Ra 2021/21/0234 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger, den Hofrat Dr. Chvosta, die Hofrätin Dr. Holzinger und die Hofrätin Dr. in Oswald als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des M H, vertreten durch Mag. Dr. Vera M. Weld, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Weihburggasse 4/40, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Mai 2021, W184 2241979 1/9E, betreffend Sicherstellung eines Reisepasses und einer Aufenthaltskarte nach § 39 BFA VG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

1 Der Revisionswerber, ein ukrainischer Staatsangehöriger, ist seit September 2016 im österreichischen Bundesgebiet gemeldet und heiratete am 28. Dezember 2016 eine polnische Staatsangehörige. Am 29. Dezember 2016 beantragte der Revisionswerber als Angehöriger einer unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR Bürgerin die Ausstellung einer Aufenthaltskarte, die ihm mit Wirksamkeit ab 24. Jänner 2017 mit einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren ausgehändigt wurde.

2 Nachdem Ermittlungen der Landespolizeidirektion Wien (LPD) wegen des Verdachts des Vorliegens einer Aufenthaltsehe in den Jahren 2018 und 2019 durchgeführt worden waren, wies der Landeshauptmann von Wien mit Bescheid vom 30. September 2020 den Antrag des Revisionswerbers vom 29. Dezember 2016 gemäß § 54 Abs. 7 NAG zurück und verband die Zurückweisung mit der Feststellung, dass der Revisionswerber (wegen Vorliegens einer Aufenthaltsehe) nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts falle. Dieser Bescheid wurde durch postalische Hinterlegung am 2. Oktober 2020 zugestellt. Der dagegen erhobenen Beschwerde gab das Verwaltungsgericht Wien mit Erkenntnis vom 17. Dezember 2020 statt und behob den angefochtenen Bescheid ersatzlos, weil dem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltskarte durch deren Ausstellung und Übergabe an den Revisionswerber bereits entsprochen worden sei.

3 Schließlich erging am 16. März 2021 ein Ersuchen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) betreffend den Revisionswerber um „Hauserhebung“ an eine Dienststelle der LPD, wobei als Erhebungsgrund insbesondere der Verdacht des Eingehens einer Aufenthaltsehe und der Verdacht des illegalen Aufenthalts im Bundesgebiet genannt wurden. Des Weiteren wurde ausgeführt, dass der Revisionswerber mit einer polnischen Staatsangehörigen verheiratet sei, jedoch bei einer früheren Hauserhebung (im Oktober 2018) an der Meldeadresse seiner geschiedenen Ehefrau angetroffen worden sei. Diese wiederum sei mit dem vormaligen (polnischen) Ehemann der nunmehrigen Ehefrau des Revisionswerbers verheiratet. Abschließend wurde um Sicherstellung des Reisepasses ersucht, sollte sich der Verdacht des illegalen Aufenthalts oder einer Aufenthaltsehe bestätigen.

4 Im Zuge der dann am 4. April 2021 durchgeführten Erhebung wurden an der Wohnadresse der geschiedenen Ehefrau des Revisionswerbers die geschiedene Ehefrau und der Revisionswerber angetroffen. Nach dem Inhalt des diesbezüglichen Berichts der LPD wurden der Reisepass des Revisionswerbers gemäß § 39 BFA VG sichergestellt sowie seine Aufenthaltskarte gemäß § 10 Abs. 5 NAG eingezogen und der Niederlassungsbehörde, die die Aufenthaltskarte „mit 2. Oktober 2020 widerrufen“ habe, übermittelt.

5 Nachdem der Revisionswerber mit Schriftsatz vom 7. April 2021 erfolglos die Rückgabe des Reisepasses beantragt hatte, erhob er mit Schriftsatz vom 28. April 2021 gegen die „Abnahme“ des Reisepasses eine Maßnahmenbeschwerde.

6 In der dazu erstatteten Stellungnahme vom 29. April 2021 führte das BFA aus, dass wegen Eingehens einer Aufenthaltsehe die Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbotes beabsichtigt sei und ein diesbezügliches Verfahren laufe. Die auf § 39 BFA VG gestützte Sicherstellung des Reisedokumentes diene daher der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und ihrer Effektuierung.

7 Der Revisionswerber dehnte die Maßnahmenbeschwerde dann mit Schriftsatz vom 5. Mai 2021 noch hinsichtlich der Sicherstellung der Aufenthaltskarte aus und machte zusammengefasst geltend, dass die Aufenthaltskarte im Gegensatz zur Annahme der LPD nach der ersatzlosen Behebung des Bescheides vom 30. September 2020 durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 17. Dezember 2020 nach wie vor gültig sei.

8 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 19. Mai 2021 wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die Beschwerde „gemäß § 39 Abs. 1 BFA VG“ als unbegründet ab und stellte demzufolge im Spruch noch fest, dass die vorläufige Sicherstellung des ukrainischen Reisepasses und der Aufenthaltskarte des Revisionswerbers rechtmäßig sei. Unter einem wies es den Antrag des Revisionswerbers auf Kostenersatz gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG ab und sprach gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.

9 Über die gegen dieses Erkenntnis erhobene Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen:

10 Die Revision erweist sich entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG aus nachstehenden Gründen unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig; sie ist auch berechtigt.

11 Die Abweisung der Beschwerde begründete das BVwG im Wesentlichen damit, dass es sich bei der Ehe des Revisionswerbers mit einer polnischen Staatsangehörigen nach dem bisherigen Ergebnis des Ermittlungsverfahrens des BFA „vermutlich“ um eine Aufenthaltsehe handle und deshalb die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht des Revisionswerbers nie vorgelegen seien, weshalb die Sicherstellung des Reisepasses und der Aufenthaltskarte des Revisionswerbers zur Sicherung der Erlassung eines für das gesamte Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten der Europäischen Union geltenden Einreiseverbotes und der Abschiebung gerechtfertigt und verhältnismäßig sei. Zur Verhinderung einer Weiterreise oder des Untertauchens in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union erscheine die Sicherstellung der Dokumente gemäß § 39 BFA VG „bis zur durchsetzbaren Abschiebung in den Herkunftsstaat“ als notwendig und angemessen.

12 Vorauszuschicken ist, dass bei Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer mit Beschwerde nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 B VG bekämpften Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls und Zwangsgewalt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Verwaltungsaktes abzustellen ist und § 39 Abs. 1 BFA VG zur vorläufigen Sicherstellung von Gegenständen und Dokumenten ermächtigt, die für ein Verfahren vor dem BFA oder für die Abschiebung gemäß § 46 FPG als Beweismittel benötigt werden, wozu auch (und vor allem) ein Reisepass zählt (vgl. VwGH 13.10.2022, Ra 2020/21/0213, Rn. 12/14, mwN).

13 Im Hinblick auf die Aufenthaltskarte des Revisionswerbers behandelte das BVwG die diesbezügliche Maßnahmenbeschwerde ausschließlich auf Basis der als Rechtsgrundlage angesehenen Bestimmung des § 39 BFA VG. Entgegen der Ansicht des BVwG vermag jedoch diese Norm die Entziehung der Aufenthaltskarte nicht zu stützen. So ist weder ersichtlich, noch der Begründung des BVwG zu entnehmen, inwiefern die Aufenthaltskarte als Beweismittel iSd § 39 Abs. 1 BFA VG dienen sollte. Die Abnahme der Aufenthaltskarte war daher auf Basis dieser Bestimmung, so sie hierfür überhaupt die Rechtsgrundlage gebildet haben sollte, jedenfalls rechtswidrig.

14 Im Übrigen wäre für eine Beschwerde wegen Einziehung der Aufenthaltskarte nach § 10 Abs. 5 NAG, die von der LPD nach deren Bericht aus Eigenem vorgenommen wurde, als Maßnahme nach dem NAG gemäß § 3 Abs. 2 NAG das jeweilige Landesverwaltungsgericht zuständig und belangte Behörde in einem solchen Verfahren auch nicht das BFA, von dessen Ersuchen diese Einziehung nicht umfasst war. Dieser Umstand wird im fortgesetzten Verfahren zu beachten sein.

15 In Bezug auf die Begründung des BVwG zur Notwendigkeit der Sicherstellung des Reisepasses trifft schon die Prämisse nicht zu, dass gegen den Revisionswerber (wegen Eingehens einer Aufenthaltsehe) ein „EU weit gültiges Einreiseverbot“ (so das BVwG wörtlich), dessen Durchsetzung gesichert werden müsse, zu erlassen sei. Nach ständiger Rechtsprechung ist nämlich ein Drittstaatsangehöriger, der mit einem sein Freizügigkeitsrecht in Österreich ausübenden EWR Bürger eine Ehe eingegangen war, auch dann, wenn diese Ehe als Aufenthaltsehe zu qualifizieren ist, als „begünstigter Drittstaatsangehöriger“ im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG zu behandeln und demzufolge gegen ihn eine Ausweisung (und keine Rückkehrentscheidung) bzw. ein Aufenthaltsverbot (und kein Einreiseverbot) zu erlassen; und zwar jedenfalls solange keine rechtskräftige Feststellung im Sinne des § 54 Abs. 7 NAG vorliegt (vgl. etwa VwGH 7.10.2021, Ra 2021/21/0143, Rn. 13 bis 15, unter anderem mit dem Hinweis auf VwGH 16.4.2021, Ra 2020/21/0462, Rn. 8 ff, mwN).

16 In Ermangelung eines rechtskräftig gewordenen Ausspruchs nach § 54 Abs. 7 NAG kam somit im vorliegenden Fall die vom BVwG (und auch schon vom BFA in der Stellungnahme vom 29. April 2021) ins Treffen geführte Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbotes gegen den Revisionswerber und demzufolge die Notwendigkeit, einen durch eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot nicht untersagten Aufenthalt in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu verhindern, nicht in Betracht.

17 Im Übrigen enthalten weder die Ausführungen des BVwG noch jene des BFA in der Stellungnahme vom 29. April 2021 Anhaltspunkte für die voraussichtliche Dauer des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme. Dieser Aspekt wäre jedoch schon vor dem Hintergrund, dass die Erlassung von rechtswidrigen aufenthaltsbeendenden Maßnahmen beabsichtigt war, in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einzubeziehen gewesen, in der überdies auch die in der Beschwerde vorgebrachten Beeinträchtigungen des Revisionswerbers im täglichen Leben ohne Verfügbarkeit des Reisepasses (keine Möglichkeit, sich auszuweisen, Unmöglichkeit einer jederzeitigen Rückkehr in sein Heimatland oder einer Teilnahme an den dortigen Parlaments oder Präsidentenwahlen im Wege der Botschaft in Österreich) zu berücksichtigen gewesen wären (dazu, dass bei der Prüfung der Schwere des Eingriffs und seiner Verhältnismäßigkeit auf sämtliche Auswirkungen, die bereits im Zeitpunkt der Sicherstellung des Reisepasses absehbar sind, Bedacht zu nehmen ist, vgl. nochmals VwGH 13.10.2022, Ra 2020/21/0213, nunmehr Rn. 15).

18 Letztlich wäre wie in der Revision auch zutreffend geltend gemacht wird ferner in Betracht zu ziehen gewesen, dass die Anfertigung einer Kopie des Reisepasses für den Sicherungszweck allenfalls ausgereicht hätte.

19 All das hat das BVwG verkannt, weshalb das bekämpfte Erkenntnis in Bezug auf die Abweisung der Maßnahmenbeschwerde zur Gänze gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war, was auch auf die zum Nachteil des Revisionswerbers getroffene Kostenentscheidung durchschlägt.

20 Von der in der Revision beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 und 5 VwGG abgesehen werden.

21 Der Spruch über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer in den Pauschalbeträgen nach der genannten Verordnung bereits enthalten ist.

Wien, am 30. März 2023