Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A*wegen § 4 Abs 1 NPSG und einer weiteren strafbaren Handlung über dessen Berufung wegen Nichtigkeit und des Ausspruchs über die Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 26. Februar 2026, GZ **-33.3, sowie über dessen Beschwerde gegen den gemäß § 494a Abs 1 StPO gefassten Beschluss durch den Senatspräsidenten Mag. Hahn als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Dr. Steindl und Mag. Pasching als weitere Senatsmitglieder gemäß §§ 470 Z 3, 489 Abs 1 StPO nichtöffentlich zu Recht erkannt:
Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Urteil in amtswegiger Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrunds des § 281 Abs 1 Z 10 StPO in seinem Punkt A./ sowie in Stattgebung der Berufung wegen des Schuldausspruchs in seinem Punkt B./, somit zur Gänze und damit auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Mit seiner weiteren Berufung und seiner Beschwerde wird der Angeklagte auf die Kassation verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene österreichische Staatsbürger A* – in dessen Abwesenheit - des Vergehens nach § 4 Abs 1 NPSG (A./) und des Vergehens des Betrugs nach § 146 StGB (B./) schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach dem Strafsatz des § 4 Abs 1 NPSG zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten verurteilt, wobei ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe von acht Monaten gemäß § 43a Abs 3 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.
Unter einem fasste das Erstgericht gemäß § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO den Beschluss, vom Widerruf der mit rechtskräftigen Urteilen des Bezirksgerichts Neunkirchen vom 20. November 2023, AZ **, und vom 17. Juni 2025, AZ **, gewährten bedingten Strafnachsichten abzusehen und hinsichtlich letzterer Verurteilung die Probezeit auf fünf Jahre zu verlängern.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A*
A./ im Zeitraum von Jänner bis Mai 2025 in ** und ** mit dem Vorsatz, daraus einen Vorteil zu ziehen, eine mit Verordnung gemäß § 3 NPSG bezeichnete oder von einer gemäß § 3 NPSG definierten chemischen Substanzklasse umfasste Neue Psychoaktive Substanz, nämlich Pentedron, mit dem Vorsatz, dass sie von dem anderen zur Erreichung einer psychoaktiven Wirkung im menschlichen Körper angewendet werde, B* überlassen, indem er dem Genannten zumindest 12 Gramm brutto zu einem Grammpreis 15 bis 20 Euro verkaufte;
B./ in der Zeit vom 10. Dezember 2025, 23.00 Uhr, bis 11. Dezember 2025, 1.00 Uhr, in ** mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten, nämlich C*, sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, jemanden durch Täuschung über Tatsachen, nämlich den ausstehenden Tankbetrag von 15,01 Euro zu einem späteren Zeitpunkt zu begleichen, zu einer Duldung, nämlich die Tankstelle ohne die Betankung zu bezahlen zu verlassen, verleitet, wodurch C* mit 15,01 Euro am Vermögen geschädigt wurde.
Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht das Zusammentreffen zweier Vergehen, den raschen Rückfall und drei einschlägige Vorstrafen erschwerend, mildernd keinen Umstand.
Gegen dieses Urteil richten sich die fristgerecht mit umfassendem Anfechtungsziel (irrigerweise auch wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche) angemeldete (ON 35), rechtzeitig wegen Nichtigkeit und des Ausspruchs über die Schuld und Strafe ausgeführte Berufung des Angeklagten (ON 37) sowie dessen gemäß § 498 Abs 3 StPO implizit als erhoben anzusehende Beschwerde gegen den Beschluss auf Verlängerung der Probezeit. Über den gemeinsam mit der Berufungsanmeldung eingebrachten Einspruch gegen das Abwesenheitsurteil wurde bereits gesondert entschieden (ON 39.3).
Aus Anlass der Berufung musste sich das Rechtsmittelgericht davon überzeugen, dass der bekämpften Entscheidung zu Punkt A./ ein nicht geltend gemachter, jedoch nach §§ 290 Abs 1, 471 iVm § 489 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmender Nichtigkeitsgrund (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) anhaftet.
Die der Entscheidung zugrunde liegende Tat wurde durch unrichtige Gesetzesauslegung einem Strafgesetz unterzogen, das darauf nicht anzuwenden ist.
Das Erstgericht traf – soweit hier von Bedeutung - nachstehende Feststellungen:
„Unbeeindruckt von den genannten Verurteilungen entschloss sich der Angeklagte Pentedron gewinnbringend zu verkaufen. In Umsetzung seines Tatplans verkaufte er in drei Angriffen, einmal Ende Jänner/Anfang Februar 2025, einmal im März 2025 und zuletzt im Mai 2025 zu einem Grammpreis von 15 bis 20 Euro insgesamt zumindest 12 Gramm Pentedron an B*. Die Kommunikation zwischen dem Angeklagten und B* lief über Snapchat, die Übergabe im Mai 2025 fand in ** in der Nähe des Bahnhofs statt.“ … „Der Angeklagte wollte eine mit Verordnung gemäß § 3 NPSG bezeichnete oder von einer gemäß § 3 NPSG definierten chemischen Substanzklasse umfasste Neue Psychoaktive Substanz, nämlich Pentedron, einem anderen überlassen und daraus einen Vorteil ziehen, indem er das Pentedron gewinnbringend an B* verkaufte, wobei er es ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, dass das Pentedron von dem anderen oder Dritte zur Erreichung einer psychoaktiven Wirkung im menschlichen Körper angewendet wird.“
Strafbar gemäß § 4 Abs 1 NPSG ist, wer mit dem Vorsatz, daraus einen Vorteil zu ziehen, eine mit Verordnung gemäß § 3 bezeichnete oder von einer gemäß § 3 definierten chemischen Substanzklasse umfasste Neue psychoaktive Substanz mit dem Vorsatz erzeugt, einführt, ausführt oder einem anderen überlässt oder verschafft, dass sie von dem anderen oder einem Dritten zur Erreichung einer psychoaktiven Wirkung im menschlichen Körper angewendet wird.
Das Erstgericht hat – ebenso wie schon die Anklagebehörde - bei der Beurteilung des anklagegegenständlichen Sachverhalts die Bestimmung des § 2 Abs 2 NPSG außer Acht gelassen, der zufolge dieses Bundesgesetz nicht auf Stoffe und Zubereitungen anzuwenden ist, die dem Suchtmittelgesetz unterliegen.
Bei Pentedron handelt es sich nach der Literatur zwar um eine Phenethylamin-Verbindung gemäß Anlage II.2. NPSV ( Schwaighofer in WK 2NPSG Vorbem zu §§ 4, 5 Rz 15, [Stand 1. November 2012]), doch wurde die Substanz bereits am 27. Juni 2019 auch in den Anhang IV.1. der Suchtgiftverordnung (BGBl II 1997/374, geändert durch BGBl II 2019/167) aufgenommen, sodass Pentedron seither nach dem Suchtmittelgesetz zu beurteilen ist (vgl auch § 1 Abs 2 SV iVm § 2 Abs 2 SMG).
Aufgrund der höheren Strafdrohung des § 4 Abs 1 NPSG gegenüber der des § 27 Abs 1 SMG (vgl die in der SGV für Pentedron festgelegte Grenzmenge von 15 Gramm) gereicht die falsche Unterstellung dem Angeklagten zum Nachteil im Sinn des § 290 Abs 1 StPO.
Anzumerken ist zudem, dass die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen für einen Schuldspruch nach § 4 Abs 1 NPSG auch für den Fall, dass der Sachverhalt dem NPSG zu unterstellen gewesen wäre, nicht ausreichend gewesen wären.
Strafrechtlich relevantes Verhalten nach § 4 NPSG bezieht sich nämlich nur auf konkrete, mit Verordnung gemäß § 3 NPSG bezeichnete oder von einer gemäß dieser Gesetzesstelle definierten chemischen Substanzklasse umfasste Neue Psychoaktive Substanzen. Ob eine in Anlage I der Neue-Psychoaktive-Substanzen-Verordnung nicht genannte Substanz von den chemischen Definitionen in der Anlage II umfasst ist oder eine chemische Struktur im Sinn der Anlage II darstellt (§ 1 NPSV), kann nur anhand von Feststellungen zum konkreten Wirkstoff und zur Beschaffenheit der tatverfangenen Substanz geprüft werden (RIS-Justiz RS0114428 [T13, T14]).
Die vom Erstgericht in den Feststellungen angeführte Substanz „Pentedron“ ist (und war) in der Anlage I zur Neue-Psychoaktive-Substanzen-Verordnung nicht genannt. Ob die Substanz von den chemischen Definitionen in der Anlage II umfasst ist oder eine chemische Struktur im Sinn der Anlage II darstellt (§ 1 NPSV), ist dem Urteil nicht zu entnehmen, bedürfte aber – selbst wenn man Gerichtsnotorietät unterstellt – Feststellungen zum konkreten Wirkstoff und zur Beschaffenheit der tatverfangenen Substanz, die eine entsprechende Zuordnung ermöglichen (vgl RIS-Justiz 0124169).
Zu Punkt B./ ist der Berufung des Angeklagten wegen des Ausspruchs über die Schuld Berechtigung nicht abzusprechen.
Der die Tat in Abrede stellende Angeklagte verantwortete sich in seiner Beschuldigtenvernehmung vor der Polizei (ON 21.2.3) dahingehend, betrunken gewesen zu sein, sodass er zwar möglicherweise im Auto gewesen sei und geschlafen habe, jedoch ein Freund namens „D*“ sei gefahren, habe getankt und sei im Tankstellen-Shop gewesen, wobei er nicht wisse, wie dieser zu seiner E-Card gekommen sei. Es könne sein, dass er ihm die Karte gegeben habe, wisse dies aber wegen seiner starken Alkoholisierung nicht mehr.
Der Tatrichter führte zur Annahme der Täterschaft des Angeklagten aus: „Die Feststellungen z um Vorfall bei der Tankstelle beruhen auf den glaubwürdigen Angaben des Zeugen C*, der sehr zurückhaltend mit „gesicherten“ Informationen umging und zwar den Angeklagten passend beschrieb (va den Bart), jedoch sich, seine Glaubwürdigkeit insgesamt stützend, nicht sicher sagen traute, dass der Mann seiner Erinnerung einem vorgezeigten Lichtbild des Angeklagten im Seitenprofil entsprach“ , während er die Verantwortung des Angeklagten, von dem er sich im Zuge der in dessen Abwesenheit durchgeführten Hauptverhandlung keinen persönlichen Eindruck verschaffen konnte, als unglaubwürdige Schutzbehauptung verwarf. Hiezu führte er unter anderem aus: „Es wäre auch eine besonders hohe kriminelle Energie bei seinem Freund D*, hätte dieser von seinem schlaftrunkenen Freund die Geldbörse samt E-Card genommen, um einen Tankstellenbetrug zu begehen. Viel wahrscheinlicher und überzeugend war, dass der Angeklagte, der vom Zeugen passend beschrieben wurde, seine E-Card hinterließ und sich ohne zu zahlen entfernte“.
Zur subjektiven Tatseite hielt das Erstgericht beweiswürdigend fest: „Bei seinen Handlungen bei der Tankstelle, inklusive Tatsache, dass in Folge nicht bezahlt wurde, wiederum war ohne Zweifel der Vorsatz auf Täuschung über seine Zahlungswilligkeit und verleiten, die Örtlichkeit ohne zu zahlen zu verlassen, zu unterstellen.“
Das Rechtsmittelgericht hegt gegen diese Beweiswürdigung sowohl zur objektiven als auch zur subjektiven Komponente Bedenken, weil der Zeuge den Angeklagten tatsächlich (aus eigenem Antrieb) nicht passend, sondern gar nicht beschrieb, diesen auf einem ihm vorgelegten Lichtbild nicht wiedererkannte, sondern zusammenfassend aussagte, dass er glaube, dass es sich dabei nicht um den Täter handle und er auch das Foto auf der E-Card nicht mit dem Täter verglichen habe. Weiters berücksichtigte das Erstgericht bei seinen Erwägungen auch nicht die vollständige Aussage des Angeklagten, der gar nicht angegeben hatte, dass ihm sein Freund die E-Card weggenommen haben müsse, sondern auch in Erwägung gezogen hatte, sie ihm in berauschtem Zustand allenfalls übergeben zu haben.
Soweit sich das Erstgericht auf eine passende Beschreibung, insbesondere des Bartes, durch den Zeugen stützt, so gab dieser auf mehrfache Zwischenfragen lediglich an, dass der Täter möglicherweise einen kleinen Bart gehabt habe, dass er diesen auf dem Lichtbild aber nicht erkenne ( „Nein, ich glaube dieser nicht. Vielleicht hat er ein bisschen Bart gehabt in dem Moment, einen kleinen Bart. ... „Ich glaube, das ist nicht diese Person, ich glaube, ich bin nicht 100% sicher, aber von der Seite glaube ich nicht. … Nicht, ich kann nicht, ich habe nur speichern ein bisschen Bart gehabt, junge Person.“ , ON 33.2, 4 ff) , wobei der Angeklagte auf dem vorgehaltenen Lichtbild (ON 22.3.7, 6) einen deutlich sichtbaren, auffallend dunklen Bart trug.
Angesichts dieser alles andere als eindeutigen Umstände wäre das Erstgericht im Rahmen seiner amtswegigen Pflicht zur Wahrheitserforschung (§ 3 Abs 1 StPO) dazu verhalten gewesen, weitere verfügbare Erkenntnisquellen zur Beurteilung des Anklagevorwurfs auszuschöpfen, so insbesondere eine Gegenüberstellung des Angeklagten und des Zeugen durchzuführen, zumal das vorhandene Lichtbild den Angeklagten lediglich von der Seite zeigte, detaillierte Gesichtszüge auch aufgrund der Qualität des Bildes nicht erkennbar waren und beispielsweise auch weitere Merkmale wie etwa die Größe, das Auftreten oder die Stimme ein wesentliches Erkennungsmerkmal sein können. Weiters wäre dem Angeklagten – allenfalls nach entsprechender Manuduktion – mit Blick auf seine Verantwortung sinnvollerweise Gelegenheit zu geben gewesen, Beweisanträge in Bezug auf seinen bislang nur als „D*“ bezeichneten Freund zu stellen.
Zuletzt wäre die Vernehmung des Angeklagten und die Gewinnung eines unmittelbaren Eindrucks fallkonkret auch bezüglich der subjektiven Tatseite zweckmäßig gewesen, weil die Ableitung des Vorsatzes aus dem objektiven Tatgeschehen grundsätzlich zwar zulässig und bei leugnenden Tätern methodisch gar nicht anders möglich ist (vgl RIS-Justiz RS0098671), jedoch fallkonkret durchaus Aufklärungsbedarf dahingehend bestanden hätte, warum der Angeklagte im Fall eines Betrugsvorsatzes seine E-Card, durch die er identifiziert und vorhersehbar zeitnah überführt worden wäre, bei der Tankstelle hinterlassen hätte sollen.
Angesichts der genannten Umstände erscheint die Täterschaft des Angeklagten zu Punkt B./ insgesamt zumindest fraglich und damit weiter aufklärungsbedürftig.
Das Urteil war daher anlässlich der vom Angeklagten erhobenen Berufung zu Punkt A./ schon aus dem von Amts wegen zu seinen Gunsten wahrzunehmenden Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO und zu Punkt B./ in Stattgebung seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld nichtöffentlich gemäß §§ 470 Z 3, 489 Abs 1 StPO aufzuheben und der Angeklagte mit seiner weiteren Berufung auf die Kassation zu verweisen.
Im zweiten Rechtsgang wird das Erstgericht im Fall eines erneuten Schuldspruchs zu A./ einen solchen tragende, vollständige Feststellungen zu treffen haben, während zu Punkt B./ obgenannte Erkenntnisquellen auszuschöpfen sein werden.
Der Vollständigkeit halber sei bezüglich der Feststellung, dass sich der Angeklagte unbeeindruckt von den zuvor genannten Verurteilungen entschlossen habe, Pentedron gewinnbringend zu verkaufen, mit Blick auf die Strafbemessung angemerkt, dass der gegenständliche Tatzeitraum zu A./ zeitlich vor der letzten Verurteilung lag.
Vom aufgehobenen (Urteils-)Ausspruch rechtslogisch abhängige Entscheidungen gelten gleichermaßen als beseitigt (RIS-Justiz RS0100444). Dies trifft auf den (zugleich mit dem Urteil gefassten) Beschluss nach § 494a StPO zu (vgl RIS-Justiz RS0100194 [T16]), soweit damit die Probezeitverlängerung ausgesprochen wurde (zum unbekämpften Ausspruch des Absehens vom Widerruf aus Anlass der neuerlichen Verurteilung siehe dagegen RIS-Justiz RS0100194 [T12, T18 und T23] sowie Ratz, WK-StPO § 289 Rz 7; 13 Os 88/25b).
Ein Kostenausspruch nach § 390a StPO hatte aufgrund der Aufhebung des Urteils zu unterbleiben (RIS-Justiz RS0101342 [T4] und [T5]).
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