Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Beck und die Hofräte Dr. Lehofer und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Harrer, über die Revisionen 1. der V AG (protokolliert zu hg. Zl. Ra 2015/02/0200) sowie 2. des A (protokolliert zu hg. Zl. Ra 2015/02/0201), beide in W, beide vertreten durch die Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. September 2015, Zlen. W107 2014665-1/13E und W107 2015348-1/13E, betreffend Übertretung des Börsegesetzes (Partei gemäß § 21 Abs. 1 Z 2 VwGG:
Finanzmarktaufsichtsbehörde, weitere Partei: Bundesminister für Finanzen), den Beschluss gefasst:
Die Revisionen werden zurückgewiesen.
1. Mit Straferkenntnis vom 20. Oktober 2014 verhängte die Finanzmarktaufsichtsbehörde über den Zweitrevisionswerber gemäß § 48c des Börsegesetzes (BörseG), BGBl. Nr. 555/1989, i.d.F. BGBl. I Nr. 83/2012, eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 30.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Tagen). Der Zweitrevisionswerber habe als Vorstandsvorsitzender der erstrevisionswerbenden Partei gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass die erstrevisionswerbende Partei Marktmanipulation betrieben habe, indem er als Vorstandsvorsitzender der erstrevisionswerbenden Partei in dem am 18. September 2012 geführten Interview mit der Redakteurin I. K. und am 20. September 2012 sowie am 27. September 2012 in der X-Zeitung erschienenen Artikeln folgende Aussage getätigt habe: Auf die Frage, ob die erstrevisionswerbende Partei aus XY aussteigen werde, habe der Zweitrevisionswerber geantwortet: " 'Das ist derzeit kein Thema.' Wir haben mit unserem Partner (S.) bis 2015 eine Investitionsvereinbarung, wonach wir 1,4 Milliarden Eigenkapital in das Gemeinschaftsunternehmen einschießen. 900 Millionen haben wir schon bezahlt, 500 Millionen folgen in den nächsten Jahren. Damit bauen wir weitere zwölf Wasserkraftwerke in XY . "
Mit der gleichen Aussage werde der Zweitrevisionswerber in dem Artikel der X-Zeitung vom 20. September 2012 zitiert: "'Kein Thema', sagt (V.)-Vorstandschef, (A.) auf die Frage des Rückzugs des (V.) aus dem XY-Engagement sowie einer Übernahme der (V.)- Anteile durch (E.)."
Dadurch habe der Zweitrevisionswerber Informationen über die Medien verbreitet, die falsche bzw. irreführende Signale in Bezug auf die unter der ISIN AT(...) zum amtlichen Handel an der Wiener Börse zugelassenen Wertpapiere der erstrevisionswerbenden Partei gegeben hätten bzw. gegeben haben könnten.
Die jedenfalls im Jahr 2012 im amtlichen Handel der Wiener Börse notierte erstrevisionswerbende Partei habe seit März 2012 Gespräche mit dem Energieversorger E. über eine potentielle Transaktion betreffend den 50%-Anteil der erstrevisionswerbenden Partei an dem Energieunternehmen E. A. geführt. Gegenstand dieser Gespräche sei ein Asset Swap dahingehend gewesen, dass der erwähnte Anteil der erstrevisionswerbenden Partei an E. A. insbesondere gegen bestimmte Wasserkraftwerke bzw. Beteiligungen an Kraftwerksgruppen der E. getauscht werden sollte. Ab dem 17. August 2012 seien wiederholt Meldungen in den Medien zu einem möglichen Rückzug der erstrevisionswerbenden Partei aus dem Energiemarkt aufgetaucht. Gegenstand seien auch die Verhandlungen zwischen der erstrevisionswerbenden Partei und E. hinsichtlich des Asset Swaps gewesen. Der Beschlussantrag des Vorstandes der erstrevisionswerbenden Partei an den Aufsichtsrat für dessen Sitzung am 12. September 2012 habe die in der Zeit zwischen Anfang und Mitte September 2012 erzielten Verhandlungsergebnisse mit E. mit der Aufforderung enthalten, der Aufsichtsrat möge die bisher erzielten Transaktionsschritte zur Kenntnis nehmen und die weitere Vorgehensweise bis zur endgültigen Erteilung der Zustimmung zu der Transaktion festlegen. Der Aufsichtsrat habe diesen Antrag in der Aufsichtsratssitzung vom 12. September 2012 einstimmig angenommen. In dieser Sitzung habe der Zweitrevisionswerber unter anderem die Transaktionsstruktur als Asset Swap inklusive einer Auflistung der zu übernehmenden E.-Assets, die strategische Beurteilung der Transaktion hinsichtlich einer Neuausrichtung der erstrevisionswerbenden Partei sowie die wesentlichen Ergebnisse der bereits durchgeführten Due Diligence dargestellt.
Zum Zeitpunkt des Interviews am 18. September 2012 habe der Zweitrevisionswerber bereits um den Stand der Verhandlungen mit E. hinsichtlich des Asset Swaps, der den Tausch der Beteiligung an E. A. betroffen habe, gewusst. Der Zweitrevisionswerber sei federführend in die Verhandlung der Transaktion eingebunden gewesen und habe in den Aufsichtsratssitzungen von deren aktuellen Stand berichtet, so auch am 12. September 2012. Zum Zeitpunkt des Interviews am 18. September 2012 und zum Zeitpunkt des Erscheinens der Artikel der X-Zeitung am 20. September 2012 und 27. September 2012 seien bereits konkrete Verhandlungen über den Ausstieg der erstrevisionswerbenden Partei aus dem XY-Geschäft geführt worden. Die Verhandlungen seien bereits so weit fortgeschritten gewesen, dass die Transaktionsstruktur als Asset Swap festgelegt gewesen sei und die zu tauschenden Assets bereits namentlich benannt worden seien. Auch seien die wesentlichen Ergebnisse aus der durchgeführten Due Diligence der Assets bekannt gewesen. Außerdem sei bereits das SPA (Sales and Purchase Agreement) final verhandelt und der Aufsichtsrat über den aktuellen Stand des Projekts informiert worden. Zu diesem Zeitpunkt sei der Zweitrevisionswerber bereits vom Signing der Verträge im Oktober 2012 ausgegangen.
Vor diesem Hintergrund und in Kenntnis der Umstände sei es falsch bzw. irreführend gewesen, in dem am 18. September 2012 geführten Interview zu sagen, ein Ausstieg der erstrevisionswerbenden Partei aus XY sei derzeit kein Thema.
Die erstrevisionswerbende Partei hafte gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Zweitrevisionswerber verhängte Geldstrafe und Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
2. Das Bundesverwaltungsgericht gab mit dem angefochtenem Erkenntnis den dagegen erhobenen Beschwerden der revisionswerbenden Parteien keine Folge und bestätigte die Bescheide. Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte es die Revision für unzulässig.
3. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
4. In ihren - im Wesentlichen gleichlautenden - außerordentlichen Revisionen machen die revisionswerbenden Parteien zur Begründung der Zulässigkeit zunächst geltend, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, inwiefern bei der Beurteilung der informationsgestützten Marktmanipulation der Gesamtzusammenhang und das Gesamtbild, in welchem eine spezifische Aussage getätigt werde, zu beachten seien. Bei der rechtlichen Würdigung seien auch die weiteren Aussagen des Zweitrevisionswerbers im Interview vom 18. September 2012 zu berücksichtigen, wonach die Expansionsmärkte der erstrevisionswerbenden Partei in Kerneuropa liegen würden und das Zielgebiet in A, B und vielleicht einmal in C sei, die erstrevisionswerbende Partei kein "Global Player" sei und sich aus Beteiligungen, die keine Kostenvorteile mehr bringen würden, zurückziehen würde.
5. Darin kann für sich genommen noch keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gesehen werden. Die Revision muss gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nämlich von der Lösung dieser Rechtsfrage
abhängen (arg. "wenn sie ... abhängt"). In diesem Sinne muss in
den Gründen nach § 28 Abs. 3 VwGG konkret dargetan werden, warum das rechtliche Schicksal der Revision von der behaupteten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt (vgl. etwa den - zu § 4 Abs. 5 VwGbk-ÜG ergangenen - hg. Beschluss vom 22. Juli 2014, Zl. Ro 2014/04/0055).
Ein derartiges Vorbringen lässt sich der Zulässigkeitsbegründung in den Revisionen nicht entnehmen:
6. Das Bundesverwaltungsgericht führte im angefochtenen Erkenntnis zusammengefasst aus, die als erwiesen festgestellten Ereignisse ab 2012 bis zum Zeitpunkt des gegenständlich inkriminierten Interviews am 18. September 2012 würden deutlich zeigen, dass der Zweitrevisionswerber aufgrund seiner Position Kenntnis davon gehabt habe, dass eine Transaktion in Form eines Asset Swaps inklusive der Übernahme der E.-Assets durch die erstrevisionswerbende Partei angestrebt worden sei. Das große Transaktionsinteresse zeige deutlich auch die Tatsache, dass mehrere Großbanken im Zeitraum Juni bis Oktober 2012 als Prozessbegleiter vertraglich beauftragt worden seien, weiters der zügige Abschluss der Vertraulichkeitsvereinbarungen und die interne Sprachregelungsanordnung vom 23. August 2012. Dem Aufsichtsrat sei in der Sitzung am 12. September 2012, also kurz vor dem gegenständlichen Interview, in umfassender Weise Bericht erstattet worden, wobei die positiven Aspekte der Transaktion sehr ausführlich hervorgehoben, zu erwartende Problembereiche aber nur am Rande angesprochen worden seien. Vor diesem dem Zweitrevisionswerber aufgrund seiner Position und fachlichen Kenntnisse bekannten Hintergrund erweise sich die Aussage des Zweitrevisionswerbers im Interview vom 18. September 2012 gegenüber der interviewenden Redakteurin und in weiterer Folge in der in der Online-Abendausgabe - ebenfalls unter Nennung der Redakteurin - veröffentlichten gleichlautenden Aussage, ein XYausstieg sei "derzeit" bzw. "kein" Thema, jedenfalls als falsch bzw. irreführend. Der Einwand der Beschwerde, das Zustandekommen der Transaktion sei zum Zeitpunkt des getätigten Interviews vom Zweitrevisionswerber als nicht besonders wahrscheinlich eingeschätzt worden, möge durchaus zutreffen, getätigte mediale Informationen seien aber auch dann als falsch bzw. irreführend zu qualifizieren, wenn diese unvollständig seien und daher zu einem unzutreffenden Gesamteindruck führen würden. Die detaillierten Ausführungen des Zweitrevisionswerbers in der Beschwerde und in der mündlichen Verhandlung würden nichts daran ändern, dass ein Ausstieg aus dem XY-geschäft jedenfalls zum fraglichen Zeitpunkt ein Thema gewesen sei. Auf den Grad der Wahrscheinlichkeit, ob und unter welchen Bedingungen es tatsächlich zum Deal kommen werde, komme es im Zusammenhang mit einer Information, wie sie der Zweitrevisionswerber auf die Frage der Interviewerin wider besseren Wissens gegeben habe, nicht an (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 2014, Zl. 2011/17/0249).
7. In den Revisionen wird nicht aufgezeigt, was sich durch die darin angeführten - nicht konkret auf das XY-Engagement der erstrevisionswerbenden Partei bezogenen - Interview-Aussagen des Zweitrevisionswerbers an dieser Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichtes ändern könnte. Im Übrigen wurden die von den Revisionen ins Treffen geführten Aussagen, die sich nur allgemein auf die wirtschaftliche Ausrichtung des Unternehmens der erstrevisionswerbenden Partei und nicht unmittelbar auf die im Interview thematisierte Transaktion beziehen, von Aussagen kontrastiert, die das von der verfahrensgegenständlichen Aussage gezeichnete Bild bestärken: So hob der Zweitrevisionswerber nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichtes hervor, dass "wir (gemeint ist die erstrevisionswerbende Partei) mit unserem Partner (S.) eine Investitionsvereinbarung (haben), wonach wir 1,4 Milliarden Eigenkapital in das Gemeinschaftsunternehmen einschießen. 900 Millionen haben wir schon bezahlt, 500 Millionen folgen in den nächsten Jahren. Damit bauen wir zwölf weitere Wasserkraftwerke in XY."
Die Revisionen hängen daher nicht von der Lösung der aufgeworfenen Rechtsfrage ab.
8. Die Revisionen machen weiters geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe im bereits zitierten hg. Erkenntnis vom 24. Juni 2014, Zl. 2011/17/0249, das Erfordernis einer "qualifizierten Kursrelevanz" abgelehnt, dabei aber nicht beantwortet, ob eine Information überhaupt eine Eignung zur Kursbeeinflussung haben müsse, um als marktmanipulativ zu gelten.
Auch mit diesem Vorbringen zeigen die Revisionen keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf:
9. So wird in der Rechtsprechung nicht in Zweifel gezogen, dass die Verbreitung von Informationen zur Erfüllung des Tatbestandes des § 48a Abs. 1 Z 2 lit. c i.V.m. § 48c BörseG zumindest die Eignung haben muss, Auswirkungen auf den Kurs von Finanzinstrumenten zu haben (vgl. in diesem Sinne das hg. Erkenntnis vom 24. April 2014, Zl. 2014/02/0016, sowie insbesondere den Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 24. Jänner 2013, 8 Ob 104/12w, vgl. im Übrigen Art. 1 Z 2 dritter Spiegelstrich der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), ABl. L 96 vom 12. April 2003,
S. 16). Auch das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 2014, Zl. 2011/17/0249, auf das die Revisionen Bezug nehmen, geht von diesem Verständnis aus, wenn es festhält, dass die Informationen "falsche oder irreführende Signale in Bezug auf Finanzinstrumente" geben müssen, aber das Vorliegen einer "Kursrelevanz", wie sie für das Vorliegen einer Insider-Information im Sinne des § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG erforderlich ist (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 29. April 2014, Zlen. 2012/17/0554 und 0555), nicht voraussetzt.
10. Für den Verwaltungsgerichtshof ist zudem anhand der Revisionen nicht ersichtlich, warum in den Revisionsfällen eine derartige Eignung, Auswirkungen auf den Kurs von Finanzinstrumenten zu haben, ausgeschlossen sein soll: So finden sich im angefochtenen Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts folgende - unbestrittene - Feststellungen:
"Am 17.08.2012 wird mit der belangten Behörde durch die Nachrichtenagentur R von Verhandlungen zwischen (V.) und (E.) über einen möglichen Verkauf der Beteiligung an (E. A.) berichtet. Die Berichterstattung wies darin schon auf die Möglichkeit hin, dass es sich dabei um einen Asset Swap handeln könnte, bei welchem die (erstrevisionswerbende Partei) im Gegenzug Wasserkraftwerke der (E.) am YY erhalten könnte (FMA-Akt, ON 20; BVwG-Akt, VP vom 05.05.2015, Beilage ./1). Seitens der (erstrevisionswerbenden Partei) wurden diese Berichte noch am selben Tag als 'sommerliche Marktgerüchte, die wir nicht kommentieren' (FMA-Akt, ON 21) bezeichnet. Der Kurs der (V.)-Aktie legte mit der belangten Behörde im Verlauf des nächsten Handelstages (Montag, 20.08.2012) entgegen dem ATX-Trend (etwa -1,2%) mit einem Plus von etwa 0,6% leicht zu (FMA-Akt, ON 29).
(...)
Die von der E AG am 10.10.2012 veröffentlichte Analyse zeigt mit der belangten Behörde auf, dass die (V.)-Aktie ein Upgrade auf Buy erhielt und das Kursziel angehoben wurde. Der Asset Swap wurde bereits in die Neubewertung der Aktie mit einbezogen und als positiv bewertet. Der Kurs reagierte im Tagesverlauf mit einem Plus von bis zu 3,7% (ON 26).
(...)
Festgestellt wird, dass am 23.11.2012 weitere Meldungen zu einem bestehenden Asset Swap in den Medien auftauchten, worin bereits ein Signing der Transaktion für den 03.12.2012 vorhergesagt wurde. Noch am selben Tag veröffentlichte die (erstrevisionswerbende Partei) eine Ad-hoc-Mitteilung, in welcher zwar Gespräche über einen möglichen Verkauf der Beteiligung an (E. A.) dem Grunde nach bestätigt wurden, darüber hinausgehende Details 'zum derzeitigen Zeitpunkt jedoch nicht veröffentlicht wurden'. Der Kurs reagierte auf diese Mitteilung im Tagesverlauf nochmals mit einem Plus von bis zu 3,5% (s. FMA-Akt, ON 29)."
Die Revisionen zeigen damit nicht auf, dass das angefochtene Erkenntnis von der bestehenden Rechtsprechung abgewichen wäre. Überdies hängen die Revisionen nicht von der Lösung dieser Rechtsfrage ab.
11. Schließlich bringen die revisionswerbenden Parteien vor, es stelle sich die - bislang in der Rechtsprechung nicht gelöste - Frage, welcher Zeitraum zwischen einer Aussage, die eine klar als solche wahrnehmbare Momentaufnahme zu einem unwahrscheinlichen zukünftigen Ereignis wiedergebe, und dem ex post betrachtet schließlich doch eingetretenen Ereignis liegen müsse, um nicht dem Vorwurf einer Marktmanipulation ausgesetzt zu sein.
Auch damit werfen die revisionswerbenden Parteien keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf, weil nach dem Vorgesagten die unter 6. wiedergegebenen Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichtes nicht zu beanstanden sind. Es kam daher in den Revisionsfällen auf die Beantwortung der aufgeworfenen Frage nicht an. Für die Lösung abstrakter Rechtsfragen ist der Verwaltungsgerichtshof jedoch nicht zuständig (vgl. den hg. Beschluss vom 12. August 2014, Zl. Ra 2014/06/0015).
12. In den Revisionen werden damit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revisionen waren daher zurückzuweisen.
Bei diesem Ergebnis konnte die Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung unterbleiben (§ 39 Abs. 2 Z 1 VwGG).
Wien, am 18. Dezember 2015
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