Das Oberlandesgericht Wien erkennt als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden, die Richterin Mag. a Felbab und die Kommerzialrätin Ing. in Mag. a Übellacker in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, **, vertreten durch die KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B* GmbH, FN **, **, vertreten durch Mag. Petra Laback, Rechtsanwältin in Wien, und den (verbliebenen [ursprünglich zweiten]) Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei C *, geboren am ** (nach Vermögensübernahme gemäß § 142 UGB der D* OG, FN **), **, vertreten durch Dr. Stephan Duschel, Mag. Klaus Hanten und Mag. Clemens Kurz, Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 1.157.465,03 sA, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 439.437,50 sA) gegen das (richtig: Teil- und Teilzwischen-) Urteil des Handelsgerichts Wien vom 15.7.2025, **-151, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war grundbücherliche Miteigentümerin der Liegenschaft EZ **, KG **, mit der Liegenschaftsadresse **. Sie ließ auf der Liegenschaft ein Wohn- und Geschäftsgebäude mit einer Tiefgarage errichten (in der Folge „Bauvorhaben“). Dafür schloss sie am 17.10.2016 einen Baubetreuungsvertrag mit den übrigen Miteigentümern der Liegenschaft, und zwar der E* BeteiligungsgmbH (FN **) und Mag. F*.
Am 17./21.5.2016 beauftragte die Klägerin die Beklagte mit – zumindest – folgenden Leistungen zu einem Gesamtwerklohn (unter Gewährung eines Nachlasses von 8,854 %) von EUR 210.000:
a. Prüfung der vorhandenen Planunterlagen (Einreichplanung)
b. Ausführungs- und Detailplanung
c. Erstellung von Ausschreibungsunterlagen für Generalunternehmer-Vergabe
d. Organisation und Koordination für Vergabe
e. Teilnahme an Beweissicherung
f. Koordination Fachplaner und Einarbeitung in Ausführungsplanung
g. Kontrolle und Freigabe der Fachplanungen
h. Örtliche Bauaufsicht bis zur schlüsselfertigen Übergabe
i. Technische und wirtschaftliche Oberleitung
Davon entfielen (ohne Nachlass) auf b. Ausführungs- und Detailplanung EUR 72.000 und auf h. Örtliche Bauaufsicht bis zur schlüsselfertigen Übergabe EUR 90.000.
Die Beklagte erstellte den schriftlichen Werkvertrag.
Dieser lautete in Punkt „1.2. Vertragsbestandteile:“
1.2. Vertragsbestandteile :
Nachstehende Unterlagen bilden einen integrierten Bestandteil dieses Vertrages: Bei allfälligen Widersprüchen zwischen denselben gelten diese - ausgenommen bei Verstoß gegen zwingendes Recht - in der nachfolgenden angeführten Reihenfolge. Der Rahmenterminplan ist jedenfalls einzuhalten.
Reihenfolge der Geltung :
1.2.1. Die Bestimmungen des gegenständlichen Werkvertrages
1.2.2. Angebot des AN vom 06.04.2016 (Anlage 1)
1.2.3. sämtliche zur Anwendung kommenden gesetzlichen Bestimmungen (u.a. ABGB), insbesondere die Bauordnung für Wien mit allen einschlägigen Verordnungen, die Gewerbeordnung in der gültigen Fassung sowie baubehördliche Bestimmungen und die Arbeitnehmerschutzverordnung.
1 .2.4. alle einschlägigen Önormen und Fachnormen in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gültigen Fassung sowie die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst und Bautechnik;
1 2 5 die Planunterlagen und die Baubeschreibung;
1.2.6. der Rahmenterminplan vom 6.4.2016 (Anlage 2);
1.2.7 der Zahlungsplan vom 17 05.2016 (Anlage 3); […]
Die in Punkt 7. enthaltene Haftungsbeschränkung wurde zwischen den Parteien nicht im Einzelnen verhandelt:
„7. SCHADENERSATZ/GEWÄHRLEISTUNG
Ansprüche des Auftraggebers auf Wandlung und Preisminderung sind ausgeschlossen. Ansprüche auf Verbesserung und Nachtrag des Fehlenden sind vom AN innerhalb angemessener Frist zu erfüllen. Gewährleistungsansprüche können nur nach Mängelrügen erhoben werden, die ausschließlich durch einen eingeschriebenen Brief binnen 14 Tagen ab Übergabe der Leistung oder Teilleistung zu erfolgen haben.
Der AN haftet nur für vorsätzliche oder grob fahrlässig verschuldete Schäden. Der Ersatz von Folgeschäden und reinen Vermögensschäden ist - soweit gesetzlich zulässig – ausgeschlossen. Rechtlich nicht ausschließbare Ansprüche des AG sind der Höhe nach mit dem vereinbarten Entgelt für die vereinbarten Leistungen (EUR 210.000) beschränkt; die Haftungsbeschränkung laut ÖNORM 2110 gilt nicht. [...]“
Am 16.1.2018 verfügte die Klägerin einen Baustopp und erklärte den Werkvertrag mit der Beklagten mit sofortiger Wirkung für beendet.
Mit Klage vom 2.9.2019 begehrte die Klägerin von der Beklagten – gestützt auf jeden erdenklichen Rechtsgrund, insbesondere des vertraglichen Schadenersatzes und der Gewährleistung – insgesamt EUR 1.157.465,03 sA, und zwar an Behebungskosten der Planungs- und Aufsichtsfehler der Beklagten EUR 1.443.521,47 (vorerst begehrt 70 %, das sind EUR 1.010.465,03), an Rückforderung des Honorars der Beklagten EUR 210.000 (vorerst begehrt 70 %, das sind EUR 147.000), an Überzahlung von Professionisten EUR 381.456,20 sowie an Schaden durch Bauverzögerungen EUR 1.349.594,52.
Der Beklagten sei vertraglich auch der Projekterfolg überbunden worden. Ihr seien grobe Fehler bei Planung, Aufsicht, Organisation und Koordination anzulasten. Die prognostizierten Baukosten seien grob unzutreffend überschritten und das Haus nicht fristgerecht mit September 2017 fertig gestellt worden. Vielmehr sei es aufgrund von Versäumnissen im Herbst 2017 noch zu Wassereintritten in die Gebäudehülle gekommen. Die Zusammenarbeit habe per 16.1.2018 beendet werden müssen. In einem eingeholten Privatgutachten seien 290 von der Beklagten verursachte Fehler mit einem Nettoschaden von EUR 1.443.521,47 nachgewiesen worden. Die Planänderungen seien keine wesentlichen Kostentreiber gewesen. Der vereinbarte Haftungsausschluss sei unwirksam.
Am 14.9.2021 brachte die Klägerin ergänzend vor, dass sie – nachdem die Bank aufgrund der durch die Leistung der Beklagten verursachten Kostenexplosion die Finanzierung nicht mehr mitgetragen habe – im Jahr 2020 gezwungen gewesen sei, das Haus im halbfertigen und grob mangelhaften Zustand zu veräußern. Der Verkaufspreis sei zumindest um EUR 3.384,572,19 unter dem bei mangelfreier Planung und Errichtung erzielbaren Preis für die Liegenschaft gelegen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung dieses Begehrens. Die Klagserzählung sei unschlüssig. Mangels Fertigstellung und Übergabe könnten gar keine Mängel vorliegen. Die Beklagte sei weder mit der Projektleitung noch mit der Projektsteuerung beauftragt worden, ebenso nicht mit der Planung, Ausschreibung und ÖBA für das Gewerk HKLS („Heizung Klima Lüftung Sanitär“). Die Verzögerungen und Budgeterhöhungen gründeten sich unter anderem auf 92 Planänderungen seitens der Klägerin (so seien etwa statt ursprünglich 22 geplanter Wohnungen letztlich 30 Wohnungen samt einem zusätzlichen Kellergeschoß gewünscht worden), aber auch etwa auf mehrfache Klagen einer Nachbarin gegen die Bauführung. Die Beklagte habe keinen Projekterfolg übernommen. Sie sei nicht die Generalunternehmerin gewesen, sondern nur mit der ÖBA für Roh- und Ausbau (Baugewerke) und mit der Ausführungsplanung beauftragt worden. Planungsmängel oder Überwachungsfehler lägen nicht vor. Die Klägerin habe die Projektherrschaft und Gesamtprojektverantwortung behalten und laufend Budgetlisten erhalten. Seit dem Ende der Zusammenarbeit am 16.1.2018 sei die Baustelle offenbar unverändert geblieben, womit die Klägerin gegen ihre Schadenminderungspflicht verstoßen habe. Zudem sei die Haftung der Beklagten vertraglich beschränkt.
Die vormals erste Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten, J* C* GmbH, gab mit 10.2.2023 die per 20.12.2022 erfolgte Insolvenzeröffnung bekannt. Das Vollmachtsverhältnis zum Rechtsvertreter wurde beendet. Der Insolvenzverwalter erklärte, nicht in das gegenständliche Verfahren einzutreten. Das Erstgericht wertete dies als Widerruf der Nebenintervention (Beschluss vom 5.3.2025, ON 137).
Der noch im Verfahren verbliebene zweite Nebenintervenient auf Seiten der Beklagten , C* , dessen Rechtsvorgängerin beim Bauvorhaben mit Dachdecker-, Spengler- und Zimmererarbeiten beauftragt war, wies darauf hin, dass sie ihre Arbeiten vertrags- und ordnungsgemäß ausgeführt habe. Durch den Baustopp der Klägerin habe sie ihr Gewerk nicht vollenden können, was ihr nicht vorwerfbar sei.
Mit dem nun angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht über folgende Teilbereiche ab:
Dabei verpflichtete es die Beklagte zur Zahlung von EUR 272.958,80 sA (Spruchpunkt 1.) und sprach hinsichtlich der restlichen Ansprüche aus, dass diese im Umfang von EUR 166.478,70 sA dem Grunde nach zu Recht bestünden (Spruchpunkt 2.). Die Kostenentscheidung behielt das Erstgericht dem Endurteil vor (Spruchpunkt 3.).
Der Zuspruch gliedert sich auf wie folgt:
Das Erstgericht traf dazu die auf den Seiten 5 bis 20 der Urteilsausfertigung enthaltenen Feststellungen, auf die – soweit sie nicht eingangs auszugsweise dargestellt wurden – verwiesen wird.
Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass die Beklagte in krasser Weise gegen ihre vertraglich übernommene Verpflichtung zur Ausübung der ÖBA verstoßen habe, sodass die Klägerin das Rechtsverhältnis im Jänner 2018 zu Recht mit sofortiger Wirkung beendet habe. Die festgestellten Ausführungsmängel hätten schon im Jänner 2018 bestanden. Die Klägerin könne den Ersatz bereits getätigten Sanierungsaufwands sowie frustrierter Aufwendungen aus der Bezahlung wieder abzubrechender Gewerke fordern, ebenso an Rückforderung des Werklohns jedenfalls die Positionen Örtliche Bauaufsicht EUR 90.000 und technische und wirtschaftliche Oberleitung EUR 9.000, davon eingeklagt 70 % sind EUR 69.300, in Summe EUR 272.958,80 sA (Spruchpunkt 1.).
Darüber hinaus sei auch die Haftung der Beklagten für die Reparaturkosten dem Grunde nach zu bejahen, und zwar im Rahmen der gegenständlich abgehandelten Blöcke zu einem Delta von EUR 166.478,70 (Spruchpunkt 2.).
Die im Werkvertrag enthaltenen Regelungen zu Haftungsausschluss und -begrenzung verfingen nicht. Zum einen seien die Verstöße der Beklagten als grob fahrlässig zu erachten, zum anderen sei die Klausel gröblich benachteiligend und sittenwidrig.
Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin stellt in ihrer Berufungsbeantwortung den Antrag, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Der Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten hat keine Berufungsbeantwortung erstattet.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zur Verfahrensrüge:
1.1. Die Beklagte erblickt eine primäre Mangelhaftigkeit darin, dass das angefochtene Urteil an einem Begründungsmangel leide.
Gemäß § 417 Abs 2 ZPO ist die Beweiswürdigung im Rahmen der Entscheidungsgründe in gedrängter Darstellung auszuführen. Nach § 272 Abs 3 ZPO sind die Umstände und Erwägungen, welche für die Überzeugung des Gerichts maßgebend waren, in der Begründung der Entscheidung anzugeben. Das Gericht muss in knapper, überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darlegen, warum es aufgrund bestimmter Beweis- oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen feststellt, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit seines Werturteils überprüfen können (RS0040122 [T1]). Diesen Anforderungen entspricht das bekämpfte Urteil.
Mit ihren inhaltlichen Bedenken zur Beweiswürdigung ist die Beklagte auf die Ausführungen im Rahmen der Beweisrüge zu verweisen.
1.2. Als weitere Mangelhaftigkeit des Verfahrens macht die Beklagte geltend, dass die Fällung eines Teilzwischenurteils unzulässig gewesen sei, weil nicht nur fiktive Reparaturkosten der Höhe nach lediglich mit der objektiven Wertminderung gedeckelt zugesprochen werden dürften, sondern auch frustrierter Aufwand (hier EUR 203.658,80 in Spruchpunkt 1. in Bezug auf vor einer Sanierung notwendige Abbrucharbeiten) und noch nicht getätigte Aufwände, die gleichsam fiktive Reparaturkosten darstellten (hier EUR 166.478,70 in Spruchpunkt 2. an Sanierungsaufwänden, die von der Klägerin aufgrund des Verkaufes der Liegenschaft auch nicht mehr getätigt werden könnten).
Die Umstände seien bei Ermittlung des Kaufpreises mitberücksichtigt worden. Damit fehle es an einem Schaden. Ein nochmaliger Ersatz würde zu einer Überkompensation führen.
Der Mangel sei relevant, weil eine nach Rechtskraft des Teilzwischenurteils im fortgesetzten Verfahren ermittelte objektive Wertminderung den bereits erfolgten Zuspruch nicht mehr reduzieren könne.
1.2.1. Zu Spruchpunkt 1 : Dieser umfasst – wie oben dargestellt – den Zuspruch von EUR 69.300 an Rückforderung Werklohn sowie EUR 203.568,80 für Ausführungs- und Planungsmängel bei den dargestellten Gewerken, gesamt EUR 272.958,80 sA. In der Summe von EUR 203.568,80 sind – entgegen den Berufungsausführungen – keine fiktiven, sondern ausschließlich tatsächlich geleistete Kosten enthalten, nämlich zum einen von der Klägerin schon erbrachter Sanierungsaufwand, der bei ordnungsgemäßer Leistung nicht eingetreten wäre, sowie bereits bezahlter, frustrierter Aufwand für Werke, die vor einer Sanierung wieder abzubrechen sind, sodass der Bezahlung keine werthaltige Leistung gegenüberstand. Beides ersetzt der Kaufpreis nicht, mag er auch den unfertigen und weiter sanierungsbedürftigen Zustand berücksichtigt haben, sodass die Klägerin in diesem Umfang geschädigt bleibt. Diese tatsächlichen Kosten sind auch nicht mit einer objektiven Wertminderung zu begrenzen.
1.2.2. Zu Spruchpunkt 2. : Der darüber hinausgehende, von der Klägerin vor Verkauf der Liegenschaft noch nicht aufgewendete Sanierungsaufwand von EUR 166.478,69 wurde ohnehin nur dem Grunde nach zuerkannt und die Ermittlung der Höhe der objektiven Wertminderung dem fortzusetzenden Verfahren vorbehalten. Die Rechtskraft des Teilzwischenurteils steht dem damit gerade nicht entgegen.
1.2.3. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt somit auch hier nicht vor.
2. Zur Beweisrüge:
2.1. Die Beklagte begehrt anstelle der angefochtenen Feststellungen
[31] Der Beklagten sind bei ihrer Ausführungs- und Detailplanung beim Bauvorhaben bis 16. Jänner 2018 folgende Planungsfehler unterlaufen, die einen groben Verstoß gegen den planerischen Sorgfaltsmaßstab bedeuten:
[32] Fliesenlegerarbeiten: Im Nischenbereich (Nassräume/Badewannen) wurde keine vertikale Feuchtigkeitsabdichtung geplant (und hergestellt)
[33] Für die ursprüngliche Herstellung im Gewerk Fliesenleger hatte die Klägerin der Unternehmung H* Handelsges.m.b.H. EUR 53.671,38 netto bezahlt. Vorab der – nicht mehr von der Klägerin beauftragten/durchgeführten – Sanierung der Nassräume (Herstellung der vertikalen Abdichtung) wären diese ursprünglichen Leistungen des Fliesenlegers komplett abzubrechen. An Kosten für Abbrucharbeiten und Entsorgung wären dabei EUR 13.941,24 netto zu veranschlagen.
an Ersatzfeststellungen
a) zum einen unter Punkt 2.1 der Berufung
[31] Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte die Ausführungs- und Detailplanung beim Bauvorhaben bis 16. Jänner 2018 betreffend Feuchtigkeitsabdichtung vorgenommen hat. Es kann auch nicht festgestellt werden, ob die Planung irgendwelchen Normen nicht entsprochen hätte, oder die Fliesenlegerfirma die Ausführung in der vom Sachverständigen im Befund festgestellten Weise ausgeführt hat. Es kann nicht festgestellt werden, ob diese vom Sachverständigen festgestellte Ausführung, die er auf den Lichtbildern 41, pdf-Seite 32 in Anlage 06 zu ON 37 feststellte, auch bei allen anderen Nassräumen des Bauvorhabens erfolgt ist.
[32] Der Sachverständige hat jedoch festgestellt, dass bei den Fliesenlegerarbeiten: Im Nischenbereich (Nassräume/Badewannen) keine vertikale Feuchtigkeitsabdichtung hergestellt wurden
[33] […] Die Klägerin hat die Sanierung der Nassräume (Herstellung der vertikalen Abdichtung) nicht beauftragt. Es kann nicht festgestellt werden, dass alle ursprünglichen Leistungen des Fliesenlegers komplett abzubrechen wären. An Kosten für Abbrucharbeiten und Entsorgung aller Leistungen des Fliesenlegers wären dabei EUR 13.941,24 netto zu veranschlagen.
b) zum anderen unter Punkt 2.4 der Berufung
[31] Es kann nicht festgestellt werden die Beklagte die Ausführungs- und Detailplanung beim Bauvorhaben bis 16. Jänner 2018 folgende fehlerhaft durchgeführt hätte.
[32] Fliesenlegerarbeiten: Im Nischenbereich zweier Nassräume (Nassräume/Badewannen) wurde keine vertikale Feuchtigkeitsabdichtung hergestellt.
[33] Für die ursprüngliche Herstellung im Gewerk Fliesenleger hatte die Klägerin der Unternehmung H* Handelsges.m.b.H. EUR 53.671,38 netto bezahlt. Für die – nicht mehr von der Klägerin beauftragten/durchgeführten – Sanierung aller Nassräume (Herstellung der vertikalen Abdichtung) wären diese ursprünglichen Leistungen des Fliesenlegers komplett abzubrechen. An Kosten für Abbrucharbeiten und Entsorgung wären dabei EUR 13.941,24 netto zu veranschlagen. Ob alle Nassräume so ausgeführt wurden, kann nicht festgestellt werden.
Zusammengefasst führt die Beklagte dazu aus, es ergebe sich weder aus den vom Erstgericht angeführten Angaben des Sachverständigen im Befund ON 37.2. und seiner Erläuterung in ON 140.8, S 13 noch aus sonstigen Beweisergebnissen, dass die Beklagte die Planung dieses Details erstellt habe und ob diese Planung grundsätzlich korrekt oder nicht korrekt gewesen sei; ebenso nicht, dass alle Nassräume von diesem Ausführungsfehler behaftet gewesen wären, nachdem der Sachverständige nur zwei Nassräume begutachtet habe. Gegen welche Norm diese Ausführung widerspreche, stehe ebenso nicht fest wie wann die Arbeiten durchgeführt worden seien und wann die Beklagte gegebenenfalls erstmals Gelegenheit dazu gehabt hätte, die fehlerhafte Ausführung zu erkennen und den Mangel zu beheben. Auf Grundlage des Befunds ON 37.2 und der Erläuterung des Sachverständigen in ON 140.8 S. 13 seien vielmehr die zu a) begehrten Ersatzfeststellungen zu treffen. Zu b) habe das Erstgericht nicht ausreichend begründet, ob es wirklich ein Planungsfehler und nicht allenfalls ein Ausführungsmangel gewesen sei.
Damit liege ein Begründungsmangel vor. Die Qualifikation eines Verstoßes gegen den Sorgfaltsmaßstab stelle auch eine nicht feststellungsfähige, rechtliche Beurteilung dar. Das Klagebegehren wäre daher hinsichtlich der Position Fliesenlegerarbeiten abzuweisen.
2.1.1. Vorweg ist festzuhalten, dass aufgrund des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung für eine erfolgreiche Anfechtung der Beweiswürdigung stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden müssen, die erhebliche Zweifel an der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung rechtfertigen. Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlussfolgerungen ermöglicht hätten oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht nicht aus ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 467 ZPO Rz 40/2; Klauser/Kodek , JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 39/1, E 40/1, E 40/3 bis 40/5).
Zudem muss die begehrte Ersatzfeststellung der bekämpften Feststellung widersprechen, also in einem unauflöslichen Widerspruch zu ihr stehen; schließlich soll die bekämpfte Feststellung durch die begehrte Ersatzfeststellung ersetzt werden.
Ergänzend begehrte Feststellungen sind als sekundäre Feststellungsmängel zu werten, deren Geltendmachung der Rechtsrüge zuzuordnen ist (RS0043603 [T7]).
2.1.2. Zu a): Sekundäre Feststellungsmängel releviert die Beklagte, indem sie die Konstatierungen anstrebt, es sei nicht feststellbar, ob die Planung irgendwelchen Normen nicht entsprochen hätte oder ob die Fliesenlegerfirma die Ausführung in der vom Sachverständigen im Befund festgestellten Weise ausgeführt habe. Der letzte Teil bleibt aber von vornherein unbeachtlich, weil er im Widerspruch zum weiteren Teil der Ersatzfeststellungen steht, wonach der Sachverständige jedoch festgestellt habe, dass bei den Fliesenlegerarbeiten im Nischenbereich (Nassräume/Badewannen) keine vertikale Feuchtigkeitsabdichtung hergestellt worden sei.
Die Teile, dass die Klägerin die Sanierung der Nassräume (Herstellung der vertikalen Abdichtung) nicht beauftragt habe und die Kosten für Abbrucharbeiten und Entsorgung aller Leistungen des Fliesenlegers EUR 13.941,24 netto ausmachen würden, sind identisch mit den angefochtenen Feststellungen, sodass auf diese mangels Widerspruch nicht einzugehen ist.
Damit verbleiben hier an im Rahmen der Beweiswürdigung prüfungsrelevanten Punkten die Passagen, es sei nicht feststellbar, dass die Beklagte die Ausführungs- und Detailplanung betreffend Feuchtigkeitsabdichtung vorgenommen habe und dass alle Nassräume vom Mangel betroffen wären und damit alle Leistungen des Fliesenlegers komplett abzubrechen wären.
Zu b): Hier richten sich die Ersatzfeststellungen darauf, dass nicht feststellbar sei, dass die Beklagte die Ausführungs- und Detailplanung fehlerhaft durchgeführt hätte; weiters sei nur in zwei Nassräumen keine vertikale Feuchtigkeitsabdichtung hergestellt worden; nicht feststellbar sei, dass alle Nassräume so ausgeführt worden wären.
2.1.3.Unbekämpft und im Verfahren unstrittig (UA S 20) steht fest, dass die Klägerin die Beklagte laut Werkvertrag ua mit der „Ausführungs- und Detailplanung“ sowie der „örtlichen Bauaufsicht bis zur schlüsselfertigen Übergabe“ beauftragt hat, wobei neben den zur Anwendung kommenden gesetzlichen Bestimmungen wie ABGB, Bauordnung für Wien mit allen einschlägigen Verordnungen, die Gewerbeordnung in der gültigen Fassung sowie baubehördliche Bestimmungen ebenso die Einhaltung aller einschlägigen ÖNormen und Fachnormen in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gültigen Fassung sowie die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst und Bautechnik vereinbart waren (Werkvertrag ./A, Punkte 1.2.3. f, 2.b., 2.h.).
Die Fliesenlegerarbeiten samt Abdichtung der Nasszellen fallen in die bauseitigen Arbeiten und nicht in das Gewerk HKLS, bei dem die Beklagte eine von ihr durchgeführte Planung und Innehabung der ÖBA bestreitet.
Die Zuordnung ergibt sich etwa aus den Ausschreibungsunterlagen der Beklagten vom 22.12.2016 (./UUUU.1 S 111 ff), wo beim Leistungsumfang des Gewerks HKLS, Teilbereich Sanitärinstallationen, keine Fliesenlegerarbeiten und vorherige Abdichtungsmaßnahmen enthalten sind. Dort sei ua lediglich darauf zu achten, dass der Einbau der Bade- und Brausewannen auf dem Estrich bzw auf der Rohdecke schalltechnisch richtig erfolgt (Wannenträger bzw Füße, Wandanschluss) (aaO S 119). Dies korrespondiert auch mit der Schnittstellenliste (./13 Pkt 15), die die Fliesenarbeiten als „B“ = „Baugewerke Rohbau + Ausbau“ ausweist. Auch der beigezogene Sachverständige Prof DI I*, dessen Fachgebiet nach eigenen Angaben das Gewerk HKLS nicht umfasst, hätte sonst zum Punkt „Fliesenlegearbeiten (insbesondere Abdichtungsmaßnahmen in Nassräumen)“ keine inhaltlichen Ausführungen treffen können (ON 37.2, S 27; ON 62.2, S 8 f, ON 134; ON 140.8, S 13).
Damit besteht an der Planung der Bauleistung Fliesenlegerarbeiten inkl Abdichtungsmaßnahmen in den Nasszellen durch die Beklagte kein Zweifel.
Der Rückschluss, dass alle Nasszellen vom Mangel der nicht ausreichenden Abdichtungsmaßnahmen betroffen sind, ergibt sich aus den Rechnungen des ausführenden Unternehmens H* Handelsges.m.b.H. (./HHH S. 3), wo bei der Bodenisolierung ein Hochzug von nur 15 cm ausdrücklich ausgewiesen ist, sodass von keiner anderen Ausführung auszugehen ist.
Dass ein Hochzug der Abdichtung von nur 15 cm in Nassräumen ausreichend wäre, behauptet auch die Beklagte nicht. Der Sachverständige bewertete dies als fachlichen Mangel (insb ON 37.2, S 27; ON 140.8 S 13). Zur Frage der Benennung konkreter Normen wird auf die Ausführungen zur Rechtsrüge verwiesen.
2.1.4. Sachverständige sind Personen, die dem Richter in einem Gutachten aufgrund ihrer besonderen Fachkunde die ihm fehlende Kenntnis von Erfahrungs(grund)sätzen vermitteln, mit Hilfe solcher Erfahrungssätze aus feststehenden Tatsachen Schlussfolgerungen ziehen oder für ihn überhaupt streiterhebliche Tatsachen feststellen ( Schneider in Fasching/Konecny³ III/1 Vor §§ 351 ff ZPO Rz 2).
Soweit der Sachverständige – jeweils aus seiner fachlicher Sicht – erklärt, inwieweit Mängel vorliegen und wie schwerwiegend ein Sorgfaltsverstoß zu gewichten ist (vgl hier UA S 37 f), liegt darin das Ergebnis seines Fachwissens, was damit nicht nur zulässig ist, sondern die notwendige Grundlage für die rechtliche Beurteilung durch das Gericht bringt.
2.1.5. Die Ausführungen der Beklagten sind sohin nicht geeignet, die erstgerichtliche Beweiswürdigung in diesem Punkt in Zweifel zu ziehen.
2.1.6. Zum Einwand eines Begründungsmangels ist die Beklagte auf die Ausführungen ad 1.1. zu verweisen.
2.2. Im weiteren wendet sich die Beklagte gegen die Feststellung
[28] „Später und nach dem Ausscheiden der Fach-Planer J* (Elektro) und K* (HKLS) vereinbarten GF/BP L* für die Beklagte und GF/KP F* für die Klägerin, dass die Beklagte deren Fach-ÖBA (HKLS und Elektro) in der Ausführungsphase übernehme. Zusatzangebot hat die Beklagte zuvor der Übernahme dieses Auftrags nicht gelegt, die Kosten waren im Gesamtbudget ohnehin angesetzt gewesen.“
und wünscht als Ersatzfeststellungen:
[28] „Es kann nicht festgestellt werden, dass später und nach dem Ausscheiden der Fach-Planer J* (Elektro) und K* (HKLS) GF/BP L* für die Beklagte und GF/KP F* für die Klägerin vereinbart hätten, dass die Beklagte die Fach-ÖBA (HKLS und Elektro) in der Ausführungsphase übernehme.
GF/BP L* hat der Beklagten bzw Mag. F* die Durchführung der Fach-ÖBA mündlich angeboten und eine Rechnung gelegt, die von der Beklagten weder akzeptiert oder auch sonst bezahlt wurde. Die Beklagte hat der Beklagten keinen Auftrag erteilt und zeigte sich auch nicht bereit für diese Zusatzarbeit ein Honorar bezahlen zu wollen.“
2.2.1. Wie ad 2.1.3 dargelegt, enthält das angefochtene Teil-Zwischen-Urteil keine Positionen aus dem Gewerk HKLS. Ebenso nicht aus dem Bereich Elektroarbeiten. Mangels Relevanz wird die angefochtene Feststellung daher ausdrücklich nicht übernommen.
2.3. Aus der Feststellung
[29] Nachdem der Klägerin im Herbst/Winter 2017 Verzögerungen beim Bauvorhaben und Kostensteigerungen im Gesamtbudget von mehreren hunderttausend Euro zur Kenntnis gelangt waren und sich daneben Anzeichen für (vielfache) Planungs- und Aufsichtsfehler der Beklagten manifestiert hatten, verfügte GF/KP Mag. F* nach ergebnisloser Konfrontation des GF/BP DI L* am 16. Jänner 2018 einen Baustopp und zog die Beklagte vom Projekt ab (er erklärte die Beendigung des Auftrags/Werkvertrags mit sofortiger Wirkung). Die Klägerin beantragte sodann zur Feststellung des gegenwärtigen Zustandes der Liegenschaft (des Gebäudes) die gerichtliche Beweissicherung (Antragsgegnerin war die Beklagte), welche vom Bezirksgericht Meidling bewilligt wurde und im Rahmen welcher im März/April 2018 die Befundaufnahme erfolgte (Beilagen ./SSS).
bekämpft die Beklagte die Passage „und sich daneben Anzeichen für (vielfache) Planungs- und Aufsichtsfehler der Beklagten manifestiert hatten“ und begehrt stattdessen ersatzweise festzustellen:
„wobei sich zu diesem Zeitpunkt keine Anzeichen für (vielfache) Planungs - und Aufsichtsfehler der Beklagten gezeigt hatten“.
Das Erstgericht übergehe diesbezüglich das Beweisergebnis der Beilage ./J, nach welcher der Privatsachverständige M* bei Besichtigung und Kontrolle der Baustelle am 30.11.2017 keine Ausführungsfehler oder Planungsfehler festgestellt habe. Es habe sich dabei auch nur um eine Befundaufnahme gehandelt und um kein Gutachten; es habe keine Feststellung von Mängeln stattgefunden. Die bekämpfte Feststellung sei rechtlich relevant, weil im Herbst/Winter 2017 noch keine Rede von Ausführungs- oder Planungsfehlern gewesen sei und solche mangels Vorliegen eines Gutachtens auch nicht festgestellt gewesen seien.
2.3.1. Gerade aus der Beilage ./J, „Kurz-Gutachten“ des Privatsachverständigen Baumeister M*, ergeben sich auf S 150 bereits erste, exemplarisch aufgezählte „Mängel“ und die Aussage eines „gestörten Bauablaufs“. Schon zuvor hatte dieser in seiner Befundaufnahme, beauftragt am 21.11.2017 (./i.2, S 236 ff), zahlreiche erkennbare Probleme festgehalten. Zudem hat der Geschäftsführer der Klägerin auch ausgesagt (Tagsatzung 16.6.2020, ON 21.2, S 10), dass er sich Ende November 2017 zusätzlich mit dem Privatsachverständigen M* getroffen habe und ihm dieser - ausgehend von seiner Besichtigung der Baustelle und der Arbeiten - erklärt habe, dass „der technische Ablauf der Baustelle eine Katastrophe sei“ und „der Bau selbst katastrophal ausgeführt“ sei.
Die Feststellung, dass sich im Herbst/Winter 2017 schon Anzeichen für (vielfache) Planungs- und Aufsichtsfehler der Beklagten manifestiert hatten, ist daher nicht zu beanstanden.
2.3.2.In Vorgriff auf die Rechtsrüge ist festzuhalten, dass die dazu relevierten sekundären Feststellungsmängel (Berufung S 22), wonach „am 30.11.2017 selbst für den von der Klägerin beauftragten Privatsachverständigen M* die vom Gerichtssachverständigen festgestellten Ausführungsmängel nicht erkennbar gewesen wären…“, in der Beilage ./J keine taugliche Grundlage finden und überdies mit der nicht erfolgreich bekämpften Feststellung ad 2.3. in Widerspruch stünden und somit nicht vorliegen (RS0053317 [T1, T3]).
2.4. Zuletzt bekämpft die Beklagte die Feststellungen Rn [34] bis inklusive Rn [49] (UA S 13 bis inkl 16), diese umfassen die festgestellten einzelnen „Aufsichtsmängel der Beklagten (Verantwortung für Ausführungsmängel)“, und setzt ihnen nur in Teilen abweichende Ersatzfeststellungen gegenüber, wobei die Beklagte die begehrten Abänderungen im mehrseitigen Text weder hervorhebt noch sonst erkennbar bezeichnet.
Erklärend führt die Beklagte - unter reiner Aufzählung der Urkunden ./10 bis ./111 - aus, dass sämtliche dieser Dokumentationen in der Beweiswürdigung nicht gewürdigt worden seien. Anderenfalls wäre das Erstgericht zu den oben begehrten Ersatzfeststellungen gelangt.
Die Begründung zur Erkennbarkeit der Ausführungsmängel sei eine Scheinbegründung, weil aus der Beweiswürdigung nicht zum Ausdruck gelange, welche Aufgaben die Beklagte nicht wahrgenommen habe und in welcher Weise. Es sei nicht festgestellt, wann welches Gewerk ausgeführt worden sei, und somit auch nicht, wann die Beklagte diese vom Sachverständigen festgestellten Ausführungsmängel erkennen hätte können. Fraglich sei überhaupt, ob alle Leistungen von den behaupteten Mängeln betroffen seien, weil grundsätzlich pauschal alle Leistungen als mangelhaft angenommen würden, wiewohl nicht alle Teile des Bauwerks geprüft, sondern bloße Stichproben genommen worden seien.
Durchbohrungen seien hier keine Planungsfehler gewesen, sondern aufgrund des nachträglichen Wunsches der Klägerin auf Einbau einer Klimaanlage erforderlich geworden.
Zu Rz 80 [Anmerkung: Teil der Beweiswürdigung zu Rn 36] sei festzuhalten, dass aus den Rechnungen der N* Beilage ./NNNN nicht nachvollziehbar sei, für welche Leistungen diese tatsächlich gelegt worden seien.
Zu Rz 49 sei festzuhalten, dass die Feststellung durch die Beweiswürdigung nicht getragen sei und insbesondere die Feststellungen allein der rechtlichen Beurteilung unterlägen.
Es fehlten auch Feststellungen, wann die Beklagte gegen welche konkrete Pflichten verstoßen hätte und wann sie konkret Fehler hätte erkennen können.
2.4.1.Um eine Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, müssen die Angaben eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Festellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2]).
Es reicht daher nicht aus, wenn die Beklagte hier ohne Zuordnung und Bezeichnung der einzelnen angefochtenen Stellen die Beweiswürdigung zu einem ganzen Themenkomplex pauschal als Scheinbegründung bezeichnet und als entgegenstehende Beweisergebnisse Urkunden unkommentiert aufzählt. Es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, den Anfechtungsumfang eines Feststellungsblocks über drei Seiten erst durch Textvergleich ermitteln und allenfalls dafür sprechende Beweisergebnisse suchen zu müssen.
Die Beklagte setzt sich hier auch in keiner Weise mit der umfangreichen Beweiswürdigung des Erstgerichts zu den einzelnen darin enthaltenen Punkten auseinander (UA S 28 bis inklusive S 37), insbesondere nicht mit der Plausibilisierung zu den Sanierungskosten laut Rechnung der N* GmbH ./NNNN (UA S 30 f). In diesem Umfang entzieht sich die Beweisrüge einer inhaltlichen Behandlung.
2.4.2. Die nachträglichen Durchbrüche wurden selbst gar nicht als Mangel gewertet, sondern die dabei erfolgte Freilegung der Überdeckung und Bewehrung, die umgehend zu beheben gewesen wäre (Beweiswürdigung UA S 29 f).
2.4.3. Die Feststellungen unter der Rn [49] lauten:
„Der Beklagten waren die festgestellten Ausführungsmängel vielfach nicht aufgefallen oder sie hatte dazu gar keine Aufsichtstätigkeit entfaltet. Erkennbare/erkannte mangelhafte Ausführungen hat sie mehrfach nicht gerügt und die Mangelbehebung nicht verfolgt/betrieben; sie hat beim Bauvorhaben kein Baubuch geführt. Dabei verstieß sie krass gegen den Sorgfaltsmaßstab einer üblichen Örtlichen Bauaufsicht (bzw den Anforderungen der Honorarleitlinie für Architekten Stand 1. Dezember 2004 - § 4 Örtliche Bauaufsicht).“
Auch hierzu findet sich – entgegen den Ausführungen der Beklagten – eine detaillierte Beweiswürdigung durch das Erstgericht (UA S 37 f), das – den Ausführungen des Sachverständigen folgend – auf die wesentlichen Aufgaben der ÖBA, die Erkennbarkeit der gegenständlichen Ausführungsmängel und den vom Sachverständigen eingeschätzten Sorgfaltsmaßstab aus fachlicher Sicht eingeht. Dass die fachliche Bewertung Teil der Feststellungen und Grundlage für die spätere rechtliche Beurteilung ist, wurde bereits ad 2.1.4. dargelegt.
Die Feststellung, die Beklagte habe „krass gegen den Sorgfaltsmaßstab einer üblichen Örtlichen Bauaufsicht“ verstoßen, stützte das Erstgericht (aaO) zum einen auf die Bewertung des Sachverständigen, wonach die Beklagte die Bauaufsicht „nicht ordnungsgemäß und sorgfältig wahrgenommen“ habe, sondern diese vielmehr „unüblich“ im Sinne einer „überdurchschnittlichen Sorglosigkeit“ bzw „auffallenden Sorglosigkeit“ gewesen sei und bei Einhaltung der Pflichten keiner der festgestellten Ausführungsmängel entstanden wäre, weil alle sofort hätten erkannt und behoben werden können, zum anderen auf die Vielzahl und „Qualität“ der jetzt schon festgestellten Ausführungsmängel, die auf ein systematisches Versagen der Bauaufsicht schließen ließen. Das Nichtführen eines Baubuches alleine spreche schon für eine fehleranfällige – und somit grob unverantwortliche – Tätigkeit der Beklagten als ÖBA.
Die Feststellungen in Rz 49 sind damit nicht zu beanstanden.
2.4.4. Soweit die Beklagte fehlende Feststellungen rügt, wann sie gegen welche konkrete Pflichten verstoßen hätte und wann sie konkret Fehler hätte erkennen können, macht sie wiederum sekundäre Feststellungsmängel geltend, die der Rechtsrüge zuzuordnen sind. Auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen.
2.5.Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts – mit Ausnahme jener ad 2.2. - als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie der rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 ZPO).
3. Zur Rechtsrüge:
3.1. Zu den nachstehenden Punkten wurde bereits Stellung genommen:
- Umfang Zuspruch Spruchpunkte 1. und 2., Beachtung der objektiven Wertminderung (Berufung S 23 ff): ad 1.2., 1.2.1., 1.2.2.
- Aufgaben des gerichtlichen Sachverständigen; fachliche Bewertung von Mängeln und Bewertung eines Sorgfaltsverstoßes aus fachlicher Sicht ist Grundlage und nicht gleichzusetzen mit der darauf folgenden rechtlichen Beurteilung durch das Gericht (Berufung S 15 f): ad 2.1.4.
- Die Urkunden „./10 bis ./201“ seien vom Erstgericht nicht gewürdigt worden (Berufung S 17 ff): ad 2.4., 2.4.1.
Im weiteren werden die in der Rechtsrüge vermischt und wiederholend relevierten Punkte thematisch zusammengefasst behandelt:
3.2. Zum Leistungsumfang, den Aufgaben einer Örtlichen Bauaufsicht und der Erkennbarkeit der Ausführungsmängel:
3.2.1. Wie festgestellt und von der Beklagten auch außer Streit gestellt, wurde sie mit dem Leistungsumfang laut Werkvertrag ./A beauftragt, insbesondere mit der „b. Ausführungs- und Detailplanung“ und „h. Örtliche Bauaufsicht bis zur schlüsselfertigen Übergabe“, die wertmäßig, unter Berücksichtigung des gewährten Nachlasses von rund 8,8 % zusammen etwa 70 % des Werklohnes ausmachten.
Fragen zu Planung und ÖBA hinsichtlich der Gewerke HKLS und Elektro sind im angefochtenen Urteil nicht gegenständlich.
Im Werkvertrag wurden als „Vertragsbestandteile“ ua
„1.2.3. sämtliche zur Anwendung kommenden gesetzlichen Bestimmungen (u.a. ABGB), insbesondere die Bauordnung für Wien mit allen einschlägigen Verordnungen, die Gewerbeordnung in der gültigen Fassung sowie baubehördliche Bestimmungen und die Arbeitnehmerschutzverordnung.
1.2.4. alle einschlägigen Önormen und Fachnormen in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gültigen Fassung sowie die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst und Bautechnik;“
vereinbart.
3.2.2. Die Honorarleitlinie für Architekten Stand 1.12.2004 („HOA 2004“) unterfällt den „einschlägigen ÖNormen und Fachnormen“ und wird – gemäß der fachlichen Erläuterung des Sachverständigen noch immer bei Leistungsdefinitionen herangezogen (ON 77.1, S 5). Angemerkt sei, dass auch der Geschäftsführer der Beklagten in seiner Aussage die „HOA 2004“ als Grundlage des gegenständlichen Werkvertrags bestätigte (ON 51.2, S 4).
Nach § 4 HOA 2004 werden die von der Örtlichen Bauaufsicht zu erbringenden Leistungen wie folgt definiert:
„Örtliche Vertretung der Interessen des Bauherrn einschließlich der Ausübung des Hausrechtes auf der Baustelle;
Aufstellung und Überwachung der Einhaltung des Zeitplanes für die Gesamtabwicklung der Herstellung des Bauwerkes;
Örtliche Überwachung der Herstellung des Bauwerkes, leitend für den Gesamtablauf sowie koordinierend bezüglich der Tätigkeit der anderen an der Bauüberwachung fachlich Beteiligten (Sonderfachleute gemäß § 2 Abs. 6), insbesondere mit nachstehenden weiteren Teilleistungen;
Überwachung auf Übereinstimmung mit den Plänen, Leistungsverzeichnissen, Verträgen und Angaben aus dem Bereich der künstlerischen und technischen Oberleitung, auf Einhaltung der technischen Regeln und der behördlichen Vorschreibungen;
Direkte Verhandlungstätigkeit mit den ausführenden Unternehmen;
Örtliche Koordination aller Lieferungen und Leistungen;
Kontrolle der für die Abrechnung erforderlichen Aufmessungen;
Prüfung aller Rechnungen auf Richtigkeit und Vertragsmäßigkeit;
Führung des Baubuches;
Abnahme der Bauleistungen unter Mitwirkung der an der Planung und Bauüberwachung fachlich;
Beteiligten (Sonderfachleute) mit Feststellung von Mängeln und Gewährleistungsfristen;
Antrag auf behördliche Abnahmen und Teilnahme an den entsprechenden Verfahren;
Übergabe des Bauwerkes an den Bauherrn.“
3.2.3 Die Führung eines Baubuches wird nicht nur in der HOA 2004 als notwendiger Teil der Örtlichen Bauaufsicht gesehen, sondern auch etwa in der ÖNORM B2110:2013 Pkt 6.2.7.2.1 (ON 77.1, S. 22).
Soweit sich die Beklagte erstmals in ihrer Berufung darauf stützt, dass es dafür aber nach der ÖNORM B2110/B2118 Pkt 6.2.7.2.2 einer eigenen vertraglichen Vereinbarung bedürfe, die hier nicht vorliege, verstößt sie gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot. In erster Instanz wurde dies weder vorgebracht noch urkundlich belegt oder mit dem/vom Sachverständigen erörtert.
Im Übrigen käme es darauf auch nicht an, weil die Führung eines Baubuches auch nach der herrschenden Judikatur Teil der Örtlichen Bauaufsicht ist:
„Zur örtlichen Bauaufsicht gehört die Überwachung der Herstellung des Werkes auf Übereinstimmung mit den Plänen, auf Einhaltung der technischen Regeln, der behördlichen Vorschriften und des Zeitplanes, die Abnahme von Teilleistungen und die Kontrolle der für die Abrechnung erforderlichen Abmessungen, die Führung des Baubuches etc, also alle jene Kontrolltätigkeiten, die sich unmittelbar auf den Baufortschritt beziehen und nur im Zusammenhang mit Wahrnehmungen auf der Baustelle selbst sinnvoll ausgeübt werden können. Alle anderen zur Bauüberwachung gehörenden Tätigkeiten sind nicht örtliche Bauaufsicht.“ (RS0058803)
3.2.4. Ausgehend von den festgestellten Planungsmängeln und Ausführungsfehlern (UA S 13 bis 15) und dem Verhalten der Beklagten („Der Beklagten waren die festgestellten Ausführungsmängel vielfach nicht aufgefallen oder sie hatte dazu gar keine Aufsichtstätigkeit entfaltet. Erkennbare/erkannte mangelhafte Ausführungen hat sie mehrfach nicht gerügt und die Mangelbehebung nicht verfolgt/betrieben; sie hat beim Bauvorhaben kein Baubuch geführt.“ [UA S 16, Rn 49]) ergibt sich der Verstoß der Beklagten gegen die zuvor dargestellten rechtlichen Verpflichtungen.
Als dislozierte Feststellungen sind weiters die vom Erstgericht in der Beweiswürdigung (UA S 37 f) zitierten folgenden Aussagen des Sachverständigen zu werten, die es unmissverständlich als erwiesen annimmt: „Bei Einhaltung der Tätigkeiten wie in der Leitlinie der HOA definiert hätten Ausführungsmängel, wie im gegenständlichen Bauvorhaben festgestellt, sofort erkannt werden müssen und hätten auch sofort behoben werden können.“ Denn die Zuordnung einzelner Teile eines Urteils zu den Feststellungen hängt nicht vom Aufbau des Urteils ab. Für die Beurteilung, ob es sich bei außerhalb der Feststellungen vorzufindenden Urteilsausführungen um (allfällige weitere) Tatsachenfeststellungen handelt, kommt es also auf die Qualität der Aussage in den Entscheidungsgründen eines Urteils an (3 Ob 88/17p mwN).
Soweit die Beklagte zur „Erkennbarkeit“ und ihrer Aufsichtstätigkeit umfangreiche weitere Feststellungen begehrt (Berufung S 19 ff) und vermeint, dass ein „nicht auffallen“ kein „auffallen müssen“ sei und sich aus der Feststellung von Aufsichtsmängeln zum Stand 16.1.2018 nicht ableiten lasse, ob und wann diese davor erkennbar gewesen wären, sodass sich weder Verschulden noch Kausalität begründen lasse, ist auszuführen:
Die eingangs dieses Punktes angeführten Feststellungen bringen die (ausreichend) vor dem 16.1.2018 gegebene Erkennbarkeit deutlich zum Ausdruck, nachdem die Mängel bei umgehender Rüge davor auch hätten behoben sein können.
Daraus ergeben sich das Verschulden der Beklagten und die Kausalität der Pflichtverletzung für die eingetretenen Schäden.
Feststellungen, wann der Beklagten in welchem Gewerk welche Mängel genau zu welchem Zeitpunkt hätten auffallen müssen, sind entbehrlich, weil sich die Verletzung ihrer Überwachungspflichten aus dem Vergleich ihres festgestellten Verhaltens mit dem vorgefundenen Zustand auf der Baustelle ergibt.
Die Haftung der Beklagten gründet sich daher darauf, dass sie bei pflichtgemäßer Ausübung der von ihr übernommenen Aufsicht Mängel in der Ausführung der Arbeiten so rechtzeitig hätte erkennen können, dass sie auf deren Vermeidung oder jedenfalls Beseitigung hätte dringen können.
Die zur Erkennbarkeit relevierten sekundären Feststellungsmängel liegen damit nicht vor.
Die Beklagte begehrt in diesem Zusammenhang die ergänzende Feststellung: „Das Bauwerk war im Jänner 2018 zu 50% noch nicht fertig gestellt und waren auch die Gewerbe noch nicht fertig bzw gab es keine Abnahmen, dass auch weiterhin die Gewerke hätten festzustellende Mängel beheben müssen.“ bzw „Im Jänner 2018 war erst ein Fertigstellungsgrad von ca 50% gegeben. Bis da- hin waren keine Zwischenleistungsfeststellungen oder Abnahmen erforderlich, sodass darauf basierende Mängelrügen geben hätte können.“ Dabei verkennt die Beklagte die Aufgabe der Örtlichen Bauaufsicht, die – unabhängig vom Fertigstellungsgrad des Gebäudes und von allfälligen (End-)Abnahmen – alle Bautätigkeiten laufend zu überwachen und auch Teilleistungen abzunehmen hat (RS0058803), um gerade die ausführenden Unternehmen auf Mängel hinzuweisen und diese zu einer Beseitigung aufzufordern.
Zutreffend ist, dass die Örtliche Bauaufsicht nur einschreiten muss, wo Fehler für sie erkennbar sind (RS0021552 [T1]) und eine durchgehende Anwesenheit auf der Baustelle nicht erforderlich ist; dennoch wäre hier – wie oben dargestellt – bei ordnungsgemäßer Bauaufsicht eine rechtzeitige Erkennbarkeit gegeben gewesen.
Rechtlich nicht relevant sind ergänzende Feststellungen zu den derzeit nicht gegenständlichen Themen HKLS-Planung sowie allfälligen Bauverzögerungen und Mehrkosten durch Planänderungen.
Die gewünschten zusätzlichen Feststellungen zu den abgehaltenen Baubesprechungen und den davon „per E-Mail verschickten Protokollen“ lassen offen, ob und inwieweit dabei auch der jeweils aktuelle Ausführungsstand mit den Professionisten abgeklärt und erörtert worden wäre. Auch sie sind damit nicht zu treffen.
3.3. Zum Grad des Verschuldens:
Grobe Fahrlässigkeit im Sinne einer auffallenden Sorglosigkeit wird i mmer dann angenommen, wenn die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlicher Weise vernachlässigt wurde und dieser objektiv besonders schwerwiegende Sorgfaltsverstoß auch subjektiv vorzuwerfen ist(RS0030272 [T17]). Als auffallende Sorglosigkeit kann nur ein Versehen gewertet werden, das sich über alltäglich vorkommende Fahrlässigkeitshandlungen erheblich und ungewöhnlich heraushebt, wobei der Eintritt eines Schadens als wahrscheinlich voraussehbar ist. Der Verstoß gegen das normale Handeln muss auffallend sein (RS0030477; RS0030359).
Das Erstgericht ging hier – entsprechend der fachlichen Bewertung des Sachverständigen, wonach die Tätigkeit der Beklagten als Bauaufsicht „unüblich“ sowie „überdurchschnittlich und auffallend sorglos“ war und bei Einhaltung der Standards alle festgestellten Ausführungsmängel hätten vermieden oder zumindest umgehend hätten saniert werden können – zutreffend von einer groben Fahrlässigkeit aus.
3.4. Zur Klagsänderung und zum Verjährungseinwand:
In der Tagsatzung vom 14.9.2021 (ON 51.2) teilte die Klägerin mit, sie habe das Gebäude im September 2020 im halbfertigen und grob mangelhaften Zustand zu einem Preis von zumindest EUR 3.384.572,19 unter dem Marktwert veräußern müssen, nachdem die Bank nicht mehr bereit gewesen sei, die Finanzierung weiter zu führen.
In dem vom Gericht dazu aufgetragenen, präzisierenden Schriftsatz vom 5.10.2021 (ON 55.1) erklärte die Klägerin ergänzend, dass sie ihr Klagebegehren hinsichtlich des eingeklagten Teilbetrags von EUR 1.010.465,03 (= eingeklagte 70 % der Behebungskosten der Planungs- und Aufsichtsfehler der Beklagten von EUR 1.443.521,47) nunmehr auch darauf stütze, dass der Verkaufspreis für die Liegenschaft infolge der Vertragsverletzungen der Beklagten zumindest in ebendiesem Ausmaß reduziert und eine lukrativere Verwertung verhindert worden sei, was zu einer wirtschaftlichen Schädigung der Klägerin in zumindest diesem Ausmaß geführt habe, wobei der tatsächlich eingetretene Schaden noch weit über diesem Betrag liege.
Die Beklagte wandte insbesondere Verjährung und die Unzulässigkeit der Klagsänderung ein. Diesen Einwand hält sie in ihrer Berufung aufrecht (S 26 ff).
Eine „Änderung des Klagegrundes“ und damit eine Klagsänderung liegt dann vor, wenn anspruchsbegründende Tatsachen abgeändert, ergänzt oder durch andere ersetzt werden. (vgl Klicka in Fasching/Konecny³III/1 § 235 ZPO Rz 25), sodass hier – auch wenn das Klagebegehren selbst nicht abgeändert wurde – eine Klagsänderung vorlag.
Jedoch war diese nicht unzulässig, zumal es sich nicht um vorhersehbare Tatsachen und Schäden handelte, sodass die Klägerin diesbezüglich auch nicht gehalten gewesen wäre, ein Feststellungsbegehren zu erheben (vgl Dehn in KBB 7§ 1489 ABGB Rz 4). Eine Verjährung kann daraus somit nicht resultieren.
3.5. Zum Haftungsausschluss:
Ob die Haftung vertraglich wirksam auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz beschränkt wurde oder sittenwidrig ist, kann insofern dahingestellt bleiben, als der Beklagten ohnehin grobe Fahrlässigkeit anzulasten ist.
Soweit die Beklagte darauf verweist, dass bei Nichtanwendbarkeit des Haftungssausschlusses auch die Beweislastumkehr des § 1298 Satz 2 ABGB nicht greifen würde, ist zu erwidern, dass in diesem Fall der Geschädigte für einen höheren Verschuldensgrad als leichte Fahrlässigkeit beweispflichtig wäre ( Kodek in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.04 § 1298 Rz 24). Dieser Beweis ist der Klägerin hier gelungen.
Der in diesem Zusammenhang relevierte sekundäre Feststellungsmangel (Berufung S 31) liegt damit ebenfalls nicht vor.
4. Der Berufung war daher insgesamt nicht Folge zu geben.
5.Soweit sich die Berufung gegen das Teilzwischenurteil (Punkt 2.) wendet, ist über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens jetzt noch nicht zu entscheiden (RS0035896). Soweit die Berufung auch das Teilurteil (Punkt 1.) bekämpft, nimmt das Berufungsgericht aus verfahrensökonomischen Gründen von einem teilweisen Kostenzuspruch in analoger Anwendung des § 391 Abs 1 ZPO, der dem Gericht einen Ermessensspielraum einräumt (RS0036951 [T1]), Abstand. Gemäß § 52 Abs 4 ZPO erfolgt deshalb ein uneingeschränkter Kostenvorbehalt.
6.Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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