Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Beck, den Hofrat Mag. Straßegger sowie die Hofrätin Dr. Koprivnikar als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Friedwagner, über die Revision des K in M, vertreten durch Dr. Johann Postlmayr, Rechtsanwalt in 5230 Mattighofen, Stadtplatz 6, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 23. Juli 2019, LVwG- 602191/33/FP, betreffend Übertretung der StVO (Partei gemäß § 21 Abs. 1 Z 2 VwGG: Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Mit Straferkenntnis vom 25. Oktober 2017 legte die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn (belangte Behörde) dem Revisionswerber als Lenker eines dem Kennzeichen nach bestimmten Kraftfahrzeugs zur Last, er habe sich am 4. August 2017 um 23.03 Uhr an einem näher bezeichneten Ort nach Aufforderung durch ein besonders geschultes Organ der Bundespolizei geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet habe werden können, dass er zum angeführten Zeitpunkt am genannten Ort das Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Aus diesem Grund habe der Revisionswerber § 5 Abs. 2 StVO verletzt, weshalb die belangte Behörde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.600,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage) verhängte.
2 Die dagegen vom Revisionswerber fristgerecht erhobene Beschwerde wies das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zunächst mit Erkenntnis vom 4. April 2018 ab. Dieses Erkenntnis wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 16. Mai 2019, Ra 2018/02/0198, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben: Indem das LVwG die nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vom 16. Jänner 2018 eingeholte Stellungnahme des Sachverständigen seiner Entscheidung zu Grunde gelegt habe, obwohl der Revisionswerber nicht ausdrücklich auf die Fortsetzung dieser Verhandlung und somit auch nicht auf die Erörterung der Stellungnahme verzichtet habe, sei ihm ein Verstoß gegen die Verhandlungspflicht bzw. den Unmittelbarkeitsgrundsatz nach § 48 VwGVG vorzuwerfen. 3 Mit Erkenntnis des LVwG vom 23. Juli 2019 wies das LVwG nach Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung die Beschwerde erneut als unbegründet ab und verpflichtete den Revisionswerber zur Zahlung eines Beitrages zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Revision wurde für nicht zulässig erklärt.
4 Das LVwG stellte u.a. fest, dass der Revisionswerber am Tattag sein näher bezeichnetes KFZ gelenkt und dabei eine Leitschiene touchiert habe. Zeugen hätten die Polizei verständigt. Dem Beamten Z seien nähere Alkoholisierungsmerkmale aufgefallen; der Revisionswerber habe bekannt gegeben, dass er das KFZ gelenkt habe. Der Beamte Z habe den Revisionswerber aufgefordert, einen Alkovortest zu absolvieren; der Revisionswerber habe nur kurz in das Gerät geblasen, weshalb eine Messung nicht zustande gekommen sei, weshalb ihm das Testverfahren genauer erklärt worden sei. Der Vortest habe sodann ein Messergebnis von 0,94 mg/l ergeben. Der Revisionswerber sei zum Test mit einem geeichten Alkomaten aufgefordert worden. Aufgrund des Starts des Gerätes habe sich eine Wartezeit von 15 Minuten ergeben. Der Beamte Z habe den Revisionswerber über die weitere Vorgangsweise informiert, sowie darüber befragt, ob er bestimmte Erkrankungen aufweise, was der Revisionswerber verneint habe. Das Rauchen einer Zigarette sei dem Revisionswerber verwehrt worden, woraufhin der Revisionswerber erstmals gemeint habe, dass "dies" lächerlich sei. Nach Abschluss der Vorbereitung sei dem Revisionswerber mitgeteilt worden, dass er beim Alkomat etwas mehr Luft brauchen würde als beim Vortestgerät und dass ihm gesagt werde, wann er fertig sei. Der Revisionswerber habe bis ca. der Hälfte der notwendigen Messdauer geblasen und dann aufgehört. In der Folge seien insgesamt sieben Versuche mit dem Alkomat unternommen worden; aus jeweils näheren Gründen sei kein Messergebnis zustande gekommen. Der 7. Versuch sei von einem zweiten Beamten mitbeaufsichtigt worden. Der Revisionswerber habe "am Rohr vorbei geblasen", sodass die Beamten von einer Verweigerung des Alkomattests ausgegangen seien und die Amtshandlung beendet worden sei. Während der Amtshandlung sei auch die Blutabnahme ein Thema gewesen. Dieses sei vom Beamten Z aufgebracht worden; der Beamte M habe telefonisch bei einem diensthabenden Kollegen nachgefragt, der ihn in der Ansicht bestärkt habe, dass ein Verweigerungstatbestand vorliege und keine Blutabnahme angezeigt sei. Der Revisionswerber sei grundsätzlich fit. Das LVwG traf auch nähere Feststellungen zum Alkomat sowie zum Messverfahren. Ursache für die fehlerhaften Blasversuche des Revisionswerbers sei das "Vorbeiblasen am Blasrohr" gewesen, welches dadurch verursacht worden sei, dass der Revisionswerber das Mundstück mit seinen Lippen nicht vollständig umschlossen habe, sodass viel vorhandene Luft verloren gegangen und nicht in das Rohr gelangt sei. Es wäre dem Revisionswerber möglich gewesen, durch ordnungsgemäßes Umschließen des Mundstückes mit den Lippen ein gültiges Ergebnis zustande zu bringen. 5 Das LVwG begründete in der Folge seine Beweiswürdigung, die rechtlichen Erwägungen sowie die Strafzumessung näher. 6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
7 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
8 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 9 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 10 A) Der Revisionswerber bringt zur Zulässigkeit der Revision zunächst vor, das LVwG habe festgestellt, dass im Zuge der Amtshandlung die Blutabnahme Thema gewesen sei; damit sei jedoch die Amtshandlung betreffend Alkomattest beendet gewesen; der Proband könne nicht bestimmen, wie die Beeinträchtigung durch Alkohol überprüft werde und habe den Anordnungen der Straßenaufsichtsorgane im Rahmen der Zumutbarkeit zu folgen; liege eine Aufforderung zur Blutabnahme vor, sei dieser Folge zu leisten. Dieser Judikatur widerspreche das angefochtene Erkenntnis. Die Rechtsansicht des LVwG, wonach es dem amtshandelnden Organ der Straßenaufsicht obliege, zu überprüfen, ob ein Alkomattest aus in der Person des Probanden liegenden Gründen möglich sei, auf das LVwG zu übertragen, sei unrichtig. Es sei irrelevant, dass der Meldungsleger das Nichtzustandekommen des Messergebnisses fehlinterpretiert habe. Es sei eine Aufforderung zur Blutabnahme ausgesprochen worden, womit die Amtshandlung betreffend Alkotest beendet gewesen sei. Das vom LVwG zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Oktober 2000, 2000/03/0083, sei nicht einschlägig.
11 B) Aufgrund seiner unrichtigen Rechtsansicht habe es das LVwG weiters unterlassen, Feststellungen dahingehend zu treffen, dass der Revisionswerber zur Blutabnahme aufgefordert worden sei. Dazu lägen Beweisergebnisse, insbesondere die Aussagen der Polizeibeamten vor.
12 C) Überdies läge ein Verstoß gegen die Begründungspflicht vor, weil die vom LVwG vorgenommene Begründung unvertretbar sei, weil zwar die ihn belastenden Beweisergebnisse zur Frage, ob ein taugliches Messergebnis zustande zu bringen gewesen sei, nicht aber die ihn entlastenden Verfahrensergebnisse berücksichtigt worden seien. Es fehle jede Begründung für die Feststellung, dass das LVwG nicht davon ausgehe, dass der Meldungsleger den Revisionswerber dazu aufgefordert habe, zum Arzt mitzukommen. Darüber hinaus gebe es verschiedene, näher dargestellte Aussagen des Meldungslegers, die dafür sprächen, dass der Revisionswerber nicht in der Lage gewesen sei, den Test durchzuführen. Die verfehlte Begründung sei aus näheren Gründen auch relevant. 13 Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht dargetan:
14 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt eine Weigerung, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, auch dann vor, wenn der Betreffende einer solchen an ihn gerichteten und auch von ihm verstandenen Aufforderung tatsächlich keine Folge leistet. Der Alkotest wird auch bei einem grundsätzlichen Einverständnis dadurch verweigert, dass das Zustandekommen des Testes durch entsprechende Handlungen faktisch verhindert wird (vgl. etwa VwGH 12.12.2001, 2000/03/0111, mwN). 15 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung dann gegeben, wenn mehrere Versuche zu keiner gültigen Messung geführt haben und das Zustandekommen eines entsprechenden Messergebnisses durch das Verhalten des Probanden verhindert wurde (vgl. VwGH 20.4.2001, 2001/02/0003, mwN). 16 Ferner hat nach der ständigen hg. Rechtsprechung derjenige, der gemäß § 5 Abs. 2 StVO 1960 zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, umgehend (das heißt bei diesem Anlass) auf die Unmöglichkeit der Ablegung einer Atemalkoholuntersuchung mittels Alkomat aus medizinischen Gründen (sofern dies nicht für Dritte sofort klar erkennbar ist) hinzuweisen, sodass die Organe der Straßenaufsicht in die Lage versetzt werden, das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 5 Z 2 StVO 1960 zu prüfen, bejahendenfalls von der Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft Abstand zu nehmen und den Aufgeforderten zum Zwecke der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem in § 5 Abs. 5 StVO 1960 genannten Arzt zu bringen (vgl. VwGH 27.5.2011, 2008/02/0049, mwN).
17 Zu Grunde liegt dieser Verpflichtung anlässlich der Untersuchung der Atemluft im Falle einer für Dritte nicht sofort klar erkennbaren Unmöglichkeit der Ablegung eines Alkomattests, dass ansonsten der Behörde die vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit zur Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol mittels einer Untersuchung nach § 5 Abs. 4a und Abs. 5 StVO 1960 genommen würde (vgl. VwGH 11.9.2013, 2012/02/0015, mwN). 18 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung wird mit dem Vorbringen des Revisionswerbers im Zusammenhang mit der Frage, ob nach der vom LVwG bejahten Verweigerung des Alkomattests von den Polizeibeamten noch eine Blutabnahme angeordnet worden sei (wovon das LVwG nicht ausgeht und wozu der Revisionswerber Feststellungen vermisst), keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt, weil das Schicksal der Revision von der Beantwortung dieser Frage nicht abhängt (vgl. VwGH 18.12.2015, Ra 2015/02/0200, 0201, mwN). 19 Eine Blutuntersuchung ist für die Behörde dann von Bedeutung, wenn sie den Grad der Beeinträchtigung durch Alkohol nicht feststellen kann und der Alkomattest aus näheren Gründen nicht möglich ist. Im vorliegenden Fall hat sich das LVwG mit der Frage, ob dem Revisionswerber die Ablegung des Alkomattests nicht möglich gewesen sei, näher befasst; es traf nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung Feststellungen zum Ablauf der Kontrolle, den Blasversuchen des Revisionswerbers und seinem Gesundheitszustand und folgerte daraus, dass jedenfalls nach dem siebenten misslungenem Versuch eine Verweigerung vorgelegen sei. Die allfällige nachträgliche Anordnung einer Blutuntersuchung hätte auf den nach den Sachverhaltsfeststellungen des LVwG bereits verwirklichten Verweigerungstatbestand mangels Vorliegens der Unmöglichkeit der Ablegung des Alkomattests keine Auswirkungen mehr, sodass den vom Revisionswerber aufgeworfenen Fragen keine Relevanz zukommt.
20 Im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung liegt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hat (VwGH 6.2.2019, Ra 2018/02/0313, mwN). 21 Solche Umstände hat der Revisionswerber in der Zulässigkeitsbegründung nicht aufgezeigt: Das LVwG ist vielmehr unter Würdigung aller Zeugenaussagen und der Verantwortung des Revisionswerbers zu seinen Feststellungen gelangt und hat dabei auch den Gesundheitszustand des Revisionswerbers sowie die Ausführungen des Amtssachverständigen in seinen Überlegungen berücksichtigt. Dass diese Beweiswürdigung unvertretbar ist, wird mit dem Vorbringen des Revisionswerbers nicht aufgezeigt. 22 D) Zur Zulässigkeit der Revision hinsichtlich der Strafbemessung wird vorgebracht, die Nichtanwendung des § 20 VStG sei vom LVwG nur damit begründet worden, dass der Revisionswerber unbescholten sei. Es kämen jedoch noch zwei weitere Milderungsgründe hinzu, nämlich die lange Verfahrensdauer sowie das Wohlverhalten seit der schon lange zurück liegenden StVO-Übertretung. Es sei überdies noch keinem Bestraftem gelungen, die Zulässigkeit der Revision betreffend die Nichtanwendung des § 20 VStG entsprechend zu begründen; hingegen sei Amtsrevisionen "in der Regel Erfolg beschieden". Art. 2 des 7. ZP zur EMRK verlange die Nachprüfung strafrechtlicher Verurteilungen durch ein übergeordnetes Gericht; die Überprüfung des gesamten Sanktionsbereiches durch den Verwaltungsgerichtshof dürfe nicht ausgeschlossen sein. Nach der näher genannten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes komme es nicht auf die Anzahl, sondern das Gewicht der Strafmilderungs- und Erschwerungsgründe an. Es lägen drei Milderungs- und keine Erschwerungsgründe vor. 23 Die Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Milderung der Strafe) setzt voraus, dass die vorliegenden Milderungsgründe - und zwar nicht der Zahl nach, sondern - dem Gewicht nach die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen (vgl. VwGH 27.3.2015, Ra 2015/02/0009).
24 Bei der Strafbemessung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Vom Verwaltungsgerichtshof ist daher (bloß) zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht von dem ihm eingeräumten Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht hat, das heißt, ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint (VwGH 30.7.2018, Ra 2017/02/0140, mwN). Dies vorzubringen ist Aufgabe des jeweiligen Revisionswerbers.
25 Der Frage, ob die besonderen Umstände des Einzelfalles eine außerordentliche Milderung der Strafe nach § 20 VStG gerechtfertigt hätten, kommt in der Regel keine grundsätzliche Bedeutung zu (vgl. VwGH 13.12.2018, Ra 2018/07/0461). 26 Soweit der Revisionswerber die Nichtberücksichtigung des Milderungsgrundes des § 34 Abs. 1 Z 18 StGB (Wohlverhalten seit der Tat) behauptet, ist er auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, zu verweisen, wonach ein Wohlverhalten nach der Straftat selbst dann nicht strafmildernd zu berücksichtigen ist, wenn der bis zur Erlassung der angefochtenen Entscheidung vergangene Zeitraum des Wohlverhaltens sogar ungefähr vier Jahre beträgt; die Nichtberücksichtigung eines hier nicht vorliegenden Milderungsgrundes kann daher keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung darstellen (vgl. VwGH 25.5.2007, 2006/02/0322).
27 Weil das Verfahren mit einer Dauer von ungefähr zwei Jahren im Übrigen auch keine unverhältnismäßig lange Verfahrensdauer aufweist (vgl. VfSlg. 16.268/2001; 16.436/2002; 18.002/2006; VfGH 6.6.2013, B 1359/2012, u.a.) liegt in der Nichtberücksichtigung dieses Umstands als Milderungsgrund bei der Strafbemessung kein Widerspruch zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.
28 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits klargestellt, dass der alleinige Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit - auch bei Fehlen von Erschwerungsgründen - für sich genommen noch kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe iSd § 20 VStG bewirken kann (vgl. VwGH 19.6.2019, Ra 2019/02/0098, mwN). 29 Aus den genannten Gründen erweist sich die Revision auch in Hinblick auf dieses Vorbringen als unzulässig (vgl. VwGH 29.7.2015, Ra 2015/07/0090).
30 Soweit die Revision schließlich verfassungsrechtliche Bedenken im Zusammenhang mit der Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes bei der Strafbemessung ins Treffen führt, ist auszuführen, dass die Zulässigkeit einer Revision mit der Frage der Verfassungskonformität genereller Rechtsnormen nicht begründet werden kann, weil diese Frage selbst als Rechtsfrage nicht vom Verwaltungsgerichtshof in der Sache "zu lösen" ist. Auch mit diesem Vorbringen wird somit keine Zulässigkeit der Revision dargetan (VwGH 29.7.2015, Ra 2015/07/0090; zum Vorbringen betreffend den Widerspruch zu Art. 2 7. ZP EMRK vgl. im Übrigen bereits VwGH 6.11.2002, 2002/02/0125, sowie VfSlg. 20.149/2017). 31 In der Revision werden daher keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 24. Oktober 2019
Rückverweise
