deutsch und Rumänisch, nicht jedoch Serbisch spreche, aufgrund seiner Drogensucht bisher nicht am Arbeitsmarkt integriert sei und sich in näher genannten Zeiträumen wie auch im Entscheidungszeitpunkt in Haft befunden habe.
10 In rechtlicher Hinsicht ging das BVwG soweit für das gegenständliche Revisionsverfahren von Interesse davon aus, dass aufgrund der mit Bescheid der Niederlassungsbehörde vom 18. September 2019 ausgesprochenen Rückstufung gemäß § 28 Abs. 1 NAG Rechtsgrundlage der Rückehrentscheidung § 52 Abs. 4 FPG (und nicht wie im Bescheid des BFA: § 52 Abs. 5 FPG) sei. Aufgrund der vom Revisionswerber begangenen Straftaten, womit der Tatbestand der Z 1 des § 53 Abs. 3 FPG mehrfach verwirklicht sei, gehe von ihm eine schwerwiegende Gefährdung für die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Sinne der genannten Bestimmung aus, sodass darauf gestützt eine Rückkehrentscheidung und auch ein Einreiseverbot in der als angemessenen anzusehenden Dauer von vier Jahren erforderlich sei.
11 Der gemäß § 9 BFA VG durchgeführten Interessenabwägung legte das BVwG zugrunde, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ungeachtet des Außerkrafttretens des § 9 Abs. 4 BFA VG mit dem FrÄG 2018 die Wertungen der vormals in dieser Bestimmung normierten Aufenthaltsverfestigungstatbestände zu beachten seien. Es sei aber so das BVwG zusammenfassend „unter kumulativer Betrachtung der vorliegenden elf rechtskräftigen Verurteilungen von einer gravierenden Straffälligkeit auszugehen, die eine Aufenthaltsbeendigung auch angesichts der Verfestigung des Beschwerdeführers im Bundesgebiet geboten erscheinen lässt“.
12 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die gegenständliche außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen hat:
13 Die Revision erweist sich entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig und auch als berechtigt, weil das BVwG wie in der Zulässigkeitsbegründung der Revision im Ergebnis zu Recht aufgezeigt wird von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist.
14 Das BVwG hat nämlich dem Umstand, dass der Revisionswerber in Österreich von klein auf aufgewachsen sowie langjährig rechtmäßig niedergelassen ist und deshalb der frühere Aufenthaltsverfestigungstatbestand des § 9 Abs. 4 Z 2 BFA VG erfüllt wurde, bei der Interessenabwägung nach § 9 BFA VG nicht die gebotene Bedeutung zugemessen.
15 Der genannte § 9 Abs. 4 Z 2 BFA VG normierte bis zu seiner Aufhebung durch das FrÄG 2018, dass gegen einen aufgrund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig aufhältigen Drittstaatsangehörigen bei Vorliegen der erwähnten Voraussetzungen eine Rückkehrentscheidung (überhaupt) nicht erlassen werden dürfe. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind wie das BVwG grundsätzlich zutreffend festhielt die Wertungen der ehemaligen Aufenthaltsverfestigungstatbestände des § 9 Abs. 4 BFA VG im Rahmen der Interessenabwägung nach § 9 BFA VG insofern weiterhin beachtlich, als in diesen Fällen nur bei Begehung besonders verwerflicher Straftaten und einer daraus abzuleitenden spezifischen Gefährdung maßgeblicher öffentlicher Interessen ein fallbezogener Spielraum für die Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen besteht (vgl. etwa VwGH 30.11.2023, Ra 2022/21/0133, Rn. 19, mwN).
16 Eine demnach für die Aufenthaltsbeendigung in einem solchen Fall geforderte besonders gravierende bzw. schwere Straffälligkeit im Sinn der Begehung besonders verwerflicher Straftaten und eine daraus abzuleitende spezifische Gefährdung, die in der vorliegenden Konstellation eine Durchbrechung des in solchen Fällen typischerweise anzunehmenden Überwiegens der privaten und familiären Interessen erlaubt, ist der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses jedoch nicht zu entnehmen.
17 Zwar wies das BVwG zu Recht darauf hin, dass die Straffälligkeit des Revisionswerbers, der auch wiederholt zu unbedingten Freiheitsstrafen verurteilt wurde, von raschen Rückfällen gekennzeichnet ist, weshalb die vom BVwG vorgenommene Gefährdungsprognose grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Im Hinblick auf die nach den genannten Wertungen der ehemaligen Aufenthaltsverfestigungstatbestände des § 9 Abs. 4 BFA VG in der Fassung vor dem FrÄG 2018 erforderliche besondere Verwerflichkeit der begangenen Straftaten und die daraus abzuleitende spezifische Gefährdung nahm das BVwG aber im Rahmen der durchgeführten Interessenabwägung nicht ausreichend darauf Bedacht, dass es sich bei den den zum Entscheidungszeitpunkt überdies schon mehr als zehn Jahre zurückliegenden ersten fünf Verurteilungen des Revisionswerbers zugrunde liegenden Straftaten um Jugendstraftaten handelte. Dies trifft auch auf die Straftaten, die der Verurteilung zur bisher höchsten über den Revisionswerber verhängten unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von 30 Monaten mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 5. November 2010 zugrunde lagen, zu (siehe oben Rn. 2 am Ende). Unter Berücksichtigung des jungen Alters des Revisionswerbers bei der Begehung dieser Straftaten und des Umstandes, dass sie zum Entscheidungszeitpunkt bereits lange zurücklagen, erreicht die Delinquenz des Revisionswerbers auch in Zusammenschau mit seinen späteren Straftaten (Vergehen nach dem SMG und nach dem WaffG, Diebstähle, eine Körperverletzung, versuchte Nötigung) nicht jene hohe Verwerflichkeit, die erforderlich wäre, um daraus im Sinne der oben wiedergegebenen Judikatur eine spezifische Gefährdung abzuleiten, die es erlaubt, in Fällen des früheren Aufenthaltsverfestigungstatbestandes des § 9 Abs. 4 Z 2 BFA VG vom Überwiegen öffentlicher Interessen auszugehen. Von einer solchen Verwerflichkeit ging im Übrigen zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides über die Rückstufung nach § 28 Abs. 1 NAG am 18. September 2019 auch die Niederlassungsbehörde nicht aus, zumal sie nach der Bescheidbegründung annahm, die Erlassung einer Rückkehrentscheidung sei im Hinblick auf § 9 BFA VG unzulässig.
18 Die danach während des anhängigen Beschwerdeverfahrens vor dem BVwG erfolgte Verurteilung des Revisionswerbers zu einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe wegen versuchten Diebstahls, versuchter Nötigung und unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften (siehe oben Rn. 7) vermag schon deswegen nichts an dieser Gesamtbeurteilung zu ändern, weil es sich um keine schweren Delikte handelte und in diesem neuerlichen Fehlverhalten jedenfalls keine Steigerung der bisherigen Delinquenz zu erblicken ist.
19 Selbst unter Berücksichtigung der wiederholten Straffälligkeit des Revisionswerbers und der teils raschen einschlägigen Rückfälle ergibt sich somit zumindest bezogen auf den maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt des BVwG im Dezember 2021 insgesamt, also auch bei kumulativer Betrachtung (vgl. dazu VwGH 29.8.2024, Ra 2021/21/0362, Rn. 14 mwN), keine so gravierende Gefährdung öffentlicher Interessen, dass sie es erlaubt hätte, gegen den 1992 geborenen Revisionswerber, der sein gesamtes bisheriges Leben in Österreich verbracht hat und hier (anders als in Serbien) über enge familiäre Bindungen verfügt, aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu erlassen.
20 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
21 Der Kostenausspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 29. August 2024
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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