14R120/25g – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien fasst als Rekursgericht durch die Richterin des Oberlandesgericht Mag. Margit Schaller als Einzelrichterin gemäß § 8a JN in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. A* , **, vertreten durch Mag. Franz Kellner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Allgemeine Unfallversicherungsanstalt , **, vertreten durch Dr. Anton Ehm, Dr. Simone Metz LL.M., Mag. Thomas Mödlagl, Rechtsanwälte in Wien, wegen (eingeschränkt) EUR 15.000,- und Feststellung (Streitwert EUR 1.000,-), hier wegen Sachverständigengebühren, über den Rekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse EUR 4.947,10) gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 23.7.2025, GZ **-37, den

Beschluss

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Ein Kostenersatz findet nicht statt.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Gegenstand des Verfahrens sind Schmerzengeldforderungen des Klägers und sein Begehren auf Haftungsfeststellung. Der Kläger macht geltend, dass bei seiner Behandlung in einem von der Beklagten betriebenen Unfallkrankenhaus ein Fremdkörper in seinem rechten Fuß über fast vier Monate unentdeckt geblieben sei. Der Kläger habe aufgrund dieses Kunstfehlers Schmerzen erlitten und es könne nicht ausgeschlossen werden, dass es zu Dauerfolgen komme.

Mit Beschluss vom 25.11.2024 bestellte das Erstgericht Dr. B* zum Sachverständigen aus dem Fachgebiet Unfallchirurgie mit dem Auftrag, schriftlich Befund und Gutachten über das vorgebrachte Vorliegen eines Diagnose- und Behandlungsfehlers und die dadurch verursachten Beeinträchtigungen und Schmerzperioden, sowie zur Frage, ob nicht abschätzbare Spät- oder Dauerfolgen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden können, zu erstatten und setzte dafür eine Frist von acht Wochen (ON 12).

Anlässlich einer gerichtlichen Urgenz am 10.2.2025 teilte der Sachverständige telefonisch mit, dass er bis 19.2.2025 mit dem Gutachten fertig sein werde (ON 15).

Am 16.2.2025 übermittelte der Sachverständige sein schriftliches Gutachten ON 17. Mit dem Gutachten legte er auch seine Gebührennote (datiert mit 14.2.2025, ON 18) über einen Betrag von insgesamt 2.988,82 Euro vor. Davon entfallen auf Mühewaltung für Befund und Gutachten nach § 34 Abs 1 GebAG (für 6 Stunden á 356,- Euro) 2.136,- Euro.

In der Folge beantragte der Kläger (nach mehrmaliger Fristverlängerung) die Ergänzung bzw Erörterung des Gutachtens und meldete infolge eines eingeholten Privatgutachtens (vorgelegt als Beilage ./F) Zweifel an dem Gerichtsgutachten an und rügte die verzeichneten Gebühren als überhöht (Äußerung ON 25).

Mit Beschluss vom 29.4.2025 beauftragte das Erstgericht den Sachverständigen binnen vier Wochen zu den „Fragen des Klägers“ im Äußerungsschriftsatz ON 25 gutachterlich Stellung zu nehmen (ON 29).

Über telefonische Urgenz des Erstgerichts gab der Sachverständige am 25.6.2025 bekannt, dass das Ergänzungsgutachten binnen einer Woche einlangen werde.

Mit Eingabe vom 29.6.2025 übermittelte der Sachverständige seine gutachterliche Stellungnahme vom 27.6.2025 (ON 34), in der er zu dem vom Kläger eingeholten Privatgutachten Stellung nahm. Dafür verzeichnete er mit Gebührennote vom selben Tag Gebühren iHv gesamt 1.958,28 Euro, darunter eine Mühewaltungsgebühr iHv 1.600,- Euro (ON 34 S 14).

Der Kläger äußerte sich mit Schriftsatz vom 14.7.2025 zu den Gebühren des Ergänzungsgutachtens dahingehend, dass diese nicht berechtigt seien, weil das Zweitgutachten – wie näher aufgezeigt – immer noch unvollständig sei (ON 36).

Mit dem angefochtenen Beschluss (ON 37) bestimmte das Erstgericht die Gebühren des Sachverständigen für seine gesamten Leistungen im bisherigen Verfahren – antragsgemäß - mit 4.947,10 Euro und traf weitere Anordnungen (Auszahlungsanordnungen). Begründend führte es dazu aus, dass konkrete Einwendungen gegen die aufgeschlüsselt verzeichneten Sachverständigengebühren nicht erhoben worden seien; die allgemeine Aussage, dass diese zu hoch erscheinen, oder dass das Gutachten unvollständig sei, genügten nicht, um eine Reduktion der Gebühren zu bewirken. Außerdem führte es – hinsichtlich des weiteren hier nicht rekursgegenständlichen Spruchpunktes 2. des angefochtenen Beschlusses auf Abweisung der Beiziehung des Privatgutachters zur Widerlegung der gegenständlichen Gerichtsgutachten – aus, dass es Sache der freien richterlichen Beweiswürdigung sei, aus einem vorliegenden, vollständigen und widerspruchsfreien Gutachten die für die Entscheidungsfindung maßgeblichen Schlüsse zu ziehen. Im vorliegenden Fall liege ein nachvollziehbares, schlüssiges und methodisch einwandfreies Gutachten vor, das in seiner ergänzenden Ausführung den Beweisbeschluss vollständig abdecke. Konkrete Mängel, die eine neuerliche sachverständige Begutachtung geboten erscheinen ließen, seien nicht aufgezeigt worden.

Gegen die Bestimmung der Sachverständigengebühren in beantragter Höhe (und die damit im Zusammenhang stehenden gerichtlichen Anordnungen) dieses Beschlusses richtet sich der Rekurs des Klägers (ON 39) wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass die Gebührenanträge des Sachverständigen gänzlich abgewiesen werden; in eventu mögen die Mühewaltungsgebühren des Sachverständigen um 25 % gekürzt werden; sodass seine Gebühren für sein Gutachten ON 17 insgesamt nur mit 2.348,02 Euro und für das Ergänzungsgutachten ON 34 nur mit 1.477,02 Euro (jeweils inklusive USt) bestimmt werden.

Der Sachverständige beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben (ON 41).

Die Beklagte beteiligte sich nicht am Rekursverfahren.

Der Rekurs ist nicht berechtigt .

1.Voranzustellen ist, dass gemäß § 8a JN auch bei den Oberlandesgerichten ein Einzelrichter über Rechtsmittel gegen Entscheidungen über die Gebühren der Sachverständigen entscheidet.

2.Gemäß § 41 Abs 3 GebAG besteht für Rechtsmittel und deren Beantwortung im Verfahren nach dem GebAG keine Anwaltspflicht, sodass die vom Sachverständigen selbst verfasste Rekursbeantwortung zulässig ist.

3.Die Revisor wurde zu Recht dem Gebührenbestimmungs- bzw Rekursverfahren nicht beigezogen, weil die bestimmten Sachverständigengebühren zur Gänze aus den von den Parteien erlegten Kostenvorschüssen ausgezahlt werden können (vgl § 40 Abs 1 Z 3 lit a GebAG).

4.Der Rekurs macht eine gänzliche Verwirkung - in eventu eine 25 %ige Kürzung - des Gebührenanspruchs des Sachverständigen nach § 25 Abs 3 GebAG geltend und meint im Wesentlichen, die Gutachten seien aus dem Verschulden des Sachverständigen unvollständig geblieben. Diese Unvollständigkeiten seien ihm ausdrücklich vorgehalten worden, ohne dass er darauf näher eingegangen wäre.

5.1 Der Anspruch des Sachverständigen auf die Gebühr gemäß § 25 Abs 1 GebAGrichtet sich nach der Erfüllung des ihm erteilten gerichtlichen Auftrags. Die Anspruchsvoraussetzungen sind daher gegeben, wenn das Gutachten in Befolgung des gerichtlichen Auftrages erstattet wurde. Hingegen ist die inhaltliche Richtigkeit des Gutachtens eines Sachverständigen im Gebührenbestimmungsverfahren nicht zu überprüfen (RIS-Justiz RS0059129).

Das Sachverständigengutachten ist nach den Verfahrensgesetzen ein Beweismittel. Das Gericht hat im Rahmen der Beweiswürdigung – abschließend somit erst bei der Urteilsfällung – abzuwägen, ob es einem Sachverständigengutachten folgt, oder dann, wenn zwei widersprechende Gutachten vorliegen, zu entscheiden, welches Gutachten es seinen Feststellungen zugrundelegt. Der Gebührenanspruch ist idR nicht von der „Richtigkeit“ des Gutachtens abhängig ( Krammer in Fasching/Konecny 3III/1 Anhang zu § 365 ZPO Rz 103). Im Gebührenbestimmungsverfahren sind daher allfällige behauptete Mängel des Gutachtens nicht zu prüfen; es ist nicht über Schlüssigkeit, Beweiskraft, Tauglichkeit und Nachvollziehbarkeit eines Gutachtens abzusprechen. Das Gutachten ist im Gebührenbemessungsverfahren nicht auf seine inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen (RS0132211).

Der Sachverständige hat selbst dann Anspruch auf Gebühren, wenn ihm ein Fehler unterlaufen sein sollte, es sei denn, er überschreitet den ihm erteilten Auftrag oder die Tätigkeit bleibt aus seinem Verschulden unvollendet. Nur wenn ein Gutachten völlig unbrauchbar in dem Sinn ist, dass eine Erfüllung des Auftrags des Gerichtes gar nicht zu erkennen ist, dürfen Gebühren nicht zugesprochen werden. So etwa, wenn die gerichtlichen Fragen nicht beantwortet werden und dem Gutachten für die Beurteilung der zwischen den Parteien strittigen Fragen keinerlei verwertbare Hinweise zu entnehmen sind. Im Verfahren über die Bestimmung der Sachverständigengebühren besteht abgesehen von den angeführten Ausnahmen regelmäßig kein Raum für Erörterungen inhaltlicher Natur ( Krammer/Schmidt/Guggenbichler, SDG - GebAG 4§ 25, Anm 1 ff u E 256; auch RS0059129).

5.2 Nach § 25 Abs 3 GebAG hat der Sachverständige, wenn seine Tätigkeit aus seinem Verschulden unvollendet geblieben ist, keinen, sonst nur einen Anspruch auf die seiner unvollendeten Tätigkeit entsprechende Gebühr (Satz 1 leg.cit.). Hat der Sachverständige aus seinem Verschulden seine Tätigkeit nicht innerhalb der vom Gericht festgelegten Frist erbracht oder sein Gutachten so mangelhaft abgefasst, dass es nur deshalb einer Erörterung bedarf, so ist die Gebühr für Mühewaltung um ein Viertel zu mindern (Satz 2 leg.cit.).

Dabei wird nicht auf die inhaltliche Unvollständigkeit abgestellt, sondern auf eine verfahrensrechtliche Unvollendetheit der Sachverständigentätigkeit. Auch die „Mangelhaftigkeit des Gutachtens“ ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen und hängt nicht von etwaigen Anträgen der Parteien auf Erörterung des Gutachtens ab. Sie kann also darin liegen, dass der Sachverständige die Grundlagen für die im Gutachten gezogenen Schlüsse nicht ausreichend oder nicht verständlich darlegt, oder wenn es nicht als Erfüllung des erteilten Auftrags angesehen werden kann (vgl RV 1554 BlgNR 18. GP 10; 3 Ob 284/01p ua).

6.1 Vor dem Hintergrund dieser Grundsätze kann aber im konkreten Fall von einer Nichterfüllung des gerichtlichen Auftrags bzw einer Unbrauchbarkeit der gutachterlichen Tätigkeit keine Rede sein:

Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten ON 17 den an ihn gerichteten Gutachtensauftrag, ob aus seiner sachverständigen Sicht ein Diagnose- und Behandlungsfehler vorlag, zusammengefasst dahingehend beantwortet, dass auf dem entscheidenden Ultraschall-Bild vom 19.7.2021 aus seiner Sicht ein Fremdkörper nicht erkennbar sei; dass dies jedoch „zur Sicherheit“ noch röntgenfachärztlich sachverständig zu beurteilen wäre (Gutachten ON 17 S 95). Könne man auch aus röntgenfachärztlicher Sicht auf diesem Ultraschallbild keinen Fremdkörper erkennen (zur Erklärung: es handelte sich retrospektiv offenbar um einen eingetretenen röntgendurchlässigen Gummi-Kunststoffanteil der Schuhsohle, und nicht um einen anamnestisch angegebenen Stahlstift; vgl ON 17 S 93 ff), sei der weitere medizinische Verlauf schicksalshaft bzw unglücklich gewesen, und läge demnach kein Diagnose- und Behandlungsfehler vor. Für den Fall, dass ein Behandlungsfehler erkannt werde, so schätzte er die Schmerzperioden auf 1-2 Tage schwere Schmerzen, 5-6 Tage mittlere Schmerzen und 35-40 Tage leichte Schmerzen (ON 17 S 96) und führte aus, dass Spätfolgen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen seien und die entstandene Dauerfolge (Verhärtung) bei richtiger Diagnose und Entfernung nicht aufgetreten wäre (ON 17 S 97).

Damit kam der Sachverständige dem gerichtlichen Auftrag vollinhaltlich nach; es ist weder ersichtlich, wieso das Gutachten unvollständig geblieben sein soll, noch warum es nicht brauchbar oder so mangelhaft geblieben sein sollte, dass es deshalb einer Erörterung bedürfen würde.

Auf die vom Kläger in seiner Äußerung ON 25 aufgrund des eingeholten Privatgutachtens ./F behaupteten inhaltlichen Fragen (ob der Fremdkörper bei sorgfältiger intraoperativer Exploration aufzufinden gewesen wäre, ob ein Ultraschallbild einen Ausschließungsgrund darstelle, ob die Annahme der Wundheilungsstörung haltbar sei, ob als weitere Dauerfolge eine Wirbelsäulenproblematik vorliege und, ob nicht weitergehende Schmerzperioden anzunehmen seien), die der Rekurswerber behauptet, kommt es nicht an.

6.2 Im schriftlichen Ergänzungsgutachten ON 34 nimmt der Sachverständige auftragsgemäß und verständlich zur Äußerung des Klägers ON 25 und zum damit vorgelegten Privatgutachten ./F gutachterlich Stellung und führt zusammenfassend aus, dass sich daraus keine Änderung des Kalküls im eigenen Gutachten ergebe, und dieses nicht revidiert werde. Inhaltlich nahm er sowohl zum Thema Diabetes/Polyneuropathie nachvollziehbar Stellung, als auch zu seiner Anamnese hinsichtlich der Wirbelsäulenprobleme des Klägers, und zu den im Privatgutachten angeführten Schmerzperioden und zur Kausalität der wirbelsäulenassoziierten Beschwerden.

Es kann daher auch hier nicht erkannt werden, dass und inwiefern diese Gutachtensergänzung unbrauchbar oder unvollständig, oder so mangelhaft geblieben sein soll, dass sie deshalb einer Erörterung bedürfe. Ob es inhaltlich in allen Bereichen schlüssig und nachvollziehbar ist, ist im Gebührenbemessungsverfahren nicht zu klären.

Daher besteht zu einer Gebührenkürzung im Sinne des § 25 Abs 3 GebAG kein Anlass.

6.3Soweit der Kläger den Gebührenentfall bzw die Gebührenkürzung nun auch darauf stützen möchte, dass der Sachverständige beide Gutachten verspätet erstattet habe, ist ihm zu entgegnen, dass er dies in seiner Äußerung nach § 39 GebAG (ON 25) nicht eingewendet hat.

Auch, dass es der Gebührennote zum Ergänzungsgutachten an einer Aufgliederung nach den Ansätzen des GebAG mangle, bringt der Kläger nun im Rekurs erstmals vor. Gegen die verzeichnete Mühewaltungsgebühr von 1.600,- Euro wurden binnen gesetzter Frist vom Kläger dahingehend keine (begründeten) Einwendungen erhoben.

Da im Rekursverfahren das Neuerungsverbot gilt, können die tatsächlichen Grundlagen, die der Gebührenbestimmung zugrunde gelegt wurden, im Rekursverfahren nicht mehr angezweifelt werden (RG0000159; RW0000547; Krammer/Schmidt/Guggenbichler aaO § 39 E 62).

Im übrigen würde das aus Sicht des Rekursgerichts bloß geringfügige Überschreiten der gerichtlich gesetzten Fristen von 28 Tagen beim Erstgutachten, und von 34 Tagen beim Ergänzungsgutachten, jeweils gerechnet ab bzw bis zur elektronischen Zustellung, eine Kürzung der Gebühren um 25 % nach § 25 Abs 3 Satz 2 GebAG nicht rechtfertigen.

Es ist (va im Hinblick auf § 35 Abs 2 GebAG) auch nicht ersichtlich, inwieweit die Gebührennote ON 34 S 14 einer weiteren Aufgliederung bedürfen würde.

Dem Rekurs ist daher nicht Folge zu geben.

7.Gemäß § 41 Abs 3 letzter Satz GebAG steht im Verfahren über den Gebührenanspruch – auch im Rechtsmittelverfahren – kein Kostenersatz zu ( Krammer in Fasching/Konecny 3III/1 Anhang zu § 365 ZPO Rz 33, 111 u 116).

8.Der Revisionsrekurs ist bei Entscheidungen über die Gebühren der Sachverständigen gemäß § 528 Abs 2 Z 5 ZPO jedenfalls unzulässig.