Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Falmbigl und Dr. Nowak in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Gottgeisl Leinsmer Weber Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* Limited , **, Malta, vertreten durch Mag. Patrick Bugelnig, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 41.983,85 samt Nebengebühren, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 16. April 2025, **-13, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.683,82 (darin EUR 613,97 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründ e
Die Beklagte ist ein in Malta ansässiges Unternehmen, von wo aus sie über das Internet auf der Website ** Glücksspiele anbietet.
Sie verfügt über eine Lizenz der Malta Gaming Authority. Über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz verfügt die Beklagte nicht.
Der Kläger ist Verbraucher und wohnt in **. Er spielte im Zeitraum von 7.3.2016 bis 1.12.2023 von Österreich aus über die Seite der Beklagten Online-Glücksspiele. Dabei verlor er unter Berücksichtigung der empfangenen Auszahlungen insgesamt EUR 41.983,85.
Die Website der Beklagten ist insbesondere auch auf Deutsch zugänglich. In den auf der Website der Beklagten aufrufbaren und vom Kläger anfänglich akzeptierten AGB der Beklagten heißt es unter anderem:
„22. ANWENDBARES RECHT UND STREITIGKEITEN
22.1 Mit dem Zugriff auf die Website bzw. der Registrierung als Spieler stimmen Sie zu, dass alle Angelegenheiten im Zusammenhang mit Ihrem Zugriff auf die Website und Ihrer Nutzung der Website und der vom Spielanbieter bereitgestellten Dienste den Gesetzen Maltas unterliegen und gemäß diesen ausgelegt werden, wobei die Anwendung der betreffenden Kollisionsnormen ausgeschlossen wird. Für alle Streitigkeiten, die sich aus Ihrer Nutzung der Website bzw. der Dienste des Spielanbieters ergeben, sind die Gerichte in Malta zuständig, und Sie stimmen hiermit zu, sich der ausschließlichen Zuständigkeit dieser Gerichte zu unterwerfen.
[…]
22.3 Sie erkennen an, dass die Spiele und die Dienste, sofern nicht anders angegeben, in Malta organisiert sind und Ihre Teilnahme an diesen Diensten innerhalb des vorgenannten Gebiets erfolgt. Alle vertraglichen Beziehungen zwischen Ihnen und B* gelten als von den Parteien in Malta eingegangen und durchgeführt, und zwar am eingetragenen Sitz von B*.“
Der Kläger begehrt von der Beklagten die Rückzahlung des Spielverlusts. Der Glücksspielvertrag sei mangels einer österreichischen Konzession der Beklagten unerlaubt und somit unwirksam. Seine Spielverluste seien daher rückforderbar.
Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, der Kläger habe bei der Registrierung die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten akzeptiert und damit die Anwendbarkeit maltesischen Rechts vereinbart. Nach maltesischem Recht seien die Glücksspielverträge zulässig, die Beklagte verfüge in Malta über eine gültige Lizenz.
Auch nach österreichischem Recht sei der Anspruch des Klägers nicht berechtigt, weil das österreichische Glücksspielmonopol unionsrechtswidrig sei.
Ein Rückzahlungsanspruch bestehe auch deshalb nicht zu Recht, weil die Bestimmungen des Glücksspielmonopols nicht darauf abzielten, Spieler vor Verlusten zu bewahren.
Zinsen könne der Kläger erst ab Zustellung der Klage verlangen.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
Rechtlich folgerte es, mangels gültiger Rechtswahl gemäß Artikel 6 Abs 1 ROM-I sei österreichisches Recht anzuwenden, und dieses sehe in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Beklagte über keine österreichische Glücksspielkonzession verfüge, die Rückforderbarkeit der Spielverluste vor.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu vergleichbaren Sachverhalten verstoße das System der österreichischen Glücksspielkonzessionen nicht gegen Unionsrecht.
Der Einwand der Beklagten hinsichtlich der Zinsen greife nicht. Die vom Kläger begehrten Vergütungszinsen gebührten ihm jedenfalls ab dem Tag nach Beendigung seiner Spieltätigkeit auf der Website der Beklagten.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsabweisenden Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Die Entscheidung war trotz des Antrags der Beklagten, „ in eventunach Verfahrensergänzung“ zu entscheiden, in nicht öffentlicher Sitzung zu treffen, weil der Berufungssenat gemäß § 480 Abs 1 ZPO eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
1. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens
1.1. Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt die Berufungswerberin, dass das Erstgericht das von ihr beantragte Sachverständigengutachten aus den Fachgebieten der Marktforschung und Werbepsychologie nicht eingeholt habe.
Dadurch hätte sie unter Beweis stellen können, dass die Werbemaßnahmen Verbrauchern hohe Gewinne in Aussicht gestellt und die Risiken des Glücksspiels verharmlost hätten sowie darauf ausgerichtet gewesen seien, Neukunden zu akquirieren und somit den Glücksspielmarkt zu erweitern. Solcherart hätte das Erstgericht zum Schluss kommen müssen, dass das österreichische System des Glücksspielmonopols nicht den vom EuGH vorgegebenen Kohärenzkriterien entspreche.
1.2. Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO liegt nur dann vor, wenn das Erstgericht infolge Abstandnahme von beantragten Beweisaufnahmen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 496 ZPO Rz 57).
Unterlässt es das Erstgericht dagegen, trotz entsprechenden Tatsachenvorbringens für die rechtliche Beurteilung relevante Feststellungen zu treffen, liegt ein sekundärer Feststellungsmangel vor ( Pimmer in Fasching/Konecny 3IV/1 § 496 ZPO Rz 57 f [Stand 1.9.2019, rdb.at]).
1.3. Im vorliegenden Fall moniert die Berufungswerberin ausschließlich das Fehlen von ihrer Ansicht nach entscheidungswesentlichen Feststellungen und bringt daher keine Mängel-, sondern eine Rechtsrüge zur Darstellung.
Auf diese Berufungsargumente ist im Zuge der Behandlung der Rechtsrüge einzugehen; ein primärer Verfahrensmangel wird damit jedoch nicht geltend gemacht.
Das Berufungsgericht übernimmt die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis eines mangelfreien Verfahrens und legt sie der rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 ZPO).
2. Zur Rechtsrüge
2.1. Die Berufungswerberin moniert, dass das Erstgericht bloß auf Grundlage der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung von der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols ausgegangen sei. Das Unterbleiben von (eigenen) Feststellungen zu den Kohärenzkriterien bzw zum österreichischen Glücksspielmonopol und dessen Auswirkungen, insbesondere zum Markt-und Werbeverhalten des österreichischen Monopolisten im relevanten Zeitraum, begründe sekundäre Feststellungsmängel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO (siehe auch oben Punkt 1.3. der Berufungsentscheidung).
2.1.1. Nach den Absichten des österreichischen Gesetzgebers dienen die ordnungspolitischen Beschränkungen des GSpG dem Jugend-und Spielerschutz und sollen den Gefahren der Spielsucht vorbeugen (ErlRV 657 BlgNR XXIV. GP 2). Grundsätzlich ist die Vereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht als Rechtsfrage von Amts wegen zu prüfen. Da aber sowohl der Wortlaut des Gesetzes als auch die erklärte Zielsetzung des Gesetzgebers gegen die Annahme eines Unionsrechtsverstoßes sprechen und nur ausnahmsweise tatsächliche Umstände zu einem anderen Ergebnis führen könnten, hat sich die Prüfung der Vereinbarkeit des Glücksspielmonopols mit dem Unionsrecht am Vorbringen der Parteien zu orientieren. Daraus ergibt sich die Behauptungs-und Beweislast der Beklagten (RS0129945).
2.1.2. Zu den in der Berufung aufgeworfenen Fragen nahm der OGH in seiner Entscheidung 1 Ob 229/20p, die sich auf den Zeitraum Jänner 2013 bis Mai 2019 bezog, bereits ausführlich Stellung. Er legte dar, dass er – seinem Beschluss zu 4 Ob 31/16m folgend - ohnehin davon ausgeht, dass die Werbung der Konzessionäre auch den Zweck verfolgt, Personen zur aktiven Teilnahme am Spiel anzuregen, die bisher nicht ohne Weiteres zu spielen bereit waren, dass durch zugkräftige Werbebotschaften die Anziehungskraft der angebotenen Spiele erhöht sowie neue Zielgruppen zum Spielen angeregt werden sollen und dass die Werbung der Konzessionäre „laufend“ ausgedehnt wird. Dennoch erachtete er das im GSpG vorgesehene Monopol-bzw Konzessionssystem – auch aufgrund der zwischenzeitig ergangenen Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts – weiterhin als unionsrechtskonform.
2.1.3. In diesem Zusammenhang verwies der OGH weiters darauf, dass sich der EuGH erst jüngst (C-920/19, Fluctus ) wieder mit dem österreichischen Glücksspielmonopol auseinandersetzte und seine bisherige Rechtsprechung zu den Grenzen der Zulässigkeit wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen bestätigte. Dabei ging der EuGH davon aus, dass die Inkohärenz von das Glücksspielangebot beschränkenden Maßnahmen nicht allein deshalb anzunehmen sei, weil die Werbepraktiken des Monopolisten darauf abzielen, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht wird (Rn 52 f).
2.1.4. In der genannten Entscheidung lehnte der OGH ausdrücklich die hier vertretene Ansicht ab, wonach der bisherigen höchstgerichtlichen Judikatur deshalb keine Aussagekraft mehr zukomme, weil sie die aktuelle Werbepraxis der Konzessionsinhaber nicht berücksichtigt habe. Dazu hielt der OGH fest, dass die Revisionswerberin nicht konkret aufzeigte, inwieweit sich diese Praxis in jüngster Zeit grundlegend geändert haben soll. Dies gilt in gleicher Weise im vorliegenden Verfahren. Die Beklagte behauptet zwar sehr allgemein, die „relevanten Tatsachen“ hätten sich in jüngerer Zeit „radikal geändert“, legt aber nicht konkret dar, welche entscheidenden qualitativen oder quantitativen Änderungen der Werbepraxis des Konzessionärs in letzter Zeit stattgefunden haben sollen. Die behaupteten „aggressiven Werbemaßnahmen“ und die „expansionistische Geschäftspolitik“ mit steigenden Jahresumsätzen wurden in der oben zitierten Judikatur bereits berücksichtigt. Welche Auswirkungen die ebenfalls ins Treffen geführten geänderten Beteiligungsverhältnisse beim Konzessionär auf die Verwirklichung der Zielsetzungen des Konzessionssystems nach dem GSpG haben sollten, ist nicht erfindlich, zumal eine staatliche Anteilsmehrheit schon lange nicht mehr und eine Sperrminorität der staatlichen Beteiligungsgesellschaft nach wie vor besteht.
Es ist daher insgesamt in Bezug auf die vom Kläger geltend gemachten Spielverluste im Zeitraum von 7.3.2016 bis 1.12.2023 nicht ersichtlich, welche konkrete Änderung der tatsächlichen Voraussetzungen eine neuerliche umfassende Prüfung der Unionrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols erforderlich machen sollte.
2.1.5. Auch in den der Entscheidung 1 Ob 229/20p nachfolgenden Entscheidungen judizierte der OGH, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt und auch unter Bedachtnahme auf die Werbemaßnahmen der Konzessionäre im Sinn der Rechtsprechung des EuGH und der vom Gerichtshof aufgezeigten Vorgaben nicht gegen Unionsrecht verstößt, wobei nur exemplarisch auf die rezentesten Judikate 6 Ob 33/25h, 9 Ob 66/24g, 1 Ob 91/24z und 5 Ob 177/24a hingewiesen wird: Auch in diesen erkannte der OGH, dass das im GSpG normierte Monopol-bzw Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) den vom Europäischen Gerichtshof aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht, verwarf die dort ebenfalls geltend gemachten Feststellungsmängel und hielt solcherart an der Unionsrechtskonformität der österreichischen Rechtslage auch in jüngster Vergangenheit fest.
2.2. Die Berufungswerberin vermisst außerdem Feststellungen im Zusammenhang mit der behaupteten inkohärenten Regelung vergleichbarer Formen des Glücksspiels. Für die unterschiedliche Regulierung von Online-Glücksspiel und Präsenz-Glücksspiel (an Automaten und Video Lottery Terminals ) bzw Onlinesportwetten mangle es an einer sachlichen Rechtfertigung, weshalb die österreichischen Glücksspielregelungen (auch) keine „horizontale Kohärenz“ aufwiesen.
2.2.1. Nach der Judikatur des EuGH ändern derart divergierende Regelungen als solche nichts an der Eignung einer restriktiven Maßnahme zur Verwirklichung des mit ihrer Errichtung verfolgten Ziels, Anreize für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen (EuGH C-920/19, Fluctus , Rn 30 mwN; EuGH C-390/12, Pfleger , Rn 41 mwN).
2.2.2. Auch auf die von der Beklagten aufgeworfenen Fragen der „horizontalen Kohärenz“ ging der OGH in der oben zitierten Entscheidung 1 Ob 229/20p bereits ausführlich ein und wies darauf hin, dass die Unionsrechtskonformität der unterschiedlichen Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspielen schon vom VwGH in seinem Erkenntnis zu Ra 2018/17/2048 bejaht wurde, zumal der Umstand, dass einzelne Arten von Glücksspielen einem staatlichen Monopol, andere hingegen anderen Regulierungsvorschriften unterliegen, nicht per se dazu führt, dass die gesetzlichen Maßnahmen ihre Rechtfertigung verlieren. Zur restriktiveren Regelung von Online-Glücksspielen gegenüber herkömmlichen „Präsenz“-Glücksspielen verwies der OGH auf die Rechtsprechung des EuGH, wonach vom Online-Glücksspiel ein höheres Gefährdungspotential ausgeht (EuGH C-3/17, Sporting Odds ; EuGH C-42/07, Liga Portuguesa). Zur unterschiedlichen Regelung bei Ausspielungen an VLT-Terminals und Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten verwies der OGH auf die Judikatur des VwGH, wonach die unterschiedlichen Regelungen als im Hinblick auf den Spielerschutz im Wesentlichen gleichwertig zu beurteilen sind (Ro 2015/17/0022; Ra 2018/17/0048). Ebenso wie der OGH sieht das Berufungsgericht keinen Anlass, diese Erkenntnisse in Zweifel zu ziehen.
2.3. Zur Berufungsbehauptung, der Staat Österreich habe den Nachweis für die Erforderlichkeit des Glücksspielmonopols nicht erbracht, verweist die Berufung auf bereits länger zurückliegende Entscheidungen des EuGH. Insoweit ist ihr die oben bereits erwähnte, aktuelle Entscheidung des EuGH C-920/19, Fluctus , entgegenzuhalten, in der die Erforderlichkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht in Frage gestellt wurde.
2.4. Zu der in der Berufung thematisierten Verpflichtung zur Notifikation der Bestimmung des § 14 GSpG idF des BudgetbegleitG 2011, BGBl I 111/2010, nach Maßgabe der Richtlinie 98/34/EG idF der Richtlinie 98/48/EG und 2006/96 EG („Transparenz-RL“; nunmehr Richtlinie 2015/1535/EU) nahm der OGH bereits zu 3 Ob 200/21i Stellung und kam zum Ergebnis, dass unter Zugrundelegung der einschlägigen Judikatur des EuGH keine Notifikationsverpflichtung für die Bestimmung erkennbar sei. Damit geht auch dieser Einwand der Beklagten ins Leere.
2.5. Der von der Beklagten weiters eingenommene Standpunkt, die Konzessionspflicht bewirke nur ein Abschluss-und kein Inhaltsverbot, sodass auch unter Verstoß gegen diese Konzessionspflicht abgeschlossene Glücksspielverträge wirksam seien, widerspricht der ständigen Judikatur des OGH. Demnach stellt die Durchführung einer Ausspielung, für die nach den Bestimmungen des GSpG eine Konzession erforderlich ist, eine solche aber nicht erteilt wurde, ein verbotenes Glücksspiel dar. Die Durchführung von Online-Glücksspielen bedarf einer Konzession nach § 14 GSpG iVm § 1 Abs 1 und 2 GSpG iVm § 12a GSpG. Da die Beklagte nicht über eine solche verfügt, liegt hier ein („inhaltlich“) verbotenes Glücksspiel vor.
Was auf der Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksvertrags gezahlt wurde, ist rückforderbar. Verbotene Spiele erzeugen nicht einmal eine Naturalobligation. Der Verlierer kann die bezahlte Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmungen des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünde, weil die Leistung nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht wurde. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern würde dem Zweck der Glücksspielverbote widersprechen (9 Ob 54/22i, 6 Ob 124/16b uva; RS0025607 [T1]; RS0134152).
2.6. Die Berufungswerberin wendet sich noch gegen den Zuspruch von Zinsen ab 2.12.2023 bis zur Zustellung des Europäischen Zahlungsbefehls am 26.8.2024 mit dem Argument, die Forderung sei erst ab der Geltendmachung des Bereicherungsanspruches fällig geworden.
2.6.1. Zinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurückzuerstattenden Geldsumme sind sogenannte Vergütungszinsen, für die die Bestimmung des § 1333 ABGB maßgeblich ist (RS0032078; RS0016316 [T1] = 9 Ob 62/16g; 4 Ob 584/87; OLG Wien 13 R 73/23k, 12 R 38/23f uva).
Nach ständiger Rechtsprechung hat selbst die redliche Bereicherungsschuldnerin – außer bei Vorliegen einer Gegenleistung – die mit dem gesetzlichen Zinssatz pauschalierten Nutzungen eines vom ihr zu erstattenden Geldbetrags unabhängig vom Eintritt des Verzugs herauszugeben („Vergütungszinsen“). Auch bei Redlichkeit der Bereicherten ist die Nutzungsmöglichkeit des Kapitals inter partes dem Bereicherungsgläubiger zugeordnet.
Es wäre daher nicht zu rechtfertigen, wenn die Schuldnerin den Nutzungsvorteil bis zum Einlangen eines Rückzahlungsbegehrens behalten könnte; § 1000 ABGB ist in diesem Zusammenhang ganz generell als Pauschalierung des gewöhnlichen Nutzungsentgelts für Geld („Zinsen“) zu verstehen (4 Ob 46/13p; 7 Ob 10/20a, 10 Ob 2/23a vom 21.2.2023 [Rn 124] je mwN).
2.6.2. Dem Kläger gebühren daher Vergütungszinsen ab dem Eintritt der Bereicherung. Davon ausgehend hat das Erstgericht dem Kläger zutreffend die ab dem 2.12.2023 begehrten Zinsen zugesprochen.
3. Der Berufung musste somit ein Erfolg versagt bleiben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Da gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt, von der das Berufungsgericht nicht abweicht, ist die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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