Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende sowie die Richterinnen Mag. Nigl, LL.M., und Mag. Müller im Konkurs über das Vermögen des A*, geboren am **, Inhaber des B* e.U., FN **, **, Masseverwalter Dr. C*, Rechtsanwalt in **, über den Rekurs des Schuldners gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 18.12.2024, **-1, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
A* ( Schuldner ) ist Inhaber des zur FN ** im Firmenbuch eingetragenen B* e.U. mit Sitz in D*. Der Geschäftszweig lautet auf „ Handel mit Lebensmittel “.
Am 19.11.2024 beantragte die Republik Österreich (Finanzamt Österreich, Antragstellerin ) zu ** die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners, der ihr EUR 31.538,18 an rückständigen und vollstreckbaren Abgaben schulde. Zahlungsunfähigkeit werde mit dem Zeitraum und der Höhe der rückständigen Beiträge glaubhaft gemacht. Eine Zahlungsstockung liege nicht mehr vor.
Aus dem angeschlossenen Rückstandsausweis vom 29.10.2024 zu Steuernummer ** ergibt sich eine rückständige und vollstreckbare Abgabenschuld (zusammengesetzt unter anderem aus Lohn- und Umsatzsteuer und Dienstgeberbeiträgen) von EUR 31.538,18. Die Lohnsteuerschuld und die Dienstgeberbeiträge betreffen die Zeiträume 12/2023, 01/2024, 02/2024 und 05/2024 (Fälligkeit 15.1.2024, 15.2.2024, 15.3.2024 bzw 17.6.2024), die Umsatzsteuerschuld die Zeiträume 10/2023, 11/2023, 12/2023, 01/2024, 03/2024 und 05/2024 (Fälligkeit 15.12.2023, 15.1.2024, 15.2.2024, 15.3.2024, 15.5.2024 und 15.7.2024).
Abfragen des Erstgerichts wegen Vorverfahren (ON 2.1), im Exekutionsregister (ON 2.5), in der Liste der Vermögensverzeichnisse (ON 2.6), im Grundbuch (ON 2.7) und wegen offenkundiger Zahlungsunfähigkeit (ON 2.10) verliefen negativ. Der Schuldner verfügt über eine aufrechte Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe und Handelsagent (ON 2.8).
Das Auskunftsverfahren ergab eine seit 3.1.2020 laufende Meldung des Schuldners als gewerblich selbständig Erwerbstätiger (ON 2.9).
Mit Beschluss vom 20.11.2024 (ON 3) gab das Erstgericht bekannt, dass die Entscheidung über den Konkurseröffnungsantrag ohne Verhandlung erfolgen werde. Rechtliches Gehör werde schriftlich gewährt. Es forderte den Schuldner unter anderem auf, bis 16.12.2024 (Einlangen) einen Kostenvorschuss von EUR 4.000,- zu erlegen und das ausgefüllte Vermögensverzeichnis zu übermitteln. Sollte die Zahlungsunfähigkeit bestritten werden, seien Belege über Vollzahlung oder Ratenvereinbarung samt Belegen über die Zahlung der Anzahlung, der ersten Rate oder die Exekutionseinstellung hinsichtlich der Antragstellerin, der Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen (SVS), der Österreichischen Gesundheitskasse (ÖGK) und der Gläubiger, die Exekution führen, vorzulegen. Dieser Beschluss wurde dem Schuldner am 26.11.2024 zugestellt.
Die ÖGK gab am 22.11.2024 einen ungeregelten, nicht exekutiv betriebenen Zahlungsrückstand von EUR 899,29 bekannt (ON 4.1), die SVS am 25.11.2024 einen ungeregelten, nicht exekutiv betriebenen Zahlungsrückstand von EUR 10.783,18 (ON 4.2).
Die Gerichtsvollzieherin beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien gab dem Erstgericht bekannt, den Schuldner aus bisherigen Vollzügen zu kennen, die Adresse sei aktuell (ON 5).
Die Antragstellerin teilte am 13.12.2024 die Regelung der offen aushaftenden Abgabenschuld durch Abschluss einer Zahlungsvereinbarung mit und regte die Abweisung des Eröffnungsantrags an (ON 6).
Mit dem angefochtenen Beschluss eröffnete das Erstgericht den Konkurs über das Vermögen des Schuldners und bestellte Dr. C* zum Masseverwalter. Die allgemeine Prüfungstagsatzung beraumte es für 20.2.2025 an. Das Ende der Anmeldungsfrist bestimmte es mit 6.2.2025. Begründend führte es aus, die Forderung der Republik Österreich sei durch den vollstreckbaren Rückstandsausweis vom 29.10.2024 mit EUR 31.538,18 sA glaubhaft gemacht worden. Die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ergebe sich aus dem Zurückreichen der Beitragsrückstände bis 10/2023. Die Forderungen der ÖGK (EUR 899,-) und der SVS (EUR 10.783,-) seien unbeglichen bzw ungeregelt geblieben. Der Schuldner habe über EUR 4.000,- hinausgehende anfechtbare Zahlungen geleistet.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Schuldners mit dem Antrag, den Eröffnungsbeschluss aufzuheben.
Die Antragstellerin beteiligte sich nicht am Rekursverfahren.
Der Rekurs ist nicht berechtigt .
1. Darin macht der Schuldner geltend, er sei nicht zahlungsunfähig, es liege lediglich eine Zahlungsstockung vor. Mit seinem Unternehmen erziele er durchgehend Umsätze von EUR 73.000,- monatlich. Die Antragstellerin habe ihm eine Ratenvereinbarung für die restlichen Schulden von EUR 18.281,05 gewährt. Die offene Forderung bei der ÖGK von EUR 1.938,75 könne unverzüglich von seinem Konto abgedeckt werden. Dieses sei durch die Insolvenzeröffnung gesperrt. Auch über den Rückstand von EUR 10.738,- bei der SVS habe er eine Ratenvereinbarung getroffen. Er könne den Betrag gleich begleichen.
Diesem Rekurs waren der Bescheid über die Bewilligung von Zahlungserleichterungen durch die Antragstellerin vom 13.12.2024 (erste Rate fällig am 15.1.2025), ein Auszug aus dem Steuerkonto, der einen Rückstand von EUR 18.585,- am 19.12.2024 ausweist, ein WEBEKU Auszug vom 20.12.2024, der einen Rückstand bei der ÖGK von EUR 1.938,75 ausweist, samt Zahlungsbeleg über EUR 840,38 vom 17.12.2024 an die ÖGK (diese Zahlung ist im WEBEKU Auszug bereits verbucht), und ein „Antrag auf Zahlungsvereinbarung“ an die SVS vom 16.9.2024 über EUR 10.674,75 angeschlossen.
2.1Gemäß § 70 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung hat und der Schuldner zahlungsunfähig ist.
Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner infolge eines nicht bloß vorübergehenden Mangels an bereiten Zahlungsmitteln seine fälligen Schulden in angemessener Frist nicht erfüllen und sich die dafür erforderlichen Mittel auch nicht alsbald beschaffen kann (RS0064528). Maßgeblich für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit ist ein aktuelles Unvermögen des Schuldners, die zum Prüfungszeitpunkt fälligen Verbindlichkeiten zu zahlen ( Dellinger in Konecny/Schubert , InsG § 66 KO Rz 23 mwN).
2.2. Die Antragstellerin bescheinigte mit der Vorlage des vollstreckbaren Rückstandsausweises sowohl den Bestand ihrer Forderung als auch auf Grund des Zurückreichens der Rückstände bis 2023 die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners. Die Nichtzahlung von rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen oder Abgaben ist ein ausreichendes Indiz für das Bestehen der Zahlungsunfähigkeit, weil es sich dabei um Betriebsführungskosten handelt. Diese werden von den zuständigen Behörden und Institutionen bekanntlich so rasch in Exekution gezogen, dass sich ein Zuwarten mit ihrer Zahlung bei vernünftigem wirtschaftlichem Vorgehen verbietet und im Allgemeinen nur aus einem Zahlungsunvermögen erklärbar ist ( Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 66 KO Rz 69; Mohr, IO 11 § 70 E 70, E 74).
3. Wird – wie hier – von der Antragstellerin die Zahlungsunfähigkeit fürs Erste bescheinigt, liegt es am Schuldner, die Gegenbescheinigung zu erbringen, dass er zahlungsfähig ist. Diese hat er von sich aus zu erbringen.
Bei der Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist nicht zu berücksichtigen, dass der Gläubiger den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zurückgezogen hat oder die Forderung des Gläubigers nach dem Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens befriedigt worden ist. Vielmehr ist gemäß § 70 Abs 4 IO zur Entkräftung der Vermutung der Zahlungsunfähigkeit der Nachweis erforderlich, dass die Forderungen sämtlicher Gläubiger – nicht allein jene der Antragstellerin bzw der Hauptgläubigerin – bezahlt wurden oder zumindest mit allen Gläubigern Zahlungsvereinbarungen getroffen werden konnten, die der Schuldner auch einzuhalten im Stande ist (vgl Mohr, IO 11 § 70 E 214, E 239, E 243, E 244 mwN).
Ebenso stünde es ihm offen, die Möglichkeit der Überwindung seines Zahlungsunvermögens durch den Nachweis eines ausreichenden Zahlungseinganges in naher Zukunft, somit das bloße Vorliegen einer Zahlungsstockung, zu bescheinigen ( Mohr, IO 11§ 70 IO E 235; Dellinger, aaO, § 66 KO Rz 55; Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 70 KO Rz 13). Im Konkurseröffnungsverfahren muss der Schuldner, der versucht, die von einem Gläubiger beantragte Konkurseröffnung abzuwenden, Anhaltspunkte für eine Zahlungsstockung bescheinigen ( Mohr, IO 11§ 70 IO E 236). Eine Zahlungsstockung liegt vor, wenn der Schuldner „voraussichtlich“ und „alsbald“ seine fälligen Schulden zur Gänze bezahlen können wird ( Mohr, IO 11§ 66 IO E 50). Sie ist ex ante für den Zeitpunkt zu prüfen, zu dem der Schuldner nicht in der Lage ist, alle fälligen Schulden zu zahlen ( Mohr, IO 11§ 66 IO E 51). Ob – bei Bejahung einer Liquiditätslücke - nur eine Zahlungsstockung vorliegt, richtet sich danach, ob der objektive Zustand der Zahlungsunfähigkeit voraussichtlich einen Dauerzustand bildet oder dieser nur kurzfristiger Natur ist. Welche Frist zur Überbrückung einer Zahlungsstockung angemessen ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (vgl dazu 8 Ob 117/15m; 3 Ob 99/10w, 10 Ob 90/04i). Die Frist beginnt mit dem Fälligkeitszeitpunkt der gegen den Schuldner bestehenden Forderungen ( Schumacher in KLS 2§ 66 IO Rz 23).
Beruft sich der Schuldner – wie hier - darauf, dass er im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung über ausreichende Mittel verfügte, um sämtliche Verbindlichkeiten zu begleichen, ist es erforderlich, dass er seine laufenden Verbindlichkeiten vollständig offenlegt und nachweist, dass trotz laufenden Geschäftsbetriebs ein ausreichender Betrag zur Zahlung der bei Konkurseröffnung fälligen Verbindlichkeiten herangezogen werden hätte können, ohne dass dies zu Lasten anderer Gläubiger gegangen wäre (vgl Mohr, IO 11 § 70 E 238).
4.Im Rechtsmittelverfahren ist für die Beurteilung der Frage, ob die Insolvenzvoraussetzungen vorliegen, wegen der Neuerungserlaubnis des § 260 Abs 2 IO die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz - hier der 18.12.2024- und die Bescheinigungslage im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgebend (RS0065013 [T1]); grundsätzlich gilt im Insolvenzverfahren für die Rekursausführungen kein Neuerungsverbot (RS0043943; Erlerin KLS², § 260 Rz 33). Die Neuerungserlaubnis findet jedoch ihre Grenze in § 259 Abs 2 IO, wonach Anträge, Erklärungen und Einwendungen, zu deren Anbringung eine Tagsatzung bestimmt ist, von den nicht erschienen, gehörig geladenen Personen nachträglich nicht mehr vorgebracht werden können (RS0115313; RS0110967 [T6] = 8 Ob 36/04h). Diese Einschränkung der Neuerungserlaubnis (§ 259 Abs 2 IO) kommt hier nicht zum Tragen, weil das Erstgericht das Verfahren schriftlich und ohne Abhaltung einer Tagsatzung durchführte. D er Schuldner hat daher die Möglichkeit, i m Rechtsmittel neue Tatsachen, soweit sie bereits zur Zeit der Beschlussfassung in erster Instanz entstanden waren, und neue Beweismittel anzuführen. Für den Schuldner ist aber dennoch daraus nichts gewonnen:
5.1 Hinsichtlich der Forderung der SVS legte der Schuldner mit seinem Rekurs lediglich einen Antrag auf Gewährung einer Zahlungsvereinbarung aus September vor. Den tatsächlichen Abschluss einer solchen Zahlungsvereinbarung mit der SVS bescheinigte er damit nicht. Im Eröffnungsverfahren gab die SVS die Forderung der rückständigen Beiträge überdies als ungeregelt an.
5.2 Soweit der Schuldner hinsichtlich der Forderung der ÖGK geltend macht, diese könnte unverzüglich von seinem Konto bezahlt werden, ist ihm entgegen zu halten, dass er das dafür erforderliche Guthaben nicht bescheinigte.
5.3Erhebungen des Rekursgerichts (§ 254 Abs 5 IO; RS0065221) ergaben ein am 3.12.2024 neu hinzugekommenes Exekutionsverfahren der E* AG gegen den Schuldner (** des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien) wegen EUR 46,04. Der Exekutionstitel ist ein Zahlungsbefehl vom 13.9.2024 des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien über EUR 61,04 (**).
5.4 Aus dem Bericht des Masseverwalters ergibt sich, dass der Schuldner über ein Geschäftskonto mit einem Überziehungsrahmen bis zu EUR 40.000,- verfügt, das mit einer Lebensversicherung über EUR 10.000,- besichert ist. Bei Insolvenzeröffnung sei dieses Konto mit rund EUR 29.000,- im Soll geführt worden. Auf einem zweiten Konto habe sich ein Guthaben von rund EUR 500,- befunden, der Kassastand habe rund EUR 2.000,- betragen.
Selbst wenn man die daraus resultierend zur Verfügung stehenden EUR 13.500,- (EUR 11.000,- aus Überziehungsrahmen, EUR 2.500,- aus Kassa und Guthaben) als „liquide Zahlungsmittel“ des Schuldners heranziehen würde, wäre damit seine Zahlungsfähigkeit nicht bescheinigt, weil damit zwar der Rückstand bei der SVS von EUR 10.783,18 und bei der ÖGK (laut WEBEKU Auszug) von EUR 1.938,75 gerade gedeckt werden könnte, aber im Übrigen keine liquiden Zahlungsmittel für den laufenden Geschäftsbetrieb verblieben. Allein für Mietverträge (für seine Privatwohnung, das Einzelhandelsgeschäft in D* und das Lager in **) und Telefon-, Internet-, Strom-, Versicherungs- sowie KFZ-Leasingvertrag gab der Masseverwalter die monatlichen Fixkosten mit EUR 7.000,- an. Hinzu kommt, dass der Masseverwalter in seinem Bericht vom 14.1.2025 Mietzinsrückstände von rund EUR 8.500,- bekanntgab. Gegenüber einer KFZ-Haftpflichtversicherung hafte die Jahresprämie von EUR 1.792,70 seit Oktober 2024 aus. Schließlich beschäftigt der Schuldner nach der einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses mit der Ehegattin zum Jahresende 2024 noch zwei Dienstnehmer auf Basis einer Teilzeitbeschäftigung.
5.5 Die vom Schuldner im Rekurs behaupteten, bei Beschlussfassung in erster Instanz frei verfügbaren liquiden Mittel reichen somit zur Deckung seiner offenen Verbindlichkeiten und der Kosten des laufenden Geschäftsbetriebs nicht aus, ohne dass dies zu Lasten anderer Gläubiger ginge.
5.6Abschließend ist auch darauf zu verweisen, dass die von der Rechtsprechung zugebilligte Frist für die Qualifikation der Liquiditätslücke als bloße Zahlungsstockung von drei bis fünf Monaten (vgl 3 Ob 99/10w) bereits abgelaufen ist. Diese Frist beginnt nicht erst mit der Antragstellung auf Eröffnung bzw der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu laufen, sondern bereits mit dem Fälligkeitszeitpunkt der gegen den Schuldner bestehenden Forderungen ( SchumacheraaO, § 66 IO Rz 23). So reichen bspw schon die Rückstände bei der Antragstellerin bis zum frühesten Fälligkeitstag 15.12.2023 zurück.
6. Die bisher einzige Forderungsanmeldung erfolgte durch die SVS über EUR 28.618,41 für den Zeitraum 1.7.2022 bis 31.12.2024 (ON 1 rot). Laut dem Bericht des Masseverwalters ist aufgrund der Einkommensteuerdaten für 2023 eine Nachbelastung von rund EUR 12.000,- entstanden.
7. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Konkurseröffnung waren somit nicht sämtliche Verbindlichkeiten des Schuldners erfüllt oder geregelt. Auch die Bescheinigung, dass im Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz ausreichende Mittel zur Begleichung der Verbindlichkeiten vorhanden waren, ist nicht gelungen.
8. Das mit dem Rechtsmittel zulässig erstattete Vorbringen führt somit zu keiner anderen Einschätzung in Bezug auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners.
9.Die nach ständiger Rechtsprechung von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung des Vorhandenseins kostendeckenden Vermögens nach § 71 Abs 1 IO ergibt sich hier aus den der Anfechtung unterliegenden Zahlungen des Schuldners und dem Bestehen eines lebenden Unternehmens (stRsp des Rekurssenates, vgl 6 R 87/18k, 6 R 131/22m uva), dessen positiven Fortbetrieb der Masseverwalter als zur Zeit möglich und realistisch beurteilte.
10.Das Erstgericht hat daher zu Recht den Konkurs über das Vermögen des Schuldners eröffnet, weshalb der Rekurs ohne Erfolg bleibt. Der Schuldner ist auf die Möglichkeiten der Aufhebung des Konkurses mit Zustimmung aller Gläubiger nach Regelung aller Forderungen gemäß § 123b IO oder den Abschluss eines Sanierungsplans nach den §§ 140 ff IO zu verweisen.
11.Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
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