Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden, Dr. Werner Gratzl und Mag. Christine Mayrhofer in der Rechtssache des Klägers Mag. A* , geboren **, Rechtsanwalt, **, vertreten durch Dr. Max Pichler, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Beklagte B* GmbH, FN **, **, vertreten durch die Lirk, Spielbüchler, Hirtzberger Rechtsanwälte OG in Salzburg, wegen (zuletzt) EUR 4 7 .793,54 sA, über die Berufung der Beklagten (Berufungsgegenstand EUR 36.510,60) und den Kostenrekurs des Klägers (Rekursinteresse EUR 27.862,16) gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 25. August 2025, Cg*-50, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
I. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen die mit EUR 3.663,12 (darin EUR 610,52 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
II. Dem Kostenrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die angefochtene Kostenentscheidung wird dahin abgeändert, dass sie einschließlich des unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Teils (Barauslagenersatz) wie folgt lautet:
„Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen Verfahrenskosten von EUR 14.236,17 (darin EUR 2.293,89 USt und EUR 472,79 Barauslagen) zu ersetzen.“
Der Kläger hat die Kosten seines Kostenrekurses selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger hat die Beklagte rechtsanwaltlich bei deren Bauträgerprojekt (samt der Begründung von Wohnungseigentum) betreffend die Liegenschaft EZ **, KG **, Bezirksgericht Thalgau, vertreten. Die Beklagte bevollmächtigte nach wenigen Monaten seiner Vertretung eine andere Kanzlei und verweigerte die Bezahlung des Honorars des Klägers.
Das Verfahren über die am 24. April 2023 erhobene Honorarklage befindet sich im zweiten Rechtsgang. Im erstenRechtsgang stützte der Kläger sein Begehren von EUR 70.000,00 zunächst im Umfang von EUR 60.000,00 pauschal auf ein Auftragsverhältnis; darüber hinaus (also im Umfang von EUR 10.000,00) auf den Abschluss eines Werkvertrags unter Anrechnung jenes Arbeitsaufwands, den er sich infolge Unterbleibens der weiteren Arbeit erspart hat (§ 1168 Abs 1 ABGB).
Im vorbereitenden Schriftsatz vom 30. Mai 2023 (ON 5) stützte er seinen Anspruch unter Vorlage des Leistungsverzeichnisses Beilage./L im Umfang von EUR 59.743,02 auf einen konkreten tarifmäßigen Honoraranspruch (AHK/NTG) aufgrund eines Auftragsverhältnisses. Weitere EUR 10.256,98 stützt er wiederum auf die werkvertragliche Anspruchsgrundlage des § 1168 Abs 1 ABGB.
Nach rechtskräftiger Abweisung eines Teilbegehrens von EUR 22.206,46 sA im ersten Rechtsgang, und zwar wegen Verneinung der werkvertraglichen Anspruchsgrundlage nach § 1168 Abs 1 ABGB und der Verneinung eines Anspruchs im Punkt Vertragsprüfung (Notar Dr. C* [15.6.2020; Beil./L]) durch das vom Berufungsgericht bestätigte Teilurteil vom 13. September 2024 (ON 33, 44) ist nur noch der konkret tarifmäßig geltend gemachte Honoraranspruch laut Beilage./L im Umfang von EUR 47.793,54 Verfahrensgegenstand des zweiten Rechtsgangs. Die Aufhebung des klagsstattgebenden Teils des Urteils im ersten Rechtsgang erfolgte zur Ergänzung des Verfahrens wegen nicht ausreichend konkretisierten Einwände der Beklagten gegen das Leistungsverzeichnis Beilage./L zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung.
Zusammengefasst brachte die Beklagte ergänzend Mängel vor, welche sich auf den Kaufvertrag vom 19. Juni 2020 und seinen Überarbeitungen vom 29. Juli, 8. September und 26. Oktober 2020 sowie auf den Wohnungseigentumsvertrag vom 3. August 2020 und dessen Überarbeitungen vom 8. September und 26. Oktober 2020 beziehen würden. In den Verträgen seien der rechtskräftige Baubescheid nicht angeführt, die Grunderwerbsteuer und Eintragungsgebühr falsch berechnet, die Anzahl der Objekte unrichtig angegeben und die gewöhnlich nutzbaren Teile der Gesamtanlage nicht bezeichnet worden. Des weiteren sei die Grundverkehrserklärung falsch gefasst. Die Mängel beträfen alle Überarbeitungen.
Der Kläger bestritt und wendete ein, ihm sei der letztgültige Baubescheid nicht vorgelegen und die genaue Anzahl der Wohnungen und KFZ-Stellplätze sei ihm nicht bekannt gewesen; die Entwürfe wären aber jedenfalls vor der ersten Vertragsunterfertigung angepasst worden. Die gewöhnlich nutzbaren Teile der Gesamtanlage seien aus dem Verweis auf Beilagen im Vertragsentwurf ersichtlich. Die Grundverkehrserklärung entspreche dem Salzburger Raumordnungsgesetz. Sämtliche Überarbeitungen seien auf die Änderungen im Entscheidungsbereich und auf Wünsche der Beklagten zurückzuführen.
Mit dem angefochtenen Urteil des zweiten Rechtsgangs verpflichtete das Erstgericht die Beklagte mit Punkt 1., dem Kläger weitere EUR 36.510,60 sA an Honorar zu zahlen. Das Mehrbegehren von EUR 11.280,94 sA (rechnerisch richtig: EUR 11.28 2,94 sA) wies es ab. Es legte seiner Entscheidung die auf den Seiten 4 bis 15 des Urteils enthaltenen – die Vertretungstätigkeit detailliert wiedergebenden - Feststellungen zugrunde (§ 500a ZPO). Die mit der Berufung beanstandeten Tatsachenfeststellungen sind in der Folge kursiv gesetzt.
Das Erstgericht trifft zum Kaufvertragsentwurf vom 19. Juni 2020 und seinen Überarbeitungen vom 29. Juli, 8. September und 26. Oktober 2020 sowie zum Wohnungseigentumsvertragsentwurf vom 3. August 2020 und seinen Überarbeitungen vom 8. September und 26. Oktober 2020 wiederholend folgende (bekämpfte) Feststellungen:
„Die gewöhnlich nutzbaren Teile der Gesamtanlagen werden im Kaufvertragsentwurf angeführt unter Punkt 1.4, in welchem auch auf Beilagen verwiesen wird, welche einen integrierenden Bestandteil des Vertrags bilden (Beil./A, ./R, ./S, ./H). [ F1 ]
Es wird angegeben, dass auch eine Nutzung als Büro (ohne Hauptwohnsitzbegründung) möglich ist (Beil./A, ./R, ./S, ./H). [ F2 ]
Der Kläger führt keinen rechtskräftigen Baubescheid an (Beil./R, ./S, ./H). [ F3 ]
Die Anzahl der Objekte (Wohnungen, TG-Abstellplätze) ist unrichtig angegeben (Beil./R, ./E, ./S). Ob dem Kläger die konkrete Anzahl zu diesem Zeitpunkt bekannt war, ist nicht feststellbar.“ [ F4 ]
„Punkt 3.3 des Wohnungseigentumsvertrags wurde vom Kläger wie folgt ergänzt: […] Die in Vertragspunkt 8.6 genannten Abrechnungseinheiten bilden eigene Abstimmungseinheiten iS § 32 Abs 2 WEG 2002, sodass über Angelegenheiten, die nur die jeweilige Abrechnungseinheit betreffen, ausschließlich die Wohnungseigentümer der betroffenen Wohnungseinheit abstimmen, und zwar wiederum im Verhältnis der Nutzwerte der Wohnungseigentumsobjekte dieser Abrechnungseinheit.“ Der Kläger wurde mit der Ergänzung dieses Punkts von der beklagten Partei im Zusammenhang mit den Abrechnungseinheiten beauftragt (PV Kläger).“ [ F5 ]
Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass die Hauptpflicht des Rechtsanwalts nach dem Bevollmächtigungsvertrag die Besorgung des aufgetragenen Geschäfts sei, wobei er jedoch nicht für einen konkreten Erfolg hafte und nach § 9 RAO verpflichtet sei, die Rechte seiner Partei gegen jedermann mit Eifer, Treue und Gewissenhaftigkeit zu vertreten. Gemäß § 1009 ABGB sei er verpflichtet, das Geschäft seinem Auftrag entsprechend sorgfältig auszuführen und dabei die Interessen des Auftraggebers zu wahren. Die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten dürften jedoch nicht überspannt werden.
Der Kläger habe mehrfach in Abstimmung mit der Beklagten und auf ihren Wunsch Änderungen an den Verträgen vorgenommen als auch über Lösungsalternativen zu einzelnen Vertragsklauseln aufgeklärt und Ratschläge erteilt. Sein Vorgehen habe dem eines gewissenhaften und umsichtigen Vertragserrichters entsprochen.
Nach der Rechtsprechung habe der Rechtsanwalt keinen Anspruch auf Entgelt, wenn seine Leistung wertlos sei. In einem solchen Fall habe der Mandant wegen der der Nichterfüllung gleichkommenden Schlechterfüllung des Anwaltsvertrags ein Leistungsverweigerungsrecht, das er dem Zahlungsbegehren entgegenhalten könne. Berufe sich der Mandant auf sein Leistungsverweigerungsrecht, so habe er grundsätzlich zu beweisen, dass und aus welchen Gründen die Leistung wertlos sei. Weise der Mandant nach, dass der Rechtsanwalt eine für den Prozessausgang wesentliche Weisung nicht befolgt habe, so sei bereits damit die einer Nichterfüllung des Vertrags gleichkommende Schlechterfüllung bewiesen, weil es zu den Hauptpflichten des Rechtsanwalts gehöre, (gesetzmäßige) Weisungen seines Mandanten zu befolgen. In einem solchen Fall verliere der Rechtsanwalt seinen Honoraranspruch, wenn er nicht beweise, dass ein weisungswidriges Handeln für den Prozess erfolgsunschädlich gewesen sei. Ein Nachweis der Beklagten, dass der Kläger irgendeine Weisung nicht befolgt habe, weshalb die Leistung wertlos sei, liege nicht vor. Es bestünden keine derartigen Mängel, welche die Verträge unwirksam machten.
Die Leistung „Überarbeitung des Kaufvertrags vom 8. September 2020“ (Beil./S) sei nicht zuzusprechen, weil die Änderungen und Überarbeitung dieser Vertragsausfertigung auch mit der Überarbeitung am 26. Oktober 2020 einhergehen hätten können und bei Zuspruch der verzeichneten Kosten diese Leistung doppelt verrechnet würde.
Gemäß § 2 NTG sei die tarifmäßige Gebühr für die in § 1 NTG genannten Tätigkeiten die Entlohnung für alle gewöhnlich damit verbundenen Verrichtungen in der Kanzlei des Notars. Bei Errichtung von Urkunden oder Rechtsgeschäften seien in der Regel durch die Gebühr nach dem Notariatstarif zB die Besprechung mit der Partei, die Aufnahme einer Information, das Studium der Rechtsvorschriften, Entscheidungen und des Schrifttums, das Verfassen und Ansagen der Urkunden sowie deren Verlesung und Erläuterung anlässlich der Unterfertigung mit abgeholten. Die Entlohnung der verzeichneten Briefe und Besprechungen sei daher nicht zuzusprechen, weil diese nach dem verzeichneten Ansatz des Notariatstarifgesetzes für die Erstellung und Überarbeitung der Verträge bereits mit abgeholten seien.
In der Kostenentscheidung führte das Erstgericht aus, dass sich diese auf § 43 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall ZPO stütze. Bei einem Teilerfolg seien die Prozesskosten verhältnismäßig zu teilen, wobei keine Aufrechnung der ziffernmäßigen Kostenforderung beider Parteien, sondern eine Quotenverrechnung stattzufinden habe. Die Beklagte habe Einwendungen gemäß § 54 Abs 1a ZPO erhoben, welche hinsichtlich der beanspruchten Nichthonorierung der Vertagungsbitte vom 18. September 2023 und der Urkundenvorlage vom 10. April 2024 berechtigt seien. Die in den Widersprüchen angeführten Berichtigungsanträge hätten sinnstörende Fehler betroffen, weshalb der Widerspruch nach TP 2 zu honorieren sei. Die Kosten für die Berufungsbeantwortung seien als weitere Verfahrenskosten zu ersetzen. Nach entsprechender Korrektur und Bilden von zwei Verfahrensabschnitten (24. April 2023 bis 18. November 2024 und 19. November 2024 bis 26. März 2025) errechne sich demnach auf Basis der Obsiegensquote von 43,67% ein Kostenersatzanspruch des Klägers wie im Spruch ersichtlich (anteilige Barauslagen seien zu ersetzen).
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einer auf Abweisung der Klage gerichteten Abänderungsantrag, in eventu wird ein Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Kläger erhebt einen Kostenrekurs aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, mit dem er einen weiteren Kostenzuspruch von EUR 27.862,16, in eventu von EUR 5.268,14 begehrt.
Mit seiner Berufungsbeantwortung strebt der Kläger die Bestätigung des Ersturteils an. Eine Kostenrekursbeantwortung wurde nicht erstattet.
Die Berufung, die mangels der Voraussetzung für die Anberaumung einer Berufungsverhandlung nach § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu behandeln war, ist nicht berechtigt. Der Kostenrekurs ist teilweise berechtigt.
A. Zur Berufung der Beklagten:
Da die Beurteilung des Honoraranspruchs des Klägers hier auf Basis der von ihm erstellten Vertragsurkunden zu erfolgen hat, liegt im wesentlichen eine Urkundenauslegung und damit eine rechtliche Beurteilung vor ( Klauser/Kodek , JN-ZPO 17[2012], § 498 ZPO E 95; RIS-Justiz RS0017911; Kodek in Rechberger, Kommentar zur ZPO³, § 498 ZPO Rz 4). Deren Ergebnis könnte deshalb vom Berufungsgericht auch ohne Beweiswiederholung verworfen oder abgeändert werden. Zur Vereinfachung und Übersichtlichkeit der Berufungsentscheidung wird daher zunächst auf die Ausführungen zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung eingegangen.
I. Zur Rechtsrüge:
Die Beklagte kritisiert in Punkt II. 2. der Berufung zunächst eine unrichtige Beurteilung ihrer Bemängelung der vom Erstgericht festgestellten Formulierungsvorschläge in vier Punkten:
1. Die Anführung der gewöhnlich nutzbaren Teile der Gesamtanlage unter Verweis auf Beilagen in Punkt 1.4. des Kaufvertrags führe zur Mangelhaftigkeit wegen Verstoßes gegen § 4 Abs 1 Z 1 BTVG:
1.1. In § 4 Abs 1 Z 1 BTVG wird der Begriff des Vertragsgegenstands ausdrücklich in den eigentlichen Vertragsgegenstand (Gebäude, Wohnung oder Geschäftsraum samt Zugehör) und in die vom Erwerber gewöhnlich nutzbaren Teile der Gesamtanlage aufgegliedert. Ausmaß, Lage und Widmung des eigentlichen Vertragsgegenstands und der Anlage sind im Vertrag jeweils bestimmt zu bezeichnen ( Pittl, BTVG 3 § 4 46f; Gartner BTVG 551ff). Die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur BTVG Novelle 2008 halten dazu fest, dass das Ausmaß, die Lage und die Widmung des Vertragsgegenstands im Vertrag bestimmt bezeichnet werden müssen. Ferner sind die Pläne sowie die Beschreibungen des Bauvorhabens, der Ausstattung und ihres Zustands dem Vertrag zu Grunde zu legen. Sie müssen aber nicht in dem Sinn „einbezogen“ werden, dass sie in jedem Fall der Vertragsurkunde „physisch anzuschließen“ sind. Diese Unterlagen können damit auch abgesondert von der eigentlichen Vertragsurkunde – in Schriftform (also von den Vertragsparteien unterschrieben) unter Bezugnahme auf den einzelnen Vertrag errichtet werden (ErlRV zur Novelle 2008 II.2. S.6; Gartner , aaO S. 53; Pittl , aaO, S. 49).
Der vom Kläger vorgenommene Verweis auf die Beilagen zur bestimmten Bezeichnung der gewöhnlich nutzbaren Teile der Gesamtanlage entspricht damit dem Gesetz und führt zu keiner Mangelhaftigkeit der Entwürfe.
2. Die Anführung, dass die Nutzung der Wohnungseigentumseinheit auch als Büro oder Leerstand (ohne Hauptwohnsitzbegründung) möglich ist, wäre nach den Regelungen des Salzburger Grundverkehrs und der Raumordnung zulässig. Das Nichtanführen stelle daher eine Mangelhaftigkeit der Entwürfe dar:
2.1. Der Beklagten ist einzuräumen, dass dem Erstgericht hinsichtlich der festgestellten Anführung einer Nutzung als Büro im Kaufvertragsentwurf und seinen Überarbeitungen (oben [F2]; Beil ./A, ./R, ./S, ./H) eine Aktenwidrigkeit unterlaufen ist, weil sich eine solche darin nicht findet. Im Hinblick darauf sind die Sachverhaltsfeststellungen entsprechend dem Begehren der Beklagten dahin zu berichtigen, dass diese Anführung nicht vorliegt. Diese Änderung bedarf keiner förmlichen Beweiswiederholung, weil eine Aktenwidrigkeit dadurch zu beheben ist, dass an die Stelle der aktenwidrigen die durch den Akteninhalt gedeckte Feststellung zu setzen und der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen ist (3 Ob 37/09a mwN).
2.2. Die Beklagte gesteht zu, dass nach § 13d [Nutzungserklärung] des Salzburger Grundverkehrsgesetzes der Rechtserwerber höchstpersönlich zu erklären hat, den Gegenstand weder selbst noch durch Dritte entgegen den jeweils geltenden raumordnungsrechtlichen Bestimmungen als Zweitwohnung zu nutzen oder nutzen zu lassen. Der Ausweis und das Anführen des Hauptwohnsitzes in den Verträgen durch den Kläger ist damit von § 13d Salzburger GVG gedeckt. Ebenso sieht § 31a und b Salzburger Raumordnungsgesetz eine besondere Zweitwohnsitzregelung vor, auf die die Gemeinde als Baubehörde in der Baubewilligung Bezug nahm, wenn sie verlangte, dass der Baubehörde nach Verkauf und vor Benützung der Wohnung eine Nutzungserklärung (H1 Formular) mit Beschreibung wie der Hauptwohnsitz (Mittelpunkt der Lebensbeziehung) begründet wird, zu übermitteln ist (Beil./Z). Ein Ausweis der Nutzung als Büro ist in den grundverkehrs- und raumordnungsrechtlichen Bestimmungen nicht vorgesehen. Wenn die Beklagte eine derartige Vertragsgestaltung gewünscht hätte, hätte sie sie zu beauftragen gehabt.
3. Im Kaufvertragsentwurf sei der rechtskräftige Baubescheid der Gemeinde ** nicht angeführt worden. Dies führe zu einer Minderung des Honoraranspruchs für den Erstentwurf:
3.1. Auch hier ist der Beklagten einzuräumen, dass dem Erstgericht hinsichtlich der Anführung „der Kläger führt keinen rechtskräftigen Baubescheid an“ betreffend die Überarbeitungen der Beilagen ./R, ./S, ./H eine Aktenwidrigkeit unterlaufen ist, weil eine solche Anführung in den Beilagen vorliegt. Die Sachverhaltsfeststellungen sind daher entsprechend dem Begehren der Beklagten ohne förmliche Beweiswiederholung zu berichtigen (oben 2.1.).
3.2. Das Nichtanführen der Baubewilligung im Kaufvertragsentwurfführt noch zu keiner Minderung des dafür begehrten Honorars, weil sein Fehlen im Entwurfsstadium nur einen unwesentlichen Mangel bildet, der den Entwurf noch nicht wertlos macht. Unbekämpft steht fest, dass die Überarbeitungen in den Beilagen ./R und ./H auch noch andere Punkte betroffen haben, sodass die Überarbeitungen (hier ausgenommen die Ergänzung der Baubewilligung) zu entlohnen ist. Nach der Rechtsprechung hat der Rechtsanwalt erst dann keinen Anspruch auf Entgelt, wenn seine Leistung insgesamt wertlos ist (7 Ob 621/79 = SZ 52/73, 7 Ob 612/93 = RZ 1995/58, 4 Ob 83/02p). Eine insgesamte Wertlosigkeit der Vertragsentwürfe und ihrer Überarbeitungen wurde von der Beklagten nicht vorgebracht. Für die Überarbeitung mit Beilage ./S wurde ohnedies kein Honorar zuerkannt.
4. Die Anzahl der Objekte (Wohnungen, TG-Abstellplätze) sei in den Entwürfen unrichtig angegeben, was zur Mangelhaftigkeit führe:
4.1. Der Beklagten ist dazu die non-liquet Feststellung, es ist nicht feststellbar, ob dem Kläger die konkrete Anzahl zu diesem Zeitpunkt bekannt war, entgegenzuhalten. Vom Beweisverfahren ist gedeckt, dass zur Zeit der Erstellung der Vertragsentwürfe die endgültige Anzahl der Wohnungseigentumseinheiten noch nicht definitiv feststand (PV D*, ZV E* ON 46.4. 3ff). Dadurch, dass sich das Projekt in diesem Punkt noch im Fluss und in der Entwicklung befand, liegt zu diesem Zeitpunkt durch das Anführen von 8 statt 9 Objekten (noch) kein Verstoß gegen § 4 BTVG vor.
5. Die Beklagte rügt weiters sekundäre Feststellungsmängel (Punkt II.1) im Zusammenhang mit dem vom Kläger begehrten Pauschalhonorar bzw. der Anspruchsgrundlage nach § 1152 ABGB in Richtung einer angemessenen Entlohnung.
Dabei blendet die Beklagte das Ergebnis des im ersten Rechtsgang ergangenen Urteils des Oberlandesgerichtes Linz zu 2 R 159/24a (ON 40.3) aus, wonach im zweiten Rechtsgang nur mehr die Mängelsprüfung des konkret tarifmäßig geltend gemachte Honoraranspruchs laut Beilage./L Verfahrensthema ist. Das Verfahren wurde nur in diesem Umfang aufgehoben, um der Beklagten die Konkretisierung einer diesbezüglichen Mängelbehauptung zu ermöglichen. Daher kommt es weder auf Feststellungen zu einem Pauschalhonorar noch einer angemessenen Entlohnung nach § 1152 ABGB an als abschließend erledigte Punkte im Sinn des § 496 ZPO an
6. Aus den gleichen Gründen scheitert die Kritik, es läge keine Fälligkeit des Honoraranspruchs vor, weil eine Stundensatzvereinbarung vorliege, die nicht ordentlich aufgeschlüsselt worden sei, wobei eine Aufschlüsselung nach dem NTG nicht reiche. Thema des zweiten Rechtsgangs ist nur mehr die Anspruchserhebung entsprechend dem Leistungsverzeichnis Beilage./L.
7. Dem Begehren, dass sich aus dem Klagszuspruch auch der Umfang der zugesprochenen Umsatzsteuer ergeben müsste, steht das Neuerungsverbot des § 482 ZPO entgegen, weil ein Vorbringen dazu im erstinstanzlichen Verfahren nicht erhoben wurde. Im Übrigen ist die Umsatzsteuer einer einfachen rechnerischen Ermittlung zugänglich.
8. Soweit die Beklagte bemängelt, dass die Entlohnung für die Eintragung in das WiEReg nach einer Stundensatzabrechnung erfolgen hätte müssen, ist ihr entgegenzuhalten, dass das Verfahren im zweiten Rechtsgang nur mehr Mängel der konkreten tarifmäßigen Geltendmachung im Leistungsverzeichnis Beilage./L betrifft. Zur Position vom 17. Juli 2020 „Eintragung WiEReg TP 2“ wurden jedoch keine Mängel vorgebracht Die Argumentation verstößt daher gegen das Neuerungsverbot. Auf die gerügten sekundären Feststellungsmängel kommt es nicht an.
9. Die Beklagte begehrt als sekundäre Feststellungsmängel folgende weitere Feststellungen:
„Im Erstentwurf des Kaufvertrags, Beilage./A, ist folgende Regelung enthalten:
1.5. Die Liegenschaft ist weder in einer wildbach- oder lawinenbedingten Gefahrenzone oder einem Hochwasserabflussgebiet gelegen, auch ist die Liegenschaft weder im Verdachtsflächenkataster geführt noch im Altlastenatlas ausgewiesen. In der Überarbeitung, Beilage./R, wurde dieser Vertragspunkt im Überarbeitungsmodus gestrichen (durchgestrichen). In den Folgeüberarbeitungen (Beilage./S) findet sich diese Bestimmung nicht mehr. Tatsächlich befindet sich die Liegenschaft in einer wildbachbedingten (gelben) Gefahrenzone.“
Diese Feststellung wäre zu treffen gewesen, weil die Beklagte darauf hingewiesen habe, dass der fehlende Hinweis auf eine wildbachbedingte Gefahrenzone zu Haftungsansprüchen der Käufer gegenüber der Beklagten führen könne. Der unrichtige gegenteilige Hinweis sowie das Streichen des Hinweises mache die Vertragsentwürfe daher mangelhaft und mindere den Honoraranspruch der Klägerin. Wenn die Klägerin für die Erstellung des Vertragsentwurfs (Beilage./A) ein Honorar von netto EUR 12.131,70 anspreche, wäre zu erwarten, dass genau diese Frage vorab mit der beklagten Partei geklärt werde und sodann eine inhaltlich zutreffende Formulierung in den Vertrag aufgenommen werde.
9.1. Auch wenn man die gewünschte Feststellung der Beklagten der rechtlichen Beurteilung zugrunde legt, ändert sich an dem dem Kläger zustehenden Honoraranspruch nichts. Zu bedenken ist, dass sich die Verträge noch im Entwurfsstadium befunden haben. Der Kläger hat sich mit dem Thema der Gefahrenzone, wie auf Urteilsseite 7 festgestellt, auch unmittelbar auseinandergesetzt und eine Begründung angeführt, warum er den Punkt 1.5 über die Gefahrenzone entfernt hat. Auf Wunsch der Beklagten sollte der Hinweis darauf in den Verträgen nicht zu „präsent“ sein. Dem hat er entsprochen. Er hat diesbezüglich um Rückmeldung seitens der Beklagten ersucht, sodass dieses Vorgehen insgesamt zu keiner den Honoraranspruch einschränkenden Mangelhaftigkeit der Vertretung durch den Kläger und auch nicht zur Wertlosigkeit der Entwürfe führt.
Insgesamt teilt das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, dass auch unter Berücksichtigung der Feststellungen betreffend Mängeln der Vertragserrichtung – und auch unter teilweiser Berücksichtigung von gerügten Feststellungen zugunsten der Beklagten – es zu keiner weiteren Kürzung des zuerkannten Klagsanspruch zu kommen hat.
II. Zur Tatsachenrüge:
1. Ein Eingehen auf die oben unter [F1] bis [F4] ausgewiesenen Feststellungsrügen erübrigt sich, weil damit im wesentlichen eine Urkundenauslegung verbunden ist, die eine rechtliche Beurteilung darstellt (RS0017911). Auf die damit einhergehenden Aktenwidrigkeiten wurde bereits in den Ausführungen zur Rechtsrüge eingegangen.
2. Die Beklagte strebt unter Bekämpfung der Feststellung im Zusammenhang mit Punkt 8.6 des Wohnungseigentumsvertragsentwurfs und der Bildung von Abrechnungseinheiten, wobei der Kläger mit der Ergänzung dieses Punktes von der beklagten Partei beauftragt worden sei, die gegenteilige Feststellung an, dass der Kläger von der Beklagten nicht mit der Ergänzung dieses Punktes beauftragt worden sei. Die gewünschte Feststellung ergebe sich zwanglos aus der Aussage des Zeugen E*.
2.1. Im Rahmen einer (ordnungsgemäß ausgeführten) Tatsachenrüge ist vom Berufungsgericht zu prüfen, ob die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts das Ergebnis einer unrichtigen Würdigung der aufgenommenen Beweise, einer unrichtigen Anwendung von Erfahrungssätzen oder der Heranziehung unzutreffender Erfahrungssätze darstellen ( Pimmer in Fasching/Konecny³ § 467 ZPO Rz 39). Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht nicht aus; maßgeblich ist, ob für die rechtsrichtige Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden haben ( Klauser/Kodek 18§ 467 ZPO E 331/1). Das Berufungsgericht hat anhand des vorliegenden Beweismaterials lediglich die Nachvollziehbarkeit und Vertretbarkeit von erstgerichtlichen Feststellungen zu überprüfen, wobei die Überprüfung nach Plausibilitätsgrundsätzen zu erfolgen hat, nicht jedoch eine eigene Beweiswürdigung vorzunehmen bzw ein eigenes Beweisverfahren durchzuführen ist, weil Letzteres zwangsläufig zu einer Beweiswiederholung in jedem Verfahren führen müsste, in dem Feststellungen bekämpft werden. Eine Beweiswiederholung wäre nur durchzuführen, wenn das Berufungsgericht bei seiner Plausibilitätsprüfung Bedenken gegen die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen bzw die vorgenommene Beweiswürdigung haben sollte (vgl OLG Linz 2 R 179/03m, 1 R 161/06m, 6 R 40/14s ua).
Das Erstgericht konnte für seine Feststellung die Angaben des Klägers zugrunde legen, sodass sie vom Beweisverfahren gedeckt und insoweit auf der angeführten Plausibilitätsprüfung Stand halten. Warum angesichts der weiteren Beweisergebnisse gerade den Angaben des Zeugen E* zu folgen gewesen wäre, führt die Berufung nicht aus.
Die Berufung bleibt insgesamt erfolglos.
Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO.
B. Zum Kostenrekurs des Klägers:
1. Der Kläger strebt unter Verweis auf die in der Kostenentscheidung des Erstgerichts angesprochene kombinierte Anwendung von § 43 Abs 1 und 2 ZPO neben dem zuerkannten Barauslagenersatz von € 472,79 unter Bildung zweier Verfahrensabschnitte auf einer Bemessungsgrundlage von € 36.510,60 als echten Streitwert auch Vertretungskostenersatz von insgesamt € 27.862,16 [1. Abschnitt € 19.920,14; 2. Abschnitt € 7.942,02] an.
2. Der Rekurs ist nur teilweise berechtigt, weil der Kläger seinen Ausführungen einerseits bei der kombinierten Anwendung von § 43 Abs 1 und 2 ZPO einen unrichtigen echten Streitwert zugrunde legt, weshalb die von ihm ermittelte Erfolgsquote unrichtig ist. Aus Anlass des Rekurses ist die Kostenentscheidung aber wie folgt zu korrigieren:
2.1. Das Erstgericht wie der Rekurswerber legen der Kostenentscheidung eine kombinierte Anwendung von § 43 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall ZPO zugrunde. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 1 Ob 38/11m grundsätzlich die Anwendung von § 273 ZPO bei der Ermittlung von Honorarverbindlichkeiten bei konkreter tarifmäßiger Abrechnung für zulässig erachtet, weshalb sie im konkreten Fall gedeckt und somit vertretbar ist.
2.2. Weiters ist zu beachten, dass der dem Kläger zugesprochenen Barauslagenersatz von EUR 472,79 akzeptiert und ein weiterer Zuspruch von Pauschalkosten im Rekurs nicht begehrt wird.
2.3. Für die begehrten Vertretungskosten ergibt sich Folgendes:
2.3.1. Das Verfahren ist in zwei Abschnitte zu gliedern, wobei sich der erste Abschnitt von der Erhebung der Klage bis zur Einbringung der Rechtsmittelbeantwortungen im Berufungsverfahren des ersten Rechtsgangs erstreckt. Der zweite Abschnitt umfasst den zweiten Rechtsgang.
2.3.2. Das im ersten Abschnitt erhobene Klagebegehren betrug EUR 70.000,00. Davon wurden dem Kläger kostenschädlich einerseits der auf Werkvertrag gestützte Anspruch von EUR 10.000,00 und die nicht stattgefundene Kontrolle des notariellen Vertrages nicht zuerkannt, sodass in diesem Betrag (EUR 22.206,46, ON 40.3 [OLG Linz 2 R 159/24a]) ein echtes Unterliegen des Klägers zu sehen ist. Die weitere Kürzung des sich aus dem Leistungsverzeichnis der Beilage./L ergebenden restlichen Klagebetrags von EUR 47.743,02 auf letztlich EUR 36.510,60 ist unter Anwendung des § 273 ZPO erfolgt und fällt daher unter § 43 Abs 2 2. Fall ZPO, womit sie nicht kostenschädlich ist, sodass sich aus diesem Teil des Klagebegehrens ein Streitwert EUR 36.510,60 ergibt. Der echte Streitwert des ersten Abschnitts errechnet sich unter Addition der kostenschädlich abgewiesenen EUR 22.206,46 und beträgt damit EUR 58.717,06.
2.3.3. Der Klagserfolg von EUR 36.510,60 (: 58.717,06) führt im ersten Abschnitt zu einer Erfolgsquote von 62,18% oder etwa drei Fünftel seines Klagebegehrens zu seinen Gunsten. Die Quotenkompensation führt damit zu einem Anspruch des Klägers von einem Fünftel seiner Vertretungskosten auf Basis des echten Streitwerts von EUR 58.717,06.
2.3.4. Unter Berücksichtigung der schon vom Erstgericht zutreffend beachteten Einwendungen gemäß § 54 Abs 1a ZPO scheidet eine Honorierung der Vertagungsbitte vom 18. September 2023 (Sphäre des Klägers) und der Urkundenvorlage vom 10. April 2024 (die Vorlage hätte auch in der Streitverhandlung am 17. April 2024 erfolgen können) aus. Die Widersprüche gegen die Protokollsübertragungen sind nach TP 2 zu honorieren. Damit errechnen sich für den ersten Abschnitt Vertretungskosten des Klägers von EUR 24.255,70. Ein Fünftel davon sind EUR 4.851,14, plus EUR 970,22 an USt errechnen sich EUR 5.821,36.
2.3.5. Im zweiten Abschnitt ergibt sich der echte Streitwert aus dem Klagszuspruch von EUR 36.510,60, weil in diesem Abschnitt die Ausmittlung des Honoraranspruchs allein nach § 273 ZPO erfolgte. Auf Basis des echten Streitwerts erhält der Kläger 100% seiner Vertretungskosten, das sind EUR 7.942,02 (darin EUR 1.323,67 USt).
2.3.6. Über beide Abschnitte errechnen sich damit dem Kläger zustehende Vertretungskosten von EUR 13.763,38 (darin EUR 2.293,89 USt). Einschließlich des rechtskräftigen Barauslagenzuspruchs von EUR 472,79 errechnen sich EUR 14.236,17. Die Kostenentscheidung war daher spruchgemäß zu korrigieren.
3. Die Kostenentscheidung zum Kostenrekurs des Klägers gründet sich auf die §§ 50, 43 Abs 1 ZPO. Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren richtet sich auch dann, wenn sich eine Partei daran nicht beteiligt, nach den Grundsätzen der Quotenkompensation (OLG Wien 30 R 36/09v; Obermaier , Kostenhandbuch 3 Rz 1.95 und 1.96). Der Kläger ist nur mit rund 50% seines Kostenbegehrens (EUR 27.862,16) durchgedrungen, sodass er infolge Kostenaufhebung keinen Kostenersatz für den Rekurs beanspruchen kann.
C. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil nur Umstände des Einzelfalls den Ausschlag gaben. Der Revisionsrekurs in Kostensachen ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.
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