Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher und den Hofrat Dr. Pfiel, die Hofrätinnen Dr. Julcher und Dr. Wiesinger sowie den Hofrat Dr. Chvosta als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des B J, vertreten durch Rast Musliu, Rechtsanwälte in 1080 Wien, Alser Straße 23/14, gegen das am 27. Jänner 2021 mündlich verkündete und mit 8. Februar 2021 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes, W280 2237583 1/18E, betreffend Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen und eines befristeten Einreiseverbotes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der 1986 geborene Revisionswerber, ein serbischer Staatsangehöriger, hält sich seit dem Jahr 1993 in Österreich auf. Ihm waren Aufenthaltstitel, zuletzt der unbefristete Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“, erteilt worden.
2 Mit Bescheid vom 25. November 2020 erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gegen ihn gemäß § 52 Abs. 5 FPG iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung. Es stellte gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien zulässig sei. Überdies erließ das BFA gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot.
3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die vom Revisionswerber gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde mit der Maßgabe ab, dass es das Einreiseverbot auf § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 1 und 2 sowie Abs. 3 Z 1 FPG stützte. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
4 Dabei berief sich das BVwG in seinen Feststellungen darauf, dass der Revisionswerber bereits mit rechtskräftigem Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 11. Juli 2002 wegen schweren gewerbsmäßigen Betrugs zu einer bedingt nachgesehenen dreimonatigen Freiheitsstrafe verurteilt worden sei. Mit weiterem rechtskräftigen Urteil desselben Gerichtshofes vom 25. November 2002 sei ihm gegenüber wegen ähnlicher Delikte eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten und vier Wochen (davon fünf Monate und zwei Wochen bedingt nachgesehen) ergangen.
5 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt vom 7. Oktober 2020 sei der Revisionswerber sodann wegen des Vergehens der fortgesetzten Gewaltausübung nach § 107b Abs. 1 StGB, der Verbrechen der fortgesetzten Gewaltausübung gemäß § 107b Abs. 1 und 3 Z 1 StGB sowie der Verbrechen der fortgesetzten Gewaltausübung nach § 107b Abs. 1, Abs. 3 Z 1 und Abs. 4 erster Satz zweiter Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 30 Monaten (davon 20 Monate bedingt nachgesehen) verurteilt worden.
Er habe im Zeitraum von Oktober 2019 bis zu seiner Festnahme am 6. Dezember 2019 anfangs mehrmals wöchentlich, ab November 2019 mehrmals täglich gegenüber drei seiner eigenen unmündigen Kinder und zwei minderjährigen Kindern seiner damaligen Lebensgefährtin durch Schläge, Fußtritte und die Drohung mit dem Umbringen fortgesetzt Gewalt ausgeübt. Sowohl gegenüber seiner damals dreizehnjährigen Tochter als auch gegenüber der gleichaltrigen Tochter seiner damaligen Lebensgefährtin habe er neben körperlichen Misshandlungen näher beschriebene Handlungen gegen ihre sexuelle Selbstbestimmung und Integrität gesetzt. Auch gegen seine damalige Lebensgefährtin habe er durch Schläge gegen ihren Kopf und Körper mit der flachen Hand und der Faust fortgesetzt Gewalt ausgeübt, sie misshandelt und sie insbesondere durch die Ankündigung, dass er sie umbringen werde, gefährlich bedroht.
6 Eine relevante Reue des Revisionswerbers oder Besserungswille könne nach dem in der mündlichen Verhandlung von ihm gewonnenen Eindruck, so das BVwG im Folgenden, nicht angenommen werden. Es sei daher die Annahme gerechtfertigt, dass sein weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit iSd § 52 Abs. 5 FPG darstelle. Das aggressive, unter der durch Alkoholkonsum bedingten Enthemmung gesetzte Verhalten indiziere, dass von ihm auch künftig eine ebensolche Gefahr ausgehen werde. Um einen Wegfall oder eine wesentliche Minderung dieser Gefährlichkeit annehmen zu können, bedürfte es länger gezeigten Wohlverhaltens in Freiheit, das bislang nicht vorliege.
7 Zudem seien mit Straferkenntnis vom 25. Oktober 2019 „u.a. wegen Verletzung der Bestimmungen des § 99 Abs. 1a StVO“ eine Geldstrafe von € 1.474, und mit Straferkenntnis vom 23. Jänner 2020 „u.a. wegen Verletzung der Bestimmungen des §§ 20 Abs. 2 und 99 Abs. 1b StVO“ eine Geldstrafe von € 2.808,60 ergangen. Dabei handle es sich um schwerwiegende, innerhalb kurzer Zeit begangene Verwaltungsübertretungen, womit auch die Tatbestände des § 53 Abs. 2 Z 1 und 2 FPG verwirklicht seien.
8 Zu den persönlichen Verhältnissen stellte das BVwG fest, der Revisionswerber spreche Serbokroatisch (als seine Muttersprache), weise aber auch gute Kenntnisse der deutschen Sprache auf. In Österreich lebten im Übrigen seine Mutter, mit der er wie das BVwG an anderer Stelle darlegte 1993 eingereist sei, Geschwister, Onkeln und Tanten. In Serbien verfüge er zwar über keine nahen Verwandten, doch lebten seine Schwiegermutter sowie Onkel und Tanten seiner Ehefrau im Herkunftsstaat; diesen gegenüber bestünden Kontakte.
9 Der Revisionswerber habe nach dem Besuch von Volks und Hauptschule in Österreich keine berufliche Ausbildung abgeschlossen, sondern lediglich einen Kurs des Arbeitsmarktservice als Fleischfachverkäufer absolviert, ohne in der Folge in dieser Berufssparte tätig zu sein. Seit Vollendung seines sechzehnten Lebensjahres, also durch mehr als achtzehneinhalb Jahre hindurch, habe er lediglich an 142 Tagen als Vollzeitbeschäftigter und rund vier Jahre und acht Monate als geringfügig Beschäftigter gearbeitet. Durch neun Jahre und zehn Monate hindurch habe er Arbeitslosengeld, Notstandshilfe oder Überbrückungshilfe bezogen.
10 Der Revisionswerber, der sich seit seinem siebenten Lebensjahr in Österreich aufhalte, sei seit siebzehn Jahren mit einer serbischen, in Österreich lebenden Staatsangehörigen verheiratet und habe mit ihr vier 2006, 2007, 2010 und 2011 geborene Kinder. Von September 2019 bis Anfang Dezember 2019 habe er ungeachtet seiner aufrechten Ehe eine Liebesbeziehung zu einer anderen Frau unterhalten und mit ihr, seinen vier Kindern und den vier minderjährigen Kindern der Genannten, getrennt von seiner Ehefrau gelebt. Die Ehefrau habe nach seinem Auszug Österreich vorübergehend verlassen und sich fünf Wochen lang in Serbien bei einem ihrer Onkel aufgehalten. Nach der Haftentlassung hätten die Eheleute wieder in einem gemeinsamen Haushalt gelebt. Im Entscheidungszeitpunkt (des BVwG) seien ihre Kinder noch fremduntergebracht. Sowohl dem Revisionswerber als auch seiner Ehefrau kämen nur ein eingeschränktes Besuchsrecht und zweimal wöchentlich ein Kontakt über Skype zu. Die Durchführung verschiedener Therapien durch den Revisionswerber (Alkoholentzugs , Kindererziehungs und allgemein psychologische Therapie) sei beabsichtigt. Entsprechende Unterstützungen würden, ebenso wie Sozialhilfe, allerdings auch in Serbien angeboten. Mit der Möglichkeit einer Reintegration des arbeitsfähigen und an keinen schwerwiegenden Erkrankungen leidenden Revisionswerbers im Herkunftsstaat sei insgesamt zu rechnen.
11 Das mit der serbischen Ehefrau geführte Familienleben sei so das BVwG im Rahmen der Interessenabwägung durch die erwähnte außereheliche Beziehung des Revisionswerbers, seine Straftaten und die ab Dezember 2019 erfolgte Verbüßung des unbedingten Teils der Haftstrafe beeinträchtigt. Darüber hinaus hätten die erwähnten Straftaten, das „offene Verfahren vor dem Pflegschaftsgericht, welches eine sofortige Rückführung der Kinder in die Obsorge der Eltern nicht erkennen lässt“, und deren Unterbringung in einem „Heim“ bei nur eingeschränktem Besuchsrecht auch das Familienleben mit seinen Kindern massiv relativiert. Dadurch und durch das weitgehende Fehlen eine Integrierung in die Arbeitswelt zur Finanzierung des Lebensunterhalts und damit auch einer Übernahme von Verantwortung gegenüber seinen Kindern komme zum Ausdruck, dass beim Revisionswerber deren Wohl „offensichtlich nicht im Vordergrund steht“.
12 Die aufenthaltsbeendende Maßnahme führe auch nicht zwingend zum Abbruch der Beziehung des Revisionswerbers zu seiner serbischen Ehefrau. Es sei ihr nämlich „möglich und zumutbar etwaig durch die befristete Unterbringung der Kinder bei den in Österreich lebenden Angehörigen oder eventuell unter Beachtung etwaiger vom Pflegschaftsgericht für notwendig gehaltener Begleitmaßnahmen temporär oder auch gänzlich“ zum Revisionswerber „zurückzukehren“, zumal sie in der mündlichen Beschwerdeverhandlung einen Nachzug zu ihrem Ehemann in Aussicht gestellt habe. Sie habe nämlich bis zu ihrem vierzehnten Lebensjahr in Serbien gelebt und weise dort die schon erwähnten verwandtschaftlichen Kontakte auf.
13 Insgesamt überwiege also das öffentliche Interesse an einer Aufenthaltsbeendigung das persönliche Interesse des Revisionswerbers an einem Verbleib in Österreich. Allfällige mit der Reintegration in Serbien verbundene Schwierigkeiten seien im öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit hinzunehmen. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbotes sei daher aufgrund des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung weiterer Straftaten dringend erforderlich, wobei die vom BFA bestimmte Dauer des Einreiseverbotes „gerade noch angemessen“ erscheine.
14 Über die gegen dieses Erkenntnis erhobene außerordentliche Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen:
15 Die Revision erweist sich entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG als zulässig und berechtigt, weil das BVwG einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht berücksichtigte.
16 Das BVwG nahm nämlich im Rahmen seiner Interessenabwägung nach § 9 BFA VG, auf die sich die Zulässigkeitsausführungen der Revision auch beziehen, nicht darauf Bedacht, dass sich der Revisionswerber vor Begehung der zuletzt gesetzten gerichtlich strafbaren Handlungen im Herbst 2019 iSd § 10 Abs. 1 Z 1 StbG mehr als zehn Jahre rechtmäßig und ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten hatte und davon zumindest fünf Jahre niedergelassen war, was den Schluss zulässt, dass der frühere Aufenthaltsverfestigungstatbestand des § 9 Abs. 4 Z 1 BFA VG idF vor dem FrÄG 2018 erfüllt sein dürfte (vgl. dazu, dass die darin enthaltenen Wertungen im Rahmen der Interessenabwägung nach § 9 BFA VG weiter beachtlich sind, etwa VwGH 16.7.2020, Ra 2019/21/0335, Rn. 13, mwN, und darauf Bezug nehmend VwGH 18.1.2021, Ra 2020/21/0306, Rn. 19).
17 § 9 Abs. 4 Z 1 BFA VG normierte bis zu seiner Aufhebung durch das FrÄG 2018, dass gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich aufgrund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen abgesehen, eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden darf, wenn ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 StbG verliehen hätte werden können. Die Erfüllung dieser Voraussetzungen war im vorliegenden Fall auf Basis der Feststellungen des BVwG zumindest naheliegend, wobei es keiner ins Detail gehenden Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Anwendung des ehemaligen § 9 Abs. 4 BFA VG bedarf. Durch die Aufhebung dieser Bestimmung wollte der Gesetzgeber erkennbar nur bei Begehung besonders verwerflicher Straftaten und einer daraus abzuleitenden spezifischen Gefährdung maßgeblicher öffentlicher Interessen (vgl. dazu RV 189 BlgNR 26. GP 27, wo diesbezüglich von „gravierender Straffälligkeit“ bzw. „schwerer Straffälligkeit“ gesprochen wird) einen fallbezogenen Spielraum einräumen (vgl. dazu aus jüngerer Zeit etwa VwGH 27.5.2021, Ra 2021/21/0011, Rn. 8/9, mwN, und daran anschließend zuletzt VwGH 31.8.2021, Ra 2021/21/0075, Rn. 12/13). Der Anwendbarkeit dieser Judikatur auf den vorliegenden Fall steht nicht entgegen, dass sich das BVwG auch auf die beiden in Rn. 4 erwähnten, bereits getilgten Jugendstraftaten bezog, weil diese Tathandlungen schon wegen der Begehung im jugendlichen Alter, des seither vergangenen Zeitraums von fast zwanzig Jahren und mangels Einschlägigkeit zur letzten Straftat für die nunmehr erlassene aufenthaltsbeendende Maßnahme nicht als maßgeblich angesehen werden können.
18 Um vor diesem Hintergrund auch unter Berücksichtigung der mit seinem langjährigen Aufenthalt verbundenen Integration und insbesondere des in Österreich geführten Familienlebens die Wiederaufnahme der Haushaltsgemeinschaft mit der Ehefrau und deren in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG erklärte Bereitschaft, dem Revisionswerber in den Herkunftsstaat zu folgen, lassen auf eine Versöhnung schließen dennoch eine Rückkehrentscheidung und ein Einreiseverbot rechtfertigen zu können, bedürfte es somit einer spezifischen, auf Grund besonders gravierender Straftaten vom Revisionswerber ausgehenden Gefahr (vgl. dazu des Näheren VwGH 19.12.2019, Ra 2019/21/0238, Rn. 12 und 13, und die dort genannten Beispiele).
19 Die Bejahung einer derartigen Gefahr ist zwar bei qualifizierter Begehung von fortgesetzter Gewaltausübung iSd § 107b StGB nicht auszuschließen, hätte aber einer eingehenderen Auseinandersetzung mit allen Tatumständen bedurft. In diesem Rahmen wäre vom BVwG nicht nur auf die als erschwerend angesehenen Umstände, sondern auch auf die damals offenbar bestehende familiäre Ausnahmesituation, vor allem aber auf den krassen Widerspruch zum Verhalten des Revisionswerbers während des vorangehenden langjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet, der frei von aktenkundiger Gewaltanwendung geblieben war, Bedacht zu nehmen gewesen. Immerhin wurden auch schon vom Strafgericht die „Überforderung mit der Gesamtsituation“ und „der für die Erfüllung des Deliktes der fortgesetzten Gewaltausübung zwar ausreichend lange, aber dennoch relativ kurze Tatzeitraum“ als mildernd angesehen. Im Übrigen liegt nur eine einzige maßgebliche strafgerichtliche Verurteilung vor, die nur zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe im unteren Bereich des Strafrahmens führte. Schließlich wäre aber vom BVwG auch noch auf die Therapiebereitschaft des Revisionswerbers einzugehen gewesen, zumal es im angefochtenen Erkenntnis auch davon ausging, in Bezug auf eine Alkoholentwöhnungstherapie sei bereits ein konkreter Termin vereinbart.
20 Vor allem ist dem BVwG aber vorzuwerfen, dass es, wie die Revision zu Recht thematisiert, eine Auseinandersetzung mit der Situation der in Österreich geborenen und aufgewachsenen Kinder des Revisionswerbers nach der wovon nach den wiedergegebenen Feststellungen auch das BVwG auszugehen scheint zu erwartenden Beendigung ihrer Fremdunterbringung und dem Verlassen des Bundesgebietes durch einen oder beide Elternteile gänzlich unterlassen hat. Die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts haben bereits wiederholt die Notwendigkeit der Auseinandersetzung mit den Auswirkungen einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme auf das Kindeswohl bei der nach § 9 BFA VG vorzunehmenden Interessenabwägung zum Ausdruck gebracht (siehe etwa VwGH 22.8.2019, Ra 2019/21/0128, Rn. 11, mit dem Hinweis auf VwGH 7.3.2019, Ra 2018/21/0141, Rn. 16, mwN; siehe auch VwGH 6.10.2020, Ra 2019/19/0332, Rn. 48/49, mwN). Was das gegenständliche Einreiseverbot fallbezogen für die vier Kinder des Revisionswerbers konkret bedeutet, hat das BVwG aber nicht näher erörtert, sondern es ist nur schematisch von einer „massiv“ relativierten Beziehung des Revisionswerbers zu seinen Kindern ausgegangen.
21 Das angefochtene Erkenntnis ist somit wegen dieser auf unrichtiger rechtlicher Beurteilung beruhenden Begründungsmängel mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
22 Von der Durchführung der in der Revision beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 und 5 VwGG abgesehen werden.
23 Der Kostenausspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 7. Oktober 2021
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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