Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Barbara Jäger als Vorsitzende, Mag. Nikolaus Steininger, LL.M. und Dr. Dieter Weiß als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Andreas Zwettler (Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Nicole Purgar (Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Oberst A* , geboren am **, Militärpilot, **, **, vertreten durch Dr. Alexander Klauser, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Österreich , vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen (zuletzt) EUR 43.645,17 sA und Feststellung , über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 9. Jänner 2025, Cga*-27, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.145,85 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist Militärpilot für Flächenflugzeuge. Seine Funktion ist stellvertretender Leiter der Stabsabteilung ** und Flugkommandant für Flächenflugzeuge beim Kommando B* (in der Folge: Flugkommandant). Dienstrechtlich war der Kläger ursprünglich Bundesbeamter. Seit 1. Juli 2005 ist er aufgrund eines Sondervertrags gem § 36 VBG Vertragsbediensteter des Bundes. Diesem Sondervertrag liegt die Richtlinie des Bundeskanzleramts vom 10. August 2005, GZ BKA-923.131/0002-III/3/2005, zugrunde (in der Folge: Richtlinie 2005). Punkt 4 der Richtlinie 2005 („Höhe des Entgelts“) sieht für Militärpiloten, die besonders qualifizierte Kommandanten- oder Fachfunktionen ausüben, einen monatlichen Funktionszuschlag als Dienstzulage vor. Für die Funktion „Verbandskommandant“ betrug dieser Funktionszuschlag gemäß der Richtlinie 19,11 % des Gehalts eines Beamten der Allgemeinen Verwaltung der Dienstklasse V/Gehaltsstufe 2, wobei aufgrund eines Redaktionsversehens richtigerweise von 18,11 % auszugehen ist.
Mit ausgedehnter Klage vom 31. August 2023 begehrte der Kläger an Funktionszuschlag zuletzt EUR 43.645,17 sA sowie die Feststellung, dass ihm ab 1. Dezember 2018 für die Dauer seiner Funktion als Flugkommandant ein Funktionszuschlag in gleicher Höhe wie einem Verbandskommandanten zustehe; in eventu, die Beklagte zu verpflichten, mit dem Kläger einen Nachtrag zu dessen Sondervertrag abzuschließen, in dem festgehalten werde, dass dem Kläger ab 1. Dezember 2018 für die Dauer seiner Funktion als Flugkommandant ein Funktionszuschlag in gleicher Höhe wie einem Verbandskommandanten zustehe; in eventu die Beklagte zu verpflichten, mit dem Kläger einen Nachtrag zu dessen Sondervertrag abzuschließen, in dem festgehalten werde, dass dem Kläger ab 1. Dezember 2018 für die Dauer der Ausübung der besonders qualifizierten Fachfunktion Flugkommandant ein Funktionszuschlag als Dienstzulage in der Höhe von monatlich 18,11 % des Referenzbetrags gebühre. Zusammengefasst brachte der Kläger dazu vor, dass die Funktion Flugkommandant der Funktion eines Verbandskommandanten entspreche. Aufgrund des fehlenden Geschwaderkommandos seien die fliegerischen Führungsaufgaben eines Geschwaderkommandanten durch den Flugkommandanten wahrzunehmen. Der Kläger übe daher in seiner Funktion als Flugkommandant hinsichtlich der unmittelbar geführten Einheiten auch die Funktion eines Geschwaderkommandanten aus. Er trage dieselbe Verantwortung, leiste im Wesentlichen dieselben Aufgaben und müsse auch dasselbe Anforderungsprofil erfüllen wie ein Geschwaderkommandant. Die Flugkommandanten, die dem Kläger in ihren jeweiligen Funktionen vorausgegangen seien, hätten daher den für Verbandskommandanten vorgesehenen Funktionszuschlag erhalten. Der Kläger selbst sei mit der Funktion Flugkommandant seit 31. Jänner 2019 betraut. Zuvor habe er diese Funktion bereits seit 1. Dezember 2018 vertretungsweise ausgeübt. Obwohl sowohl die Vertragslage als auch die dem Sondervertrag des Klägers zugrunde liegende Richtlinie und das Gesetz die Zuerkennung des Funktionszuschlags für Verbandskommandanten an den Kläger rechtfertigen würden, lehne die Beklagte eine Gewährung dieser Zulage ab. Mit diesem Vorgehen verstoße die Beklagte auch gegen den Gleichheitsgrundsatz.
Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte zusammengefasst ein, dass der Kläger nicht die Funktion eines Verbandskommandanten, sondern die eines Flugkommandanten erfülle. Die Funktion eines Flugkommandanten entspreche auch nicht der Funktion eines Verbandskommandanten. Der Sondervertrag des Klägers beruhe auf der Richtlinie 2005 und diese sehe keine Funktionszulage für Flugkommandanten vor, sodass der Kläger darauf auch keinen Anspruch habe. Zudem seien allfällige Ansprüche des Klägers bis zum 31. August 2020 gemäß § 18a VBG jedenfalls verjährt.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Seiner Entscheidung legte es den im Urteil auf den Seiten 11 bis 21 festgestellten Sachverhalt zugrunde, auf den gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Für das Berufungsverfahren lassen sich die wesentlichen Feststellungen wie folgt zusammenfassen:
Die dem Sondervertrag des Klägers zugrunde liegende Richtlinie 2005 lautet in ihrem Punkt „4. Höhe des Entgeltes“ auszugsweise wie folgt:
[...]
des Gehaltes (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V eines Beamten der Allgemeinen Verwaltung.
Die Anzahl der Militärpiloten die einen Funktionszuschlag erhalten darf nicht mehr als 30 % der Summe aller Militärpiloten betragen.
Bei der Ausübung mehrerer Funktionen gebührt nur der Funktionszuschlag für die jeweils am höchsten abzugeltende Funktion.
Organisatorischen Verbandskommandanten gibt es im Kommando B* konkret einen und zwar den Kommandanten Luftunterstützung.
Mit Befehl vom 16. Jänner 2006 wurde der Befehl des Kommandos Luftstreitkräfte vom 15. Dezember 2005 dahingehend berichtigt, dass die Flugkommandanten Fliegerregiment 1 und Fliegerregiment 3 den Funktionszuschlag Verbandskommandant erhalten, da sie im Bereich der Fliegerregimente die Aufgaben des Geschwaderkommandanten wahrnehmen und die Folgearbeitsplätze der ehemaligen Hubschraubergeschwaderkommandanten darstellen würden.
Die Sonderverträge der Flugkommandanten Oberstleutnant C* und Oberst D* lauteten in ihren Punkten „15. Sonderbestimmungen“ Unterpunkt (4g):
Dem Dienstnehmer gebührt für die Dauer der Ausübung der besonders qualifizierten Fachfunktion als Fluglehrer ein Funktionszuschlag als Dienstzulage in der Höhe von monatlich 6,03 % (das sind derzeit € 119,91) des Gehaltes (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V eines Beamten der Allgemeinen Verwaltung.
Mit Nachträgen zum Sondervertrag vom 6. Juli 2006 wurden die Sonderverträge ab 1 . August 2005 jeweils in Punkt 15. Unterpunkt (4g) wie folgt berichtigt:
Dem Dienstnehmer gebührt für die Dauer der Ausübung der besonders qualifizierten Fachfunktion als Flugkommandant ein Funktionszuschlag als Dienstzulage in der Höhe von monatlich 18,11 % (das sind derzeit EUR 369,86) des Gehalts (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V eines Beamten der Allgemeinen Verwaltung.
Der Sondervertrag des Klägers enthielt im Punkt „15. Sonderbestimmungen“ keinen Unterpunkt (4g) über die Gewährung eines Funktionszuschlags. Mit Nachtrag zum Sondervertrag vom 5. April 2007 wurde der Sondervertrag ab 1. Juli 2005 in Punkt „15. Sonderbestimmungen“ um den Unterpunkt (4h) ergänzt, welcher eine Funktionszulage für die Fachfunktion als Fluglehrer vorsah. Mit Wirkung 1. Oktober 2008 entfiel dieser Unterpunkt (4h) wieder.
Der unmittelbare Vorgänger des Klägers auf seinem jetzigen Dienstposten war kein Flächenpilot und erhielt keine Funktionszulage.
Sowohl die Tätigkeiten des Kommandanten Luftunterstützung als auch Luftunterstützungsgeschwader gehen deutlich über jene des Klägers als Flugkommandant hinaus.
Der Kläger führt keinen Verband, kein Geschwader und ist nicht als Verbandskommandant tätig, da an seiner Dienststelle keine Geschwader stationiert sind.
Der Aufgabenbereich des Klägers ist nicht ident mit jenem seines Vorvorgängers Oberst D*, da dieser darüber hinaus auch für die Erstellung von Befehlsbeiträgen und fachspezifischen Stellungnahmen, die Mitwirkung am „Konsequenz-Management“ bei Flugunfällen bzw Vorfällen zuständig war und die Beratung des Kommandanten in Fachfragen für den Bereich Hubschrauber und die Geschäftseinteilung der Stabsabteilung ** zu verantworten hatte.
Erst die Richtlinie gemäß § 36 Abs 2 VBG für den Abschluss von Sonderverträgen bzw sondervertraglichen Zusatzvereinbarungen für Einsatzpiloten und ehemalige Einsatzpiloten aus dem Jahr 2014, BKA-923.010/0003-111/3/2014, regelt in Punkt 4.2 einen Funktionszuschlag für die Funktion stellvertretender Leiter der Stabsabteilung ** und Flugkommandant für Flächenflugzeuge beim Kommando B* und zwar iHv 12,07 % des Gehalts (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V eines Beamten der Allgemeinen Verwaltung. Mit Richtlinie vom 26. März 2018 wurde die entsprechende Funktionszulage auf 15 % erhöht.
Dem Kläger wurde angeboten, von der Richtlinie 2005 in die Richtlinie 2014 (idF 2018) zu optieren unter gänzlicher Anwendung ausschließlich der Richtlinie 2014 (idF 2018); diese Möglichkeit ergriff der Kläger auf Grund der Änderung im Punkt Abschlagszahlung nicht.
In rechtlicher Hinsicht gelangte das Erstgericht zum Ergebnis, dass der Sondervertrag des Klägers auf Basis der Richtlinie 2005 abgeschlossen worden sei, welche für diverse Funktionen Funktionszuschläge vorsehe. Der Kläger sei in seiner Funktion als stellvertretender Leiter der Stabsabteilung ** und Flugkommandant schon von seinem Arbeitsplatz und der konkreten Tätigkeit her nicht erfasst, da er weder Verbandskommandant noch stellvertretender Verbandskommandant sei. Aus der zahlenmäßigen Begrenzung in der Richtlinie 2005 sei ersichtlich, dass kein genereller Anspruch von Militärpiloten in besonders qualifizierter Fach- oder Kommandantenfunktion auf einen Funktionszuschlag bestehe. Ein Sondervertrag gemäß § 36 VBG, welcher einen Funktionszuschlag für den Kläger vorsehe, liege ebenfalls nicht vor. Die Beklagte habe auch nicht gegen das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot verstoßen. Ein Vergleich mit seinen Vorgängern scheitere schon an den unterschiedlichen Aufgabenbereichen. Auch ein Verstoß gegen den Vertrauensgrundsatz liege nicht vor. Der Kläger sei auf Basis seines Sondervertrags korrekt entlohnt worden. Zudem würden mündliche oder konkludente Abschlüsse von Sonderverträgen, die einer ausdrücklichen Genehmigung bedürften, nicht in Betracht kommen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf Klagsstattgabe gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung die Bestätigung des Ersturteils.
Die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu behandelnde Berufung ist nicht berechtigt .
1 Der Kläger bekämpft die Feststellung, wonach sein Aufgabenbereich nicht ident mit jenem seines Vorgängers Oberst D* als stellvertretender Leiter der Stabsabteilung ** und Flugkommandant für Flächenflugzeuge sei und begehrt folgende Ersatzfeststellung:
Soweit es die Berechtigung zum Bezug eines Funktionszuschlags für Verbandskommandanten in Höhe von 18,11 % des Referenzbetrages im Sinn der Richtlinie 2005 betrifft, waren die Aufgaben- und Verantwortungsbereiche der Bediensteten Oberst D* und Oberst C* völlig gleich wie jene Aufgaben, die der Kläger seit 1. Dezember 2018 auf seinem Arbeitsplatz als Flugkommandant Fläche der Brigade Kommando B* verrichtet.
1.1 Wenn die Berufung – ohne sich mit der Beweiswürdigung des Erstgerichts auseinanderzusetzen – darauf hinweist, dass sowohl der Leiter der Abteilung ** als auch dessen Stellvertreter (der Kläger) laut Arbeitsplatzbeschreibung fast wortgleich dieselben Führungsaufgaben hätten, so lässt sich daraus nicht ableiten, dass die Aufgaben des Klägers und seines Vorgängers in der Funktion stellvertretender Leiter der Stabsabteilung ** und Flugkommandant für Flächenflugzeuge völlig gleiche Aufgaben zu verrichten hatten. Dieser Umstand lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass für beide Funktionen nach der Richtlinie 2014 ein Funktionszuschlag in gleicher Höhe vorgesehen ist und eine Staffel Düsenflugzeuge an das Überwachungsgeschwader und somit an das Kommando Luftraumüberwachung abgegeben worden ist.
1.2 Ob nun der Aufgabenbereich des Klägers mit jenem eines seiner Vorgänger ident war oder nicht, ist aber auf Basis folgender rechtlicher Überlegungen ohnehin nicht von rechtlicher Relevanz:
2 Dienstrechtsgesetze für öffentlich Bedienstete sind dadurch gekennzeichnet, dass sie für die Dienstverhältnisse zu bestimmten Körperschaften den wesentlichen Inhalt des Dienstvertrags zwingend, also weder durch Kollektivvertrag noch Betriebsvereinbarung noch Einzelvertrag abdingbar festlegen (RIS-Justiz RS0050823). Die gesetzlichen Rechte und Pflichten von Vertragsbediensteten können nur unter den im Gesetz vorgesehenen Rahmenbedingungen geändert werden (RIS-Justiz RS0029331 [T3]). Die Entlohnung der Vertragsbediensteten hat daher grundsätzlich nach den jeweiligen zwingenden Einstufungs- und Entlohnungsvorschriften zu erfolgen (RIS-Justiz RS0081810). Von diesen zwingenden Vorschriften können nach § 36 VBG nur in Ausnahmefällen abweichende Regelungen getroffen werden (OGH 9 ObA 72/23p [Rz 23] mwN; vgl Ziehensack , VBG § 36 [36.Lfg] Rz 39). Bei solchen Dienstverträgen ist nicht nur der ausdrückliche Abschluss, die Bezeichnung als Sondervertrag und die Genehmigung des Bundeskanzlers (bis 2018), nunmehr der Bundesministerin oder des Bundesministers für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport, Voraussetzung, sondern ist auch die Schriftlichkeit indiziert (vgl RIS-Justiz RS0115297). Mündliche oder schlüssige Abschlüsse von Sonderverträgen kommen nicht in Betracht (OGH 9 ObA 119/20w [Rz 24]; RIS-Justiz RS0029331 insb [T9]). Jede nicht dem Gesetz entsprechende Gestaltung ist rechtswidrig und hat jedenfalls pro futuro keinen Bestand (OGH 9 ObA 119/20w [Rz 22] mwN).
2.1 Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Abschluss von Sonderverträgen sind Schutzvorschriften zu Gunsten des öffentlich-rechtlichen Dienstgebers (RIS-Justiz RS0029314, RS0115297). Eine nachgeordnete Dienststelle kann ohne Genehmigung der Bundesministerin oder des Bundesministers für öffentlichen Dienst und Sport einen Sondervertrag nach § 36 VBG nicht eingehen; fehlt die erforderliche Genehmigung des Vertrags, so scheidet ein Vertrauensschutz aus; der Vertrag ist rechtsunwirksam (RIS-Justiz RS0029314).
2.2 Gemäß § 36 Abs 2 VBG kann der Bundeskanzler (bis 2018) bzw nunmehr die Bundesministerin oder der Bundesminister für öffentlichen Dienst und Sport verbindliche Richtlinien für die einheitliche Gestaltung bestimmter Arten von Sonderverträgen festlegen; für den Abschluss solcher Sonderverträge kann eine generelle Genehmigung erteilt werden. Eine im Sinn dieser Bestimmung erlassene Richtlinie begründet jedoch keinen unmittelbaren Anspruch eines Dienstnehmers der Beklagten, dient sie doch zu Zwecken der Verwaltungsvereinfachung nur dazu, eine gemäß § 36 Abs 1 VBG im Einzelfall erforderliche Genehmigung eines Sondervertrags für bestimmte, iSd § 36 Abs 2 S 1 VBG einheitlich gestaltete Arten von Sonderverträgen durch eine generelle Genehmigung zu ersetzen. Der Abschluss des Sondervertrags selbst wird dadurch aber gerade nicht entbehrlich, weil das Genehmigungserfordernis sonst ins Leere ginge. Das Vorliegen einer Richtlinie und einer generellen Genehmigung ändert daher nichts an der Notwendigkeit des Abschlusses einer entsprechenden Sondervereinbarung (OGH 9 ObA 24/21a [Rz 12] mwN).
2.3 Im konkreten Fall basiert der Sondervertrag des Klägers vom 12. September 2005 auf der Richtlinie des Bundeskanzlers vom 10. August 2005 für den Abschluss von Sonderverträgen für Militärpiloten. Diese Richtlinie sieht in in ihrem Punkt „4. Höhe des Entgeltes“ für Militärpiloten, die besonders qualifizierte Kommandanten- oder Fachfunktionen ausüben, einen monatlichen Funktionszuschlag vor, wobei sich die Funktion des Klägers als Flugkommandant in der Auflistung nicht findet. Der Sondervertrag des Klägers bzw die Nachträge dazu regeln einen Funktionszuschlag „Verbandskommandant“ nicht, sodass sich daraus die geltend gemachten Ansprüche nicht ableiten lassen.
2.4 Der Kläger stützt sich in seiner rechtlichen Argumentation insbesondere auf den Befehl des Kommandanten der Luftstreitkräfte vom 16. Jänner 2006, wonach die Flugkommandanten die Funktionszulage „Verbandskommandant“ erhalten würden. Indem das Bundesheer den Kläger auf die Funktion des Flugkommandanten Fläche des Kommandos Luftunterstützung eingeteilt habe, liege eine schriftliche Zusage seitens des Dienstgebers vor, dem Kläger aufgrund der ihm übertragenen besonders qualifizierten Kommandantenfunktion diese Zulage zu bezahlen. Zudem habe der Dienstgeber in Gestalt des Kommandos B* eine Funktionszulage für den Kläger beantragt. Mit dem Antritt der besonders qualifizierten Kommandantenfunktion, spätestens jedoch mit dem Aufforderungsschreiben des Klagsvertreters, dem Kläger den Funktionszuschlag „Verbandskommandant“ auszuzahlen, sei ein beiderseitiges Schriftlichkeitserfordernis jedenfalls als erfüllt anzusehen.
2.4.1 Was der Kläger mit dem Erfüllen des „beiderseitigen Schriftlichkeitserfordernisses“ rechtlich zum Ausdruck bringen will, lässt sich den Berufungsausführungen nicht entnehmen. In Hinblick auf die durch § 36 Abs 1 VBG normierte weit gehende Formstrenge (vgl Resch in Reissner/Neumayer , ZellKomm ÖffDR § 36 VBG [Stand 1.1.2022, rdb.at] Rz 11) vermag die Berufung rechtlich nachvollziehbar das Zustandekommen einer Sondervereinbarung jedenfalls nicht darzulegen, kommt doch eine schlüssige Vereinbarung nach oberstgerichtlicher Rechtsprechung nicht in Betracht (vgl Punkt 2).
2.4.2 Im Übrigen würde es auch an der notwendigen Genehmigung der Bundesministerin oder des Bundesministers für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport mangeln. Wie bereits oben dargelegt, hat die Genehmigung ausdrücklich zu erfolgen; eine konkludente Genehmigung eines Sondervertrages kommt damit nicht in Betracht. Das bloße Wissen und Dulden eines von einem nicht zuständigen Organ gesetzten Verhaltens durch das berufene Organ reichen nicht aus (vgl RIS-Justiz RS0112291, RS0029319). Auch eine Erweiterung der Ansprüche durch sonstige vertragliche Vereinbarung (Zusage, Versprechen) oder durch eine betriebliche Übung scheidet aus ( Resch in Reissner/Neumayer , ZellKomm ÖffDR § 36 VBG Rz 15 mwN). Damit geht aber die Argumentation des Klägers, die Beklagte habe nicht substanziiert bestritten, dass das BKA* bzw in der Folge das BMKÖS die Auslegung des Begriffs „Verbandskommandant“ durch das BMLV bzw die zuständige Personalstelle genehmigt bzw gebilligt habe, ins Leere.
2.5 Wenn die Berufung behauptet, dass die Vorgänger des Klägers in ihrer Funktion als Flugkommandanten denselben Sondervertrag gehabt hätten wie der Kläger selbst, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt, sah doch deren Sondervertrag nach den erstgerichtlichen Feststellungen – im Gegensatz zu jenem des Klägers – für die Dauer der Ausübung der besonders qualifizierten Fachfunktion als Flugkommandant einen Funktionszuschlag von 18,11 % vor.
2.6 Ein Funktionszuschlag für einen Flugkommandanten findet in der Richtlinie 2005 jedenfalls keine Deckung und außerdem hätten die Sonderverträge der Vorgänger des Klägers einer ausdrücklichen Genehmigung des Bundeskanzlers bedurft. Dass diese dem BKA nicht zur Genehmigung vorgelegt wurden, ist unstrittig.
Der Kläger kann sich daher auch nicht mit Erfolg auf die Verletzung des Willkürverbots bzw des Gleichbehandlungsgebots stützen. Es gibt keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gilt zwar auch für Vertragsbedienstete, findet seine Grenze aber in den – zwingenden Charakter aufweisenden – Einstufungs- und Entlohnungsvorschriften des Vertragsbedienstetenrechts (RIS-Justiz RS0031488 [T3]; RS0016684). Ein Anspruchserwerb alleine auf Grund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes vermag damit nicht die Hürde des § 36 VBG zu umgehen ( Resch in Reissner/Neumayr , ZellKomm ÖffDR § 36 VBG Rz 15 mwN).
2.7 Wenn der Kläger das Fehlen von Feststellungen etwa zum Zugang des Befehls vom 16. Jänner 2006, zur Billigung der Auslegung der Richtlinie 2005 durch das BKA bzw BMKÖS oder dazu, dass die Zulage eines Vorgängers des Klägers nach Abgabe einer Staffel Düsenflugzeuge nicht wegfallen sei, behauptet und diesbezüglich auch einen Verfahrensmangel rügt, ist er nochmals darauf hinzuweisen, dass eine wesentliche Schutzfunktion des § 36 VBG darin liegt, dass eine nachgeordnete Dienststelle, und damit auch ein nicht zuständiger Minister, allein einen Sondervertrag nicht eingehen kann ( Resch in Reissner/Neumayr , ZellKomm ÖffDR § 36 VBG Rz 28 mwN). Ein Abweichen vom VBG durch betriebliche Übung, konkludente Vereinbarung oder ein Anspruchserwerb aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgundsatzes ist ausgeschlossen. Die geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel liegen daher nicht vor.
3 Der Berufung musste somit ein Erfolg versagt bleiben.
4 Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 50, 41 ZPO.
5 Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig, da bei der Lösung der Rechtsfragen auf oberstgerichtliche Rechtsprechung zurückgegriffen werden konnte.
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