1R206/24g – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Tscherner und den Kommerzialrat Mag. Lintner in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, **, vertreten durch Mag. Nikolaus Bauer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B, **, **, vertreten durch Mag. Michael Löschnig-Tratner, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 36.400 samt Zinsen, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 30.10.2024, **-95, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Das Urteil wird abgeändert; es lautet:

„ 1 . Die Klagsforderung besteht mit EUR 30.800 zu Recht.

2 . Die Gegenforderung besteht nicht zu Recht.

3 . Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen EUR 30.800 samt 4 % Zinsen seit 7.4.2019 zu zahlen und die mit EUR 14.713,65 (darin EUR 2.452,28 USt) bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen.

4 . Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der beklagten Partei weitere EUR 5.600 samt 4 % Zinsen seit 1.3.2021 zu zahlen, wird abgewiesen.“

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.563,98 (darin EUR 427,33 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Der Beklagte schloss am 13.10.2025 mit C* eine Vereinbarung über die Überlassung eines Imbiss- und Kebabstands. Nach dieser Vereinbarung schuldet der Beklagte dafür eine Ablöse von EUR 50.000, die in monatlichen Raten à EUR 800 und einer Restzahlung beginnend mit Dezember 2015 zu zahlen war. In der Vereinbarung war außerdem vorgesehen, dass der Beklagte die Zahlungen an den Kläger als Begünstigten zu leisten hat. Die Parteien vereinbarten mündlich, dass die ursprünglich ab Dezember 2015 vereinbarte Ratenzahlung erst sechs Monate nach Abschluss der Vereinbarung einsetzen soll.

Ab 1.6.2016 stellte der Beklagte dem Kläger seine Mietwohnung in ** zur Untermiete zur Verfügung, wofür die Parteien einen monatlichen (Unter)Mietzins von EUR 350 zzgl EUR 50 für Energiekosten (pauschal EUR 400) vereinbarten. Weiters vereinbarten die Parteien, dass der monatliche Bestandzins von EUR 400 ab Juni 2016 mit den vom Beklagten geschuldeten Raten für den Kebabstand gegengerechnet wird.

Der Kläger nutzte die Wohnung für 34 Monate von Juni 2016 bis inklusive März 2019.

[F2] Die Parteien vereinbarten [daraufhin] keinen anderen Mietzins bzw dessen Erhöhung, weil von Anfang an geplant war, dass die Wohnung dem Kläger alleine zur Verfügung stehen sollte.

Mit Abtretungserklärung vom 5.10.2018 trat C* die ihm aus dem Kaufvertrag über den Kebabstand zustehenden Forderungen gegen den Beklagten an den Kläger zum Inkasso und zur gerichtlichen Einforderung ab. Der Beklagte leistete an den Kläger keine Ablösezahlungen.

[F1] Es konnte nicht festgestellt werden, ob, in welcher Höhe und für welchen Zeitraum dem Beklagten vom Kläger für eine Wohnung in ** eine Miete gebührte. Es konnte auch nicht festgestellt werden, ab wann der Kläger die Wohnung in ** bewohnte .

Bei einem Gespräch am 17.9.2018 zwischen dem Kläger, dem Beklagten und D* im Büro des Beklagten statt. Bei diesem Gespräch teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass er sich bemühen wird in Kürze eine weitere Kleinwohnung zur Verfügung zu stellen, wobei die Mieten mit dem offenen Betrag in Abzug gebracht werden. Ein Gespräch mit im Wesentlichen gleichen Inhalt fand kurze Zeit Später in der Pizzeria „**“ in ** statt. Der Kläger teilte dem Beklagten mit, dass er ansonsten Klage auf den Geldbetrag erheben wird. Der Beklagte sicherte bei diesen Gesprächen zu, eine Abrechnung hinsichtlich der aufgerechneten Beträge zu übermitteln und allenfalls den ausstehenden Restbetrag zu zahlen, was nicht geschah.

Mit der am 11.5.2024 eingebrachten Mahnklage begehrte der Kläger EUR 36.400 samt 4 % Zinsen ab 1.3.2021.

Der Beklagte habe sich verpflichtet, dem Kläger für den Kebabstand EUR 50.000 in 62 monatlichen Raten à EUR 800 und eine Restzahlung zu leisten. Der Beklagte habe keine einzige Zahlung geleistet. Spätestens mit Fälligkeit der letzten Rate sei Gesamtfälligkeit eingetreten.

Auf den Gesamtbetrag von EUR 50.000 seien im Wege einer Gegenverrechnung für den Zeitraum Dezember 2015 bis April 2017 die fälligen Raten mit vom Kläger zu leistenden Mieten verrechnet worden, sodass der ursprüngliche Zahlungsbetrag von EUR 50.000 um den Gesamtbetrag von EUR 13.600 zu vermindern gewesen sei. Die Fälligkeit der Raten für Dezember 2015 bis inklusive Mai 2016 sei gestundet worden. Ab 1.6.2016 seien die vereinbarten Raten durch Mietzinsanrechnungen getilgt [MZ EUR 400/Monat; dh bei einer Mietdauer von 34 Monaten sind 17 Raten aus der Abfertigung bis inkl 11/2017 abgedeckt]. Von der Verjährung könnten daher nur die ausständigen Raten von 1.12.2017 bis 1.5.2018 [Klage 11.5.2021] erfasst seien. Aus der Zahlungszusicherung des Beklagten bei einem Gespräch am 17.9.2019 resultiere aber ein Anerkenntnis, das einen Verjährungseintritt ausschließe.

Die Beklagte begehrte Abweisung der Klage und brachte im Wesentlichen vor, mit der letzten Rate sei keine Gesamtfälligkeit eingetreten, sondern jede Rate sei jeweils am Ersten eines Monats fällig geworden. Angesichts der Klagseinbringung am 11.5.2021 seien sämtliche Raten, die vor dem 1.6.2018 fällig geworden seien, verjährt. Dies betreffe EUR 24.000, nämlich 30 Monatsraten à EUR 800. Unter Berücksichtigung der vom Kläger vorgenommenen Kompensation mit EUR 13.600 würden nur mehr EUR 12.400 verbleiben.

Es sei auch vereinbart worden, dass im Fall der Nichteinhaltung der Zahlungsmodalitäten der Beklagte verpflichtet sei, EUR 20.000 vorzuzahlen und den Kebabstand zurückzugeben. Da bereits die erste Rate und die Folgeraten nicht bezahlt worden seien und der Kläger seinen behaupteten Anspruch nicht geltend gemacht habe, sei dieser jedenfalls verjährt; bereits mit dem Ausfall der ersten Rate, damit mit Ablauf des Dezember 2015, hätte der Kläger EUR 20.000 geltend machen können.

Darüber hinaus wendete der Beklagte folgende Gegenforderungen ein:

Der Kläger habe im Jahr 2015 sieben und im Jahr 2016 sechs Monate in einer Wohnung des Beklagten in ** gewohnt und schuldete dafür noch einen monatlichen Mietzins von EUR 460; die Parteien hätten vereinbart, dass der Betrag von EUR 5.980 (13 Monatsmieten à EUR 460) vom Übernahmepreis abzuziehen sei. Für die 13 Monate schulde der Kläger außerdem EUR 100 monatlich an Betriebskosten, damit EUR 1.300 . Der Beklagte habe dem Kläger für ein Monat einen Hotelaufenthalt im Wert von EUR 500 gezahlt. Der Mietzins für die Wohnung, die der Beklagte dem Kläger in ** überlassen habe, habe für fünf Monate im Jahr 2016 und sieben Monate im Jahr 2017 nicht EUR 400 sondern EUR 800 betragen, weil der Kläger in dieser Phase zwei Zimmer der Wohnung in Anspruch habe nehmen wollen. Ab August 2017 habe der Kläger die Wohnung in ** allein bewohnt, sodass er monatlich dafür einen Betrag von EUR 1.600 geschuldet habe. Für August 2017 bis März 2019 sei daher eine Mietzinsschuld von EUR 32.000 angelaufen. Insgesamt betrage die Mietzinsforderung für die Wohnung in ** EUR 41.600 (12 x EUR 800 und 20 x EUR 1.600). Hinzuzurechnen seien Betriebskosten von EUR 1.300 für die Wohnung in **. Schließlich habe der Beklagte EUR 2.400 an Räumungskosten aufgewendet, weil der Kläger die Wohnung in ** nicht geräumt habe und der Vermieter gegen den Beklagten [Anmerkung: als Hauptmieter] mit Räumungsklage habe vorgehen müssen. Insgesamt stünden dem Beklagten daher Gegenforderungen von EUR 53.080 zu, sodass das Klagebegehren kompensiert sei.

Das Erstgericht sprach mit dem angefochtenen Urteil aus, dass ( 1. ) die Klagsforderung mit EUR 36.400 zu Recht und ( 2. ) die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe, und verpflichtete ( 3. ) den Beklagten zur Zahlung von EUR 36.400 samt 4 % Zinsen seit 7.4.2019 und ( 4. ) zum Ersatz der Verfahrenskosten.

Über den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus hielt es die auf Seiten 1 f der Urteilsausfertigung (ON 95) ersichtlichen Außerstreitstellungen fest und traf die auf den Seiten 5 bis 7 ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.

In rechtlicher Hinsicht kam das Erstgericht zum Ergebnis, dass der Kläger die Zahlung eines Restablösebetrags für an ihn zu zahlende Ratenzahlungen nach einvernehmlicher Verrechnung gemäß § 1438 ABGB mit von ihm an den Beklagten zu leistenden Mieten für die Wohnung in ** begehre. Er sei Begünstigter und letztlich Zessionar der Ansprüche aus dem ursprünglich zwischen dem Beklagten und einem Dritten abgeschlossenen Vertrag. Die Tilgungsregeln nach § 1416 ABGB seien bei außergerichtlicher Aufrechnung analog anzuwenden, wenn der Aufrechnende keine diesbezügliche Wahl vorgenommen habe. Die vom Kläger angestellte Berechnung der Klagsforderung lasse nur die Deutung zu, dass von ihm mit dem ältesten Teil seiner Forderungen gegen die Forderungen des Beklagten aufgerechnet worden sei. Zwar sei dem Beklagten beizupflichten, dass bei einer Ratenzahlungsvereinbarung jede Rate mit Beginn des jeweiligen Monats für sich fällig werde. Wenn die Forderungen aber im Zeitpunkt der Aufrechnungslage nicht verjährt gewesen seien, könne die Aufrechnung sogar nach Ablauf der Verjährungsfrist erklärt werden. Die später erklärte Aufrechnung sei auf den Zeitpunkt der Aufrechenbarkeit zurückzubeziehen, in dem die Fälligkeit der Forderungen eingetreten bzw die Aufrechnungslage gegeben gewesen sei. Der Kläger habe 34 Monate die Wohnung des Beklagte in ** zu einem Pauschalmietzins von EUR 400 gemietet, woraus eine Mietzinsgesamtforderung von EUR 13.600 resultiere. Dieser Betrag sei unter analoger Anwendung der gesetzlichen Tilgungsregel mit 17 Raten für den Kebabstand durch den Kläger verrechnet und in Abzug gebracht. Daraus resultiere die Tilgung der Mietzinse für Juni 2016 bis inklusive März 2019 und der offene Klagsbetrag. Hinsichtlich dieses verbleibenden Restbetrags sei die Klage innerhalb der Verjährungsfrist am 11.5.2021 erhoben worden.

Das Beweisverfahren habe kein konstitutives Anerkenntnis ergeben. Allein in der Zusicherung einer Zahlung aufgrund der Mahnungen des Klägers bei gelegentlichen Zusammentreffen liege kein konstitutives Anerkenntnis; dafür wäre der für den Erklärungsempfänger zweifelsfrei erkennbare Wille des Anerkennenden erforderlich, eine neue selbständige Verpflichtung unabhängig vom bestehenden Rechtsgrund einzugehen und die Forderung auch dann bezahlen zu wollen, wenn sie bisher gar nicht oder nicht in dieser Höhe bestanden haben sollte. Ein deklaratives Anerkenntnis sei kein Leistungsversprechen.

Das Erstgericht verneinte anhand des Sachverhalts das zu Recht Bestehen der Gegenforderungen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und unrichtiger Beweiswürdigung. Er beantragt, das Klagebegehren abzuweisen, in eventu das Urteil dahin abzuändern, dass die Gegenforderungen mit einem Betrag von EUR 9.580 zu Recht bestehe; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist teilweise berechtigt .

1. Zur Beweisrüge:

1.1 Der Beklagte rügt die Feststellung

( F1 ) „Es kann nicht festgestellt werden, ob, in welcher Höhe und für welchen Zeitraum dem Beklagten dafür [für eine Wohnung in **] eine Miete gebührte. Es kann auch nicht festgestellt werden, ab wann der Kläger die Wohnung in ** bewohnte.“

Stattdessen begehrt der Beklagte die Feststellung, dass

( E1 ) „[…] der Kläger zunächst vom Beklagten die Wohnung im ** Bezirk ** zur Verfügung gestellt erhalten hat, zu einer Miete von zumindest EUR 350, der Kläger hat zumindest für mehrere Monate dort gewohnt, es ist von zumindest 4 Monaten auszugehen, sodass sich zumindest ein anrechenbarer Betrag von EUR 1.050 errechnet."

Das Erstgericht hat ausführlich gewürdigt, wieso nicht festgestellt werden habe können, ob, in welcher Höhe und in welchem Zeitraum eine Leistung von Mieten für die Wohnung in ** an den Beklagten überhaupt geschuldet gewesen sei: Einerseits habe der Kläger angegeben, dass er zwar von einer Anrechnung ausgegangen sei, aber erst ab dem Umzug in den ** Bezirk Mietzinse angerechnet werden sollten, und von einer Mietzinshöhe für die Wohnung im ** Bezirk nie eine Rede gewesen sei, weil der Kläger dort nur kurzfristig wohnen sollte. Außerdem seien die Aussagen des Beklagten zu diesem Thema widersprüchlich und unkonkret, und der Beklagte habe schließlich angegeben, dass nicht er, sondern die ** Co KG Mieterin der Wohnung in ** gewesen sei. Das Berufungsgericht kann nachvollziehen, dass anhand der vagen und widersprüchlichen Angaben keine positive Feststellung getroffen werden konnte. Mit den Ausführungen in der Beweisrüge zeigt der Beklagte nicht auf, wieso anhand der Aussagen der Parteien eher die gewünschte positive Feststellung zu treffen gewesen wäre. Es reicht für die wirksame Bekämpfung einer Beweiswürdigung nicht aus, aufzuzeigen, dass auch andere Feststellungen möglich gewesen wären (vgl Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5§ 482 ZPO Rz 6 mwN; RS0043175; Klauser/Kodek , JN-ZPO 18§ 467 ZPO; E 40/1); die Beweisrüge erschöpft sich in einem Verweis auf die (aber) unkonkreten und widersprüchlichen Beweisergebnisse, die das Erstgericht plausibel gewürdigt hat.

Das Berufungsgericht übernimmt die bekämpfte Feststellung und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).

1.2 Der Beklagte bekämpft die Feststellung

( F2 ) „Die Parteien vereinbarten daraufhin keinen anderen Mietzins bzw dessen Erhöhung, weil von Anfang an geplant war, dass die Wohnung dem Kläger alleine zur Verfügung stehen sollte.“

Stattdessen begehrt der Beklagte die Feststellung, dass

( E2 ) „[…] nach einem Jahr sohingehend ab Juni 2017, der Kläger allein in der Wohnung gelebt hat, sodass ab diesem Zeitpunkt ein höherer Mietzins von zumindest EUR 800 pro Monat vereinbart war.“

Die bekämpfte Feststellung bezieht sich auf die Nutzung der Wohnung in ** durch den Kläger.

Das Erstgericht hat nachvollziehbar gewürdigt, dass das Beweisverfahren keine Vereinbarung über eine Erhöhung des Mietzinses für die Wohnung in ** ergeben habe. Der Beklagte habe selbst angegeben, es habe den Kläger gestört, dass er nicht allein gewohnt habe. Außerdem habe der Beklagte von Beginn an eine Mietzinsbestätigung über EUR 350 ausgestellt und ausgesagt, dass er sich nicht erinnern könne, wie es zu einer Erhöhung gekommen sei. Dass die Miete laut Beklagtem „natürlich höher gewesen“ sei und dem Kläger dann EUR 1.000 vorgeschrieben worden seien, habe sich nicht als glaubwürdig erwiesen, zumal der Beklagte aus Sicht der Erstrichterin generell in weiten Teilen widersprüchlich und nicht nachvollziehbar ausgesagt habe, was sie im Rahmen der ausführlichen Beweiswürdigung anhand verschiedener Beispiele auch dargelegt hat. Darüber hinaus habe der Kläger ausgesagt, dass über eine Erhöhung nicht gesprochen worden und der Mietzins von EUR 350 von Anfang an für die gesamte Wohnung geplant gewesen sei. Dass die Wohnung herabgekommen sei, habe auch ein Zeuge bestätigt. Dieser schlüssigen Würdigung setzt die Berufung kein nachvollziehbares Argument entgegen: Sie unterstreicht nur die vom Erstgericht ohnehin berücksichtigte Aussage des Beklagten und legt dar, dass es der Lebenserfahrung widerspreche, dass wenn zunächst nur die Nutzung eines Zimmers vereinbart worden sei und dann die gesamte Wohnung allein genutzt werde, keine Mietzinsänderung vereinbart worden sein sollte. Dabei übersieht der Beklagte die unbekämpfte Feststellung, dass der Kläger die Wohnung in ** anfänglich gegen seinen Willen mit anderen Untermietern geteilt hat, was gerade dagegen spricht, dass zunächst nur die Nutzung eines Zimmers vereinbart war.

Das Berufungsgericht übernimmt auch diese Feststellung.

2. Zur Rechtsrüge:

2.1 Vorausgeschickt wird, dass sich der Beklagte in seiner Rechtsrüge nicht gegen die Beurteilung des Erstgerichtes richtet, wonach die Gegenforderungen auf Basis der getroffenen Feststellungen nicht zur Recht bestehen.

2.2 Aufgrund des Verjährungseinwands des Beklagten ist zu prüfen, welche Forderungen des Klägers auf Zahlung der Ablöseraten gegen die Mietzinsforderungen des Beklagten anzurechnen waren, steht der Beklagte doch auf dem Standpunkt, eine Aufrechnung käme frühestens mit den ab 1.11.2018 fällig werden Ablöseraten in Betracht.

2.3 Der Beklagte war aufgrund der Vereinbarung vom 13.10.2015 verpflichtet, monatlich EUR 800 an Ablöse an den aus dem Vertrag begünstigten Kläger zu zahlen. Aufgrund der festgestellten Stundungsvereinbarung waren die monatlichen Leistungen nicht wie zunächst vereinbart ab Dezember 2015, sondern sechs Monate später, damit ab 1.6.2016 fällig. Gleichzeitig ging der Kläger gegenüber dem Beklagten ab 1.6.2016 die Verpflichtung ein, ihm monatlich EUR 400 an pauschalem Mietzins inklusive Energiekosten für die Zurverfügungstellung der Wohnung in ** zu zahlen.

Das bedeutet, dass ab 1.6.2016 monatlich eine Forderung auf Zahlung von EUR 800 an Ablöse durch den Beklagten, zu leisten an den begünstigten Kläger, und eine Forderung des Beklagten gegenüber dem Kläger auf Leistung von EUR 400 an Bestandszins fällig wurden. Aufgrund der Vereinbarung der Parteien waren die monatlichen Mietschulden des Klägers mit den vom Beklagten geschuldeten Ablöseraten zu verrechnen. Die Parteien haben daher eine einvernehmliche Aufrechnungsvereinbarung abgeschlossen (vgl Koziol/Spitzer in KBB 7§ 1438 ABGB Rz 2).

2.4Das Erstgericht hat zu Recht darauf verwiesen, dass § 1416 ABGB analog auch bei der (außergerichtlichen) Aufrechnung anwendbar ist (3 Ob 114/14g; RS0119629; Koziol/SpitzeraaO § 1416 ABGB Rz 11 mwN): Die Aufrechnung wirkt gemäß § 1438 ABGB wie eine wechselseitige Zahlung, ihr Hauptzweck ist die gegenseitige Schuldtilgung. Da die Aufrechnung somit nichts anderes als eine Zahlung (Tilgung) darstellt, gilt auch die gesetzliche Tilgungsanordnung des § 1416 ABGB (10 Ob 84/04g). Danach sollen zuerst die Zinsen, dann das Kapital, von mehreren Kapitalien aber dasjenige, welches schon eingefordert oder wenigstens fällig ist, nach diesem dasjenige, welches schuldig zu bleiben dem Schuldner am meisten beschwerlich fällt, abgerechnet werden. Da die Parteien keine Vereinbarung über die Tilgungsreihenfolge getroffen haben und auch der Schuldner die jeweils abzutragende Schuld nicht bezeichnet hat, kommt diese gesetzliche Tilgungsfolge des § 1416 ABGB zur Anwendung (RS0034703; RS0033523; RS0109835). Sie sieht eine Rangfolge unter den Gesichtspunkten der bereits eingeforderten oder der schon fälligen Schuld sowie in letzter Linie der Beschwerlichkeit der einzelnen Schulden vor (RS0033505). Auch bei mehreren Gegenforderungen, die einer oder mehreren Hauptforderungen gegenüberstehen, kommt die gesetzliche Tilgungsreihenfolge des § 1416 ABGB zur Anwendung, wenn der Aufrechnende keine diesbezügliche Wahl getroffen hat (RS00119629; RS0033300; 10 Ob 84/04g; 4 Ob 42/15b); eine Aufrechnungserklärung ist mangels gegenteiliger Widmung auf die zuerst fällig gewordenen Forderungen zu beziehen (vgl 10 Ob 84/04g).

2.5Schon die außergerichtliche Aufrechnungsvereinbarung, wonach der monatliche Bestandzins von EUR 400 ab Juni 2016 mit den vom Beklagten geschuldeten Raten für den Kebabstand gegengerechnet wird, spricht dafür, dass eine Gegenrechnung der jeweils ältesten fälligen Forderungen erfolgen sollte. Haben die Parteien keine Widmung vereinbart, führt die Anwendung der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge des § 1416 ABGB zu diesem Ergebnis. Ab 1.6.2016 standen sich monatlich daher gegenseitige Zahlungsverpflichtungen von EUR 800 und EUR 400 gegenüber, die gegenzurechnen waren.

Die Anwendung der Tilgungsregel des § 1416 ABGB führt daher dazu, dass bei einer ab 1.6.2016 monatlich fälligen Forderung des Klägers von EUR 800 und einer ab 1.6.2016 monatlich entstehenden Forderung des Beklagten von EUR 400 bis inklusive 31.3.2019 (Ende des Untermietverhältnisses; 34 Monate), mit 34 Mietzinsforderungen des Beklagten à EUR 400 die ersten 17 Teilforderungen auf Zahlung von EUR 800 (= EUR 13.800) des Klägers, nämlich jene ab Juni 2016 bis inklusive Oktober 2017, getilgt wurden.

Die nunmehr klagsweise begehrten EUR 36.400 (= EUR 50.000 abzüglich EUR 13.600 an Mietzins des Klägers, das sind EUR 400 monatlich x 34) setzen sich daher aus den Teilforderungen auf Zahlung der Ablöseraten von EUR 800 monatlich zusammen, die ab 1.11.2017 fällig geworden waren.

2.6Exkurs: Die Erstrichterin hat die Rechtslage zur Aufrechnung mit verjährten Forderungen richtig dargestellt. Wenn die Forderungen im Zeitpunkt der Aufrechnungslage, das heißt zu dem Zeitpunkt, zu dem die wechselseitigen Forderungen einander erstmals aufrechenbar gegenüber standen, nicht verjährt waren, kann die Aufrechnung sogar nach Ablauf der Verjährungsfrist erklärt werden (vgl RS0034016, ipso iure compensatur). Das heißt, dass zu einem Zeitpunkt, zu dem die Forderung, mit der aufgerechnet wird - hier beispielsweise eine Forderung des Klägers auf monatliche Teilzahlung von EUR 800 - bereits verjährt war, trotzdem die Aufrechnung erklärt werden kann, wenn die Forderung zu dem Zeitpunkt zu dem die entsprechende Gegenforderung entstanden ist, noch nicht verjährt war.

Da die Forderungen und Gegenforderungen jeweils ab 1.6.2016 monatlich entstanden waren und die kleinere Forderung des Beklagten von EUR 400 über 34 Monate hindurch angefallen ist, womit 17 Monate an Hauptforderung von EUR 800 abgedeckt werden sollten, war zum Zeitpunkt der Fälligkeit der letzten Mietzinsrate (1.3.2019) noch keine der von Juni 2016 bis einschließlich Oktober 2017 fällig gewordenen Teilforderungen auf Zahlung der Ablöse verjährt. Selbst wenn die Aufrechnung erst ab Übergang der (Klags)forderung aus dem Vertrag zwischen dem Beklagten und dem Dritten auf den Kläger im Oktober 2018 wirksam geworden wäre, hätte sich die Aufrechnung auf zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährte Forderungen des Klägers bezogen. Abgesehen davon ergibt sich aus den Feststellungen, dass die Parteien die Aufrechnungsvereinbarung ohnehin bereits für die Wechselseitigen Forderungen getroffen haben, die ab dem 1.6.2016 fällig geworden sind. Das von der Erstrichterin angesprochene Problem der Verjährung bei Aufrechnung stellt sich daher in keiner hier möglichen Konstellation.

2.7 Da die Klagsforderung nach der unter ←2.5 dargestellten Rechnung die monatlich am Monatsersten fällig gewordenen Forderungen des Klägers ab 1.11.2017 umfasst, erfolgte die Klagseinbringung am 11.5.2021 nach Ablauf der Frist für die Verjährung jener Forderungen, die von 1.11.2017 bis inklusive 1.5.2018 fällig geworden sind. Dies umfasst sieben Monatsraten à EUR 800 (= EUR 5.600, für November 2017 bis Mai 2018).

Im Ausmaß von EUR 5.600 war die Klagsforderung daher bei Klagseinbringung verjährt; insoweit dringt der Beklagte mit dem Einwand der Verjährung durch.

2.8 Der Beklagte stützt seine Rechtsrüge auf das Argument, der Kläger sei für die Ratenzahlungsansprüche im Zeitraum Oktober 2015 bis Oktober 2018 [vor der Forderungsabtretung] nicht aktiv legitimiert gewesen und daher auch nicht berechtigt, diesbezüglich die Aufrechnung zu erklären. Da der Kläger erst für die Raten ab November 2018 berechtigt sei, die Aufklärung zu erklären, könne eine Gegenrechnung von Mietzinsen und Ablöseraten erst ab diesem Zeitpunkt erfolgen. Die von Oktober 2015 bis Mai 2018 fällig gewordenen Ablöseraten seien daher verjährt.

Dieses Argument geht ins Leere: Es kommt nicht darauf an, ob der Kläger als Begünstigter aus einem Vertrag zwischen dem Beklagten und einem Dritten berechtigt war, nach § 1438 ABGB (einseitig) die Aufrechnung zu erklären, stützt er sich doch auf eine außergerichtliche Vereinbarung mit dem Beklagten, die auch ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des § 1438 ABGB wirksam getroffen werden konnte (vgl Koziol/SpitzeraaO § 1438 ABGB Rz 2 mwN). Die vom Kläger vorgenommene Aufrechnung ist von der festgestellten Vereinbarung, die die Parteien unabhängig von der Rolle des Klägers im Jahr 2016 geschlossen haben, gedeckt.

Da auch bei einer Aufrechnung mit bis dahin fälligen Forderungen im Oktober 2018 noch keine der Forderungen verjährt gewesen wäre (←2.5), wäre im Übrigen für den Beklagten auch nichts gewonnen, wenn man zum Ergebnis käme, dass die Aufrechnung erst ab Forderungsübergang im Oktober 2018 wirksam vereinbart wurde.

2.9 Das Erstgericht hat ein konstitutives Anerkenntnis zu Recht verneint:

Das konstitutive Anerkenntnis ist eine Willenserklärung, die dadurch zustande kommt, dass der Gläubiger seinen Anspruch ernstlich behauptet und der Schuldner die Zweifel am Bestehen des behaupteten Rechtes dadurch beseitigt, dass er das Recht zugibt (vgl RS0032496 [T6, T7, T9]). Es setzt die – nach der Vertrauenstheorie zu beurteilende – Absicht des Anerkennenden voraus, unabhängig vom bestehenden Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung zu schaffen (6 Ob 163/24z; 6 Ob 103/24a mwN). Dadurch soll ein Streit oder Zweifel über das Bestehen eines bestimmten Rechts bereinigt werden (vgl RS0114623; 7 Ob 14/08x; 1 Ob 27/01d [verstärkter Senat]).

Hier forderte der Kläger den aus seiner Sicht offenen Betrag ein und der Beklagte reagierte darauf, indem er eine Abrechnung hinsichtlich der aufgerechneten (Bestandzins)beträge und die Zahlung eines allenfalls ausstehenden Restbetrags zusicherte. Daraus lässt sich eine Einigung der Parteien über die Beilegung eines Streits über eine offene Verbindlichkeit nicht ableiten.

3. Aufgrund der Verjährung der von November 2017 bis Mai 2018 fällig gewordenen Raten (←2.7) ist die Klage im Ausmaß von EUR 5.600 samt Zinsen abzuweisen.

4.Die teilweise Abänderung des Ersturteils erfordert eine Neufassung der Kostenentscheidung für das Verfahren erster Instanz: Der Kläger ist mit EUR 30.800 von EUR 36.400, daher mit rund 85 %, durchgedrungen. Der Beklagte hat ihm nach § 43 Abs 1 ZPO 70 % seiner Vertretungskosten zu ersetzen, eine Pauschalgebühr und Dolmetscherkosten wurden aufgrund der dem Kläger bewilligten Verfahrenshilfe nicht verzeichnet. Unter Berücksichtigung der vom Erstgericht vorgenommenen Streichungen (verbesserte Klage ON 3, Überweisungsantrag ON 5, Äußerung ON 71 zur Gebührennote, Bekanntgabe ON 86; insgesamt EUR 1.307,80 zzgl EUR 261,56 USt, gesamt EUR 1.569,36) bleiben zu Recht verzeichnete Kosten von EUR 21.019,50 (inkl. USt). Davon 70 % sind EUR 14.713,65 (darin EUR 2.452,28 USt).

Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf den §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO; die Beklagte konnte eine Abweisung im Ausmaß von EUR 5.600 erstreiten und ist im Berufungsverfahren mit rund 15 % des Berufungsinteresses von EUR 36.400 durchgedrungen. Pauschalgebühren hat der Beklagte nicht verzeichnet (Verfahrenshilfe; ON 23).

Da keine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu klären war, war die ordentliche Revision nicht zuzulassen.