Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende sowie die Richterinnen Mag. Nigl, LL.M. und Mag. Müller im Konkurs über das Vermögen der A* GmbH , FN **, **, Masseverwalterin Mag. B*, Rechtsanwältin in **, über den Rekurs der Schuldnerin gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 7.5.2025, ** 1, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Die A* GmbH ( Schuldnerin ) ist seit 25.7.2023 im Firmenbuch eingetragen. Gesellschafterin ist die C* GmbH mit einer gründungsprivilegierten Stammeinlage von EUR 10.000, , worauf EUR 5.000, geleistet worden sind. Selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführer sind D*, B.A., geboren am **, und E*, geboren am **.
Am 17.1.2025 beantragte die Österreichische Gesundheitskassa ( ÖGK, Antragstellerin ) zu ** des Erstgerichts die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. Diese schulde ihr laut beiliegendem Rückstandsausweis vom 17.1.2025 EUR 11.668,59 an rückständigen und vollstreckbaren Beiträgen, Verzugszinsen und Nebengebühren. Die Antragsgegnerin sei zahlungsunfähig, was sich aus dem Zeitraum des Rückstandes (07/2024 bis 11/2024) ergebe. Die Beitragsschuld sei trotz mehrmaliger Mahnung und Exekutionsmaßnahmen vor dem Bezirksgericht Donaustadt zu ** und ** nicht bezahlt worden. Eine zusätzliche Erhöhung der offenen Beitragsschuld sei zu erwarten.
Die vom Erstgericht durchgeführten Abfragen wegen offenkundiger Zahlungsunfähigkeit (ON 2.11) und im Pfändungsregister (ON 2.12) verliefen negativ. Die Schuldnerin hatte im Verfahren ** des Bezirksgerichts Donaustadt nach § 47 EO am 28.8.2024 ein Vermögensverzeichnis abgegeben (ON 2.13, ON 2.14).
Eine Abfrage im Exekutions Register zur Schuldnerin ergab ingesamt fünf aktuelle Exekutionsverfahren der Antragstellerin, der Republik Österreich, der F* GmbH und der G* AG (ON 5). Zum Stichtag 5.4.2025 bestand ein Guthaben beim Finanzamt in Höhe von EUR 613,91 (ON 4.1).
In der Einvernahmetagsatzung vom 10.3.2025 gestand der Geschäftsführer der Schuldnerin die in der Zwischenzeit auf EUR 17.602,45 gestiegene Forderung der Antragstellerin als richtig zu, behauptete jedoch das Vorliegen einer vorübergehenden Zahlungsstockung. Ein Kostenvorschuss von EUR 4.000, könne nicht erlegt werden.
Die Schuldnerin legte in der Tagsatzung das Vermögensverzeichnis vom 10.3.2025 nach § 100a IO vor. Darin führte sie an Vermögen fällige Forderungen gegen Kunden in Höhe von EUR 564, und EUR 1.819,44, einen Anspruch in Höhe von EUR 5.000, auf das offene Stammkapital, einen Stand des Geschäftskontos in Höhe von EUR 3.337,13 (ohne Überziehungsrahmen), Bargeld in Höhe von EUR 598,25 sowie ein Guthaben zum Steuerkonto ** in Höhe von EUR 3.618,10 an. Die Schuldnerin sei an der H* GmbH Co KG, FN **, beteiligt. In den letzten 6 Monaten seien über Drängen der Gläubiger Zahlungen von Rückständen in Höhe von EUR 11.000, und EUR 1.728, getätigt worden. Abgesehen von der Forderung der Antragstellerin in Höhe von EUR 17.602,45 würden Forderungen gegenüber Lieferanten in Höhe von EUR 11.582, und sonstige Verbindlichkeiten in Höhe von EUR 81.982,50 bestehen. Davon wären EUR 24.289,66 fällig. Die Gesellschafterin habe der Schuldnerin ein Darlehen in Höhe von EUR 86.877,29 gewährt.
Das Erstgericht trug der Schuldnerin auf, bis 24.3.2025 eine Regelung mit der Antragstellerin sowie aller Gläubiger, die Exekution führen, vorzulegen (ON 6.1).
Mit Schreiben vom 24.3.2025 (ON 7) teilte die Schuldnerin mit, die Forderung der Republik Österreich in voller Höhe (EUR 111,90) beglichen und – abgesehen von der Antragstellerin - mit allen im Vermögensverzeichnis genannten Gläubigern und der I* AG als weiterer neuer Gläubigerin Zahlungsvereinbarungen abgeschlossen zu haben. Diese würden monatliche Ratenzahlungen in Höhe von EUR 500,-- auf die Forderung der F* GmbH (EUR 5.994,65 zzgl Zinsen und Kosten), 6 Raten à EUR 306,39 an die G* AG (Forderung: EUR 1.838,32), 6 Raten zwischen EUR 359,78 und EUR 370,-- an die I* AG (Forderung: EUR 2.209,78) umfassen.
Das Ratenzahlungsansuchen der Schuldnerin an der Antragstellerin sei am 20.3.2025 negativ beantwortet worden.
Aus den beigelegten Umsatzlisten sowie der Ausgabenübersicht resultiere ein Überschuss, der die Zahlungsfähigkeit untermauere. Aus der angeschlossenen Umsatzliste des Monats Februar 2025 ergäben sich Einkünfte aus insgesamt 8 Verträgen in Höhe von EUR 15.139,17 netto. Die Umsatzplanrechnung für März 2025 lasse Nettoeinkünfte in Höhe von EUR 16.272,40 erwarten. Die Fixkosten, die sich aus Miete samt Nebenkosten in Höhe von EUR 2.500, , Ratenvereinbarungen in Höhe von EUR 1.250, , Büromaterial in Höhe von EUR 300, , Nettogehältern in Höhe von EUR 550,80, Körperschaftsbeiträgen in Höhe von EUR 6,06 und sonstigen Aufwendungen in Höhe von EUR 2.000, zusammensetzten, würden insgesamt EUR 6.606,86 netto betragen. Daraus errechne sich ein Überschuss in Höhe von EUR 9.665,54.
Das Erstgericht forderte die Schuldnerin auf, bekanntzugeben, welche Zahlungsvereinbarung mit der Antragstellerin geschlossen werden sollte, die von ihr abgelehnt worden sei und die laufenden Zahlungen an die Antragstellerin nachzuweisen (ON 8).
Die Schuldnerin übermittelte einen Auszug aus dem WEBEKU, wonach die Schuldnerin am 19.3.2025 angeboten habe, eine Anzahlung von EUR 800, bis 21.3.2025 und ab 5.4.2025 zwölf Raten à EUR 1.423,07 zu leisten. Zum Nachweis der behaupteten Zahlungen an die Antragstellerin schloss sie lediglich einen Beleg hinsichtlich der aktuellen Beitragszahlung in Höhe von EUR 6,06 für eine Mitarbeiterin an, jedoch keinerlei Urkunden hinsichtlich der Zahlungen, die sie ihren eigenen Angaben nach laufend geleistet habe, „um den Rückstand kontinuierlich zu verringern“, an (ON 11.2).
Die ÖGK teilte über Rückfrage des Erstgerichts am 6.5.2025 mit, dass die Schuldnerin keine Zahlungen leiste und deshalb auch ein Ratenansuchen abgelehnt worden sei. Der Rückstand betrage aktuell EUR 18.103, .
Mit dem angefochtenen Beschluss eröffnete das Erstgericht den Konkurs über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte Mag. B* zur Masseverwalterin. Das Ende der Anmeldefrist bestimmte es mit 24.6.2025, die Gläubigerversammlung, Berichtstagsatzung und allgemeine Prüfungstagsatzung beraumte es für den 8.7.2025 an. Die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ergebe sich daraus, dass die Forderung der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Tagsatzung vom 10.3.2025 EUR 17.602,45 betragen habe und in der Zwischenzeit weiter angestiegen sei. Kostendeckendes Vermögen habe das Verfahren nicht ergeben. Die Antragstellerin habe jedoch erklärt, einen Kostenvorschuss direkt an die Insolvenzverwalterin zu erlegen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekursder Schuldnerin, erkennbar mit dem Antrag auf Abänderung, den Insolvenzeröffnungsantrag abzuweisen, hilfsweise der Schuldnerin die Eigenverwaltung gemäß den § 169 ff IO zu bewilligen.
Die Antragstellerin beteiligte sich nicht am Rekursverfahren.
Die Insolvenzverwalterin hielt in ihrer Rekursbeantwortung fest, dass Verbindlichkeiten gegenüber der Antragstellerin für den Zeitraum 07/2024 bis 11/2024 samt Nebengebühren in Höhe von EUR 11.668,59 bestanden hätten, denen zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung laut Vermögensverzeichnis keine paraten Zahlungsmittel gegenüber gestanden seien.
Der Rekurs ist nicht berechtigt .
1.Gemäß § 70 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung hat und der Schuldner zahlungsunfähig ist.
Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner infolge eines nicht bloß vorübergehenden Mangels an bereiten Zahlungsmitteln seine fälligen Schulden in angemessener Frist nicht erfüllen und sich die dafür erforderlichen Mittel auch nicht alsbald beschaffen kann (RS0064528). Maßgeblich für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ist ein aktuelles Unvermögen des Schuldners, die zum Prüfungszeitpunkt fälligen Verbindlichkeiten zu zahlen ( Dellinger in Konecny/Schubert, InsG § 66 KO Rz 23 mwN). Bei Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, bei juristischen Personen und Verlassenschaften findet die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch bei Überschuldung statt (§ 67 Abs 1 IO).
2. Die Antragstellerin hat mit der Vorlage des vollstreckbaren Rückstandsausweises sowohl den Bestand ihrer Forderung als auch aufgrund der Dauer des Rückstandes (Zurückreichen bis 07/2024) die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ausreichend bescheinigt. Die Nichtzahlung von rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen und Abgaben ist ein ausreichendes Indiz für das Bestehen der Zahlungsunfähigkeit, weil es sich bei diesen um Betriebsführungskosten handelt. Diese werden von den zuständigen Behörden und Institutionen bekanntlich so rasch in Exekution gezogen, dass sich ein Zuwarten mit ihrer Zahlung bei vernünftigem wirtschaftlichem Vorgehen verbietet und im Allgemeinen nur aus einem Zahlungsunvermögen erklärbar ist ( Mohr, IO1 1 § 70 E 70, E 74; Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 66 KO Rz 69).
3. Wird – wie hier – von der Antragstellerin die Zahlungsunfähigkeit fürs Erste bescheinigt, liegt es an der Schuldnerin, die Gegenbescheinigung zu erbringen, dass sie zahlungsfähig ist. Diese hat sie von sich aus zu erbringen.
3.1.Gemäß § 70 Abs 4 IO ist zur Entkräftung der Vermutung der Zahlungsunfähigkeit der Nachweis erforderlich, dass die Forderungen sämtlicher Gläubiger – nicht nur jene der Antragstellerin bzw der Hauptgläubigerin – bezahlt wurden oder zumindest mit allen Gläubigern Zahlungsvereinbarungen getroffen werden konnten, die der Schuldner auch einzuhalten im Stande ist (vgl Mohr, IO 11 § 70 E 214, E 239, E 243, E 244 mwN).
3.2. Ebenso stünde es der Schuldnerin offen, die Möglichkeit der Überwindung ihres Zahlungsunvermögens durch den Nachweis eines ausreichenden Zahlungseinganges in naher Zukunft, somit das bloße Vorliegen einer Zahlungsstockung, zu bescheinigen ( Mohr, IO 11§ 70 IO E 235; Dellinger, aaO, § 66 KO Rz 55; Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 70 KO Rz 13). Im Konkurseröffnungsverfahren muss der Schuldner, der versucht, die von einem Gläubiger beantragte Konkurseröffnung abzuwenden, Anhaltspunkte für eine Zahlungsstockung bescheinigen ( Mohr, IO 11§ 70 IO E 236). Eine Zahlungsstockung liegt vor, wenn der Schuldner „voraussichtlich“ und „alsbald“ seine fälligen Schulden zur Gänze bezahlen können wird ( Mohr, IO 11§ 66 IO E 50). Sie ist ex ante für den Zeitpunkt zu prüfen, zu dem der Schuldner nicht in der Lage ist, alle fälligen Schulden zu zahlen ( Mohr, IO 11§ 66 IO E 51). Ob – bei Bejahung einer Liquiditätslücke - nur eine Zahlungsstockung vorliegt, richtet sich danach, ob der objektive Zustand der Zahlungsunfähigkeit voraussichtlich einen Dauerzustand bildet oder dieser nur kurzfristiger Natur ist. Welche Frist zur Überbrückung einer Zahlungsstockung angemessen ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (vgl dazu 8 Ob 117/15m; 3 Ob 99/10w, 10 Ob 90/04i). Die Frist beginnt mit dem Fälligkeitszeitpunkt der gegen den Schuldner bestehenden Forderungen ( Schumacher in KLS 2§ 66 IO Rz 23). Fallweise oder punktuelle Befriedigung nach der Methode "Loch auf, Loch zu" können nicht die Annahme der Zahlungsunfähigkeit verhindern ( [T2]).
3.3. Beruft sich der Schuldner darauf, dass er im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung über ausreichende Mittel verfügte, um sämtliche Verbindlichkeiten zu begleichen, ist es erforderlich, dass er seine laufenden Verbindlichkeiten vollständig offenlegt und nachweist, dass trotz laufenden Geschäftsbetriebs ein ausreichender Betrag zur Zahlung der bei Konkurseröffnung fälligen Verbindlichkeiten herangezogen werden hätte können, ohne dass dies zu Lasten anderer Gläubiger gegangen wäre (vgl Mohr, IO 11 § 70 E 238).
4.Im Rechtsmittelverfahren ist für die Beurteilung der Frage, ob die Insolvenzvoraussetzungen vorliegen, wegen der Neuerungserlaubnis des § 260 Abs 2 IO die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz - hier der 7.5.2025- und die Bescheinigungslage im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgebend (RS0065013 [T1]); grundsätzlich gilt im Insolvenzverfahren für die Rekursausführungen kein Neuerungsverbot (RS0043943; Erlerin KLS², § 260 Rz 33). Die Neuerungserlaubnis findet jedoch ihre Grenze in § 259 Abs 2 IO, wonach Anträge, Erklärungen und Einwendungen, zu deren Anbringung eine Tagsatzung bestimmt ist, von den nicht erschienen, gehörig geladenen Personen nachträglich nicht mehr vorgebracht werden können (RS0115313; RS0110967 [T6] = 8 Ob 36/04h). Die Schuldnerin nahm an der Einvernahmetagsatzung am 10.3.2025 teil und erstattete in dieser auch umfangreiches Vorbringen.
4.1. Erstmals mit dem Rekurs legte sie einen Finanzplan vor und behauptet, „gegenwärtig“ voll zahlungsfähig zu sein und die laufenden Beiträge ordnungsgemäß zu entrichten. Die durchschnittlichen Monatsumsätze der letzten drei Monate hätten EUR 19.800,-- netto betragen, die laufenden Fixkosten einschließlich der Ratenvereinbarungen EUR 19.130,--.
4.2. Zunächst ist anzumerken, dass die Angaben der Schuldnerin zu den im Rekurs behaupteten Umsätzen der Monate Februar bis April 2025 und den Fixkosten unbelegt sind und von den Angaben der Schuldnerin im Insolvenzeröffnungsverfahren (Nettoumsatz 02/2025: EUR 15.139,17; Fixkosten EUR 6.606,86 netto) wesentlich abweichen (ON 7; AS 33 ff). Die Angaben zu „sonstige Fixkosten und Ratenvereinbarungen“ in Höhe von EUR 1.000 im Rekurs gehen sich im Übrigen rechnerisch nicht mit den abgeschlossenen Ratenvereinbarungen (EUR 500 + EUR 359,78 + EUR 370) aus.
4.3. Sie entsprechen auch nicht jenen Angaben, die der Geschäftsführer der Schuldnerin gegenüber der Masseverwalterin tätigte und auf die sie in ihrem ersten Bericht vom 20.5.2025 (ON 9) verwies: Der Geschäftsführer gehe von Fixkosten von EUR 18.130 netto aus, denen Einnahmen in Höhe von EUR 20.790 gegenüberstünden, die sich monatlich erhöhen sollten.
4.4. Die Schuldnerin behauptet in ihrem Rekurs auch gar nicht, dass sie im Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz über ausreichende Mittel verfügt hätte, die Forderung der Antragstellerin vollständig zu begleichen. Eine Regelung der Forderung der Antragstellerin erfolgte aber – auch nach der Insolvenzeröffnung - nicht. Noch zur Zeit der Einvernahmetagsatzung war die Schuldnerin nicht in der Lage, einen Kostenvorschuss von EUR 4.000,-- zu erlegen.
4.5. Selbst wenn man die im Rekurs behaupteten Umsätze und Fixkosten heranzieht, ergibt sich ein Saldo von lediglich EUR 670,--. Die Deckung der laufenden Kosten des Geschäftsbetriebes kann die Nichtbezahlung der fälligen und vollstreckbaren Beitragsrückstände nicht obsolet machen, geht es bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit doch darum, sämtliche Verbindlichkeiten im Prüfungszeitpunkt erfüllen zu können, wozu die Schuldnerin gerade nicht in der Lage ist. Dieser Betrag würde aber auch nicht ausreichen, um die der Antragstellerin angebotenen monatlichen Raten à EUR 1.423,07 zur Tilgung ihrer Forderung leisten zu können.
4.6.Auch die von der Rechtsprechung zugebilligte Frist für die Qualifikation der Liquiditätslücke als bloße Zahlungsstockung von drei bis fünf Monaten (vgl 3 Ob 99/10w) ist bereits längst abgelaufen. Diese Frist beginnt nicht erst mit der Antragstellung auf Eröffnung bzw der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu laufen, sondern bereits mit dem Fälligkeitszeitpunkt der gegen den Schuldner bestehenden Forderungen ( Schumacher,aaO § 66 IO Rz 23). So reichen bspw schon die Rückstände bei der Antragstellerin bis Juli 2024 zurück. Damit kommt es auch auf die tatsächlichen bisherigen und die unbescheinigten erzielbaren Einnahmen der Schuldnerin in den nächsten Monaten (vgl auch Finanzplan für die Monate Mai - Juli 2025 in ON 10) nicht an.
4.7. Abschließend ist somit festzuhalten, dass der Schuldnerin die Gegenbescheinigung ihrer Zahlungsfähigkeit nicht gelungen ist. Eine bloße Liquiditätslücke liegt nicht vor.
5. Im Übrigen teilte die Insolvenzverwalterin in ihrer Stellungnahme vom 10.6.2025 mit, die vom Geschäftsführer der Schuldnerin abgeforderten Unterlagen (Konten, Saldenlisten und OP Listen, Lohnkonten und Lohnunterlagen) bis auf die Lohnunterlagen nicht erhalten zu haben.
Trotz mehrfacher Korrespondenz mit dem Geschäftsführer der Schuldnerin seien weder die Fortführungskaution, noch die Buchhaltung noch ein detaillierter Finanzplan bei der Insolvenzverwalterin eingelangt.
5.1. Bisher sind folgende Forderungen angemeldet worden:
5.2 Von einer vollständigen Offenlegung der Verbindlichkeiten kann hier somit nicht die Rede sein.
6.Die Annahme der weiteren Konkursvoraussetzung, nämlich des Vorliegens von kostendeckendem Vermögen (§ 71 IO) durch das Erstgericht, wurde im Rekurs nicht in Frage gestellt.
7.Soweit die Schuldnerin erstmals im Rekurs die Bewilligung der Eigenverwaltung beantragt, ist darauf hinzuweisen, dass die Möglichkeit zur Eigenverwaltung nur in einem Sanierungsverfahren (§§ 169 ff IO; sowie in einem – hier nicht einschlägigen – Schuldenregulierungsverfahren, vgl §§ 186 ff IO) in Betracht käme, wobei die Antragstellung jedoch gemäß § 167 Abs 2 IO vor der Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgen hätte müssen.
8. Das Erstgericht hat daher zu Recht den Konkurs über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet, weshalb der Rekurs ohne Erfolg bleibt.
9.Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
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