2R99/25p – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Dr. Tangl als Vorsitzende sowie den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Ortner und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Rofner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch MMMag. Dr. Franz Josef Giesinger Rechtsanwalt GmbH in 6840 Götzis, wider die beklagte Partei B*-Betriebsgesellschaft m.b.H., vertreten durch Achammer&Mennel Rechtsanwälte OG in 6800 Feldkirch, wegen (ausgedehnt) EUR 68.718,56 s.A. und Feststellung (Streitinteresse EUR 7.000,--, Gesamtstreitwert daher EUR 75.718,56 s.A.) über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 75.718,56 s.A.) gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 18.4.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Der Berufung wird Folge gegeben, die angefochtene Entscheidung aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen .

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

begründung:

Der Kläger wurde aufgrund eines Unfalls am 10.4.2020 in einem von der Beklagten betriebenen Krankenhaus am 31.8.2021, am 25.1.2022 sowie am 9.12.2022 operiert. Dabei kam es zu einer Pseudoarthrose. In erster Instanz machte er ua im Zusammenhang mit diesen Operationen Schadenersatz wegen Behandlungs- und Aufklärungsfehlern geltend. Im Berufungsverfahren geht es nur noch um eine seines Erachtens unzureichende Aufklärung im Zusammenhang mit der Einbringung von Fremd- statt Eigenknochenmaterial.

Der Kläger knickte am 10.4.2020 mit seinem linken Fuß um und erlitt dadurch eine schwere Umknickverletzung des rechten Sprunggelenks. Nach anhaltenden Beschwerden stellte ein Arzt der Beklagten am 1.7.2021 die Indikation zur Versteifung des Gelenks. Behandlungsalternativen gab es nicht. Typische Folge einer Versteifungsoperation ist ein versteiftes und somit bewegungseingeschränktes Gelenk. Bei der Aufklärung am 1.7.2021 zur Operation vom 31.8.2021 wurde der Kläger über die möglichen Risiken im Zusammenhang mit der Versteifungsoperation, nämlich ua eine Pseudoarthrose, informiert. Ein Arzt sprach mit ihm über die möglichen Risiken. Auch im Aufklärungsbogen wurde auf diese Komplikation hingewiesen. Betreffend das Einbringen von Knochenmaterial enthielt der Aufklärungsbogen (standardmäßig) folgenden Text:

„Sollte das Einbringen von Knochen(ersatz)material bei Ihnen geplant sein, wird ihr Arzt mit ihnen darüber sprechen.“

Die Aufklärung über das Einbringen von Fremdknochenmaterial erfolgt, um über das Einbringen potentieller Erkrankungen, welche beim Spender vorbestehend waren und möglicherweise durch die durchgeführte Aufbereitung nicht beseitigt wurden oder zum Zeitpunkt der Transplantation noch nicht bekannt waren, aufzuklären. Eine Knochentransplantation ist bei einer Versteifungsoperation notwendig. Dafür kann sowohl eigener als auch, wie im Fall des Klägers geschehen, Fremdknochen verwendet werden. Eine eindeutige Empfehlung zur Verwendung von Eigenknochen gegenüber Fremdknochen zur Vermeidung einer Pseudoarthrose gibt es nicht. Auch bei Verwendung von Eigenknochen stellt die beim Kläger eingetretene Komplikation einer Pseudoarthrose ein typisches Risiko der Operation dar.

Das Einbringen von Eigenknochen als auch von Fremdknochen ist mit Für und Wider verbunden. Beim Einbringen von Eigenknochen in Form eines Knochenspans entsteht insofern ein Kollateralschaden, als eine Entnahme aus dem Beckenkamm notwendig ist. Diese Entnahme kann dort zu Folgeproblemen im Sinne von andauernden Schmerzen führen. Eine Eigenknochenverwendung hat den Vorteil, dass Eigenknochen eine osteokinetische Wirkung hat. Der Knochen kann also von sich aus weiteren Knochen bilden und die Abheilung fördern. Auch kann dadurch keine Kontamination bzw Erkrankung übertragen werden. Beim Eindringen von Fremdknochen entsteht demgegenüber kein Kollateralschaden, da keine Entnahme aus dem Beckenkamm notwendig ist. Nachteile des Verfahrens sind, dass der Fremdknochen kein osteokinetisches Potential hat und potenziell infiziert sein kann. Bei Erstoperationen ist es so, dass – wie hier – häufig Fremdknochen verwendet wird. Liegt bereits eine Pseudoarthrose, sprich ein nicht abgeheilter Bruch oder eine Versteifung vor, dann wird bei Revisionsoperationen, weil Eigenknochen potentiell besser einheilt, vorrangig – wie dann auch bei der zweiten und dritten Operation des Klägers – Eigenknochen verwendet. Die Wahl des Knochenersatzes hängt dabei vom Operateur ab.

Eine persönliche Aufklärung durch den Arzt über das (mögliche) Einbringen von Fremdknochenmaterial erfolgte nicht. Ein sorgfältiger und maßgerechter Arzt hätte über die Einbringung von Eigen- oder Fremdknochenmaterial aufgeklärt. Wäre der Kläger über die Möglichkeit der Einbringung von Fremdknochen aufgeklärt worden, hätte er sich eine zweite Meinung eingeholt. Ob er dann in die Operation eingewilligt hätte, kann nicht festgestellt werden.

Im Rahmen der Versteifungsoperation wird der noch vorhandene Restknorpel entfernt sowie die darunterliegende Knochenschicht aufgebrochen. Dadurch kommt es zu einer Defektbildung. Ein adäquates Schließen der Gelenklinie ist in diesem Fall nicht mehr möglich, weshalb Knochenmaterial einzubringen ist. Im vorliegenden Fall wurde Fremdknochen eingebracht. Ob Knochenmaterial einzubringen ist, ist aus einer zuvor erfolgten Bildgebung nicht ersichtlich, aber in 70-80 % der Fällen nötig. Bei der Wahl des Materials bestehen keine allgemeinen Vorgaben oder eine eindeutige Bevorzugung eines speziellen Verfahrens. Es bestehen auch keine validen Daten über die Wahrscheinlichkeit des besseren Einheilens. Der Defekt in dem Knorpelgelenk hätte auch mit Eigenknochen aufgefüllt werden können.

Dass Nicht-Abheilen einer Versteifung (Pseudoarthrose) ist eine typische Komplikation der durchgeführten Versteifungsoperation. Dieses Risiko hat sich beim Kläger verwirklicht. Darüber wurde er aufgeklärt. Da es beim Kläger zu keiner knöchernen Überbauung und somit zur Pseudoarthrose kam, war die Durchführung einer Revisionsoperation notwendig. Bei der Pseudoarthrose handelt es sich um ein Problem der Heilung und nicht des verwendeten Materials. In weiterer Folge kam es zu einem Plattenbruch, was die Indikation für die zweite Revisionsoperation war.

Alle Operationen wurden entsprechend den aktuellen medizinischen Standards durchgeführt.

Insoweit ist der (auszugsweise wiedergegebene) Sachverhalt im Berufungsverfahren nicht strittig. Im Detail wird gemäß § 500a ZPO auf die unbekämpften Feststellungen des Erstgerichts (Urteil S 2, 7 - 16) verwiesen.

Mit der am 20.9.2023 eingebrachten Klage begehrte der Kläger die Zahlung von EUR 62.752,39 s.A. und die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche zukünftigen Folgen, Schäden und Nachteile aufgrund der nicht den Regeln der medizinischen Heilkunde entsprechenden Behandlungen ab 10.4.2020 betreffend seinen linken Fuß. Im Schriftsatz vom 14.8.2024 (ON 37) dehnte er sein Leistungsbegehren auf EUR 68.718,56 s.A. (EUR 35.000,-- Schmerzengeld, EUR 10.404,-- Haushaltsführung, EUR 3.348,-- Pflegeaufwand, EUR 1.316,56 vermehrte Bedürfnisse, EUR 150,-- Unkosten, EUR 18.500,-- Verdienstentgang) aus.

Er machte mehrere Behandlungs- und Aufklärungsfehler geltend. Zur im Berufungsverfahren ausschließlich relevanten Frage der Aufklärung über die Einbringung von Eigen- oder Fremdknochenmaterial brachte er vor, er sei darüber und über die Risiken von Fremdknochen (ua Abstoßungsreaktion, Nachoperation, Verschlechterung des Zustands) nicht aufgeklärt worden. Aufgrund des Risikos einer Abstoßung des künstlichen Materials hätten ihm von Anfang an körpereigene Knochen eingesetzt werden müssen. Bei Aufklärung hätte er sich eine zweite Meinung eingeholt und sich für die Verwendung von Eigenknochen entschieden. Dadurch wäre die Pseudoarthrose nicht aufgetreten. Die Folgeoperationen wären ihm erspart geblieben. Eigenknochen habe eine knochenbildende Wirkung, welche zu einer potentiell besseren Einheilwirkung des Knochens führe. Das Risiko einer Pseudoarthrose wäre dadurch potentiell verringert worden. Mangels ausreichender Aufklärung sei der gesamte Eingriff rechtswidrig gewesen. Bei den Folgeoperationen sei der Kläger nicht über das (neben Eigenknochen zusätzlich) verwendete Fremdknochenmaterial aufgeklärt worden. Auch diese seien mangels Aufklärung daher rechtswidrig.

Die Beklagte bestritt dem Grunde und der Höhe nach, beantragte Klagsabweisung und wendete zur strittigen Frage ein, der Kläger sei umfassend aufgeklärt worden. In Bezug auf das verwendete Fremdmaterial habe sich kein Risiko verwirklicht. Der Kläger sei darüber aufgeklärt worden, dass es zu einer Pseudoarthrose kommen könne. Es gebe keine evidenzbasierte wissenschaftliche Erkenntnis, die gegen die Verwendung von Fremdmaterial spreche. Es könne daher auch nicht darüber aufgeklärt werden, dass Fremdmaterial schlechter geeignet sei. Die Ansprüche seien teilweise verjährt.

Das Verfahren wurde auf den Grund des Anspruchs eingeschränkt (ON 43)

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. In der ausführlichen rechtlichen Beurteilung vertrat es nach Wiedergabe der Grundsätze zur Arzthaftung die Ansicht, die Beklagte habe keine Behandlungsfehler zu verantworten. Die Pseudoarthrose sei keine direkte Komplikation im Zusammenhang mit der Verwendung von Eigen- oder Fremdknochen, sondern eine Komplikation der Versteifung an sich. Darüber sei der Kläger aufgeklärt worden. Die erforderliche Aufklärung über die Einbringung von Fremdknochen sowie Fremdknochenpaste und Fremd-Spongiosa-Granulat sei unterblieben, was grundsätzlich einen Aufklärungsfehler darstelle. Die Pseudoarthrose habe sich aber nicht dadurch verwirklicht. Vielmehr sei diese operationsimmanente Komplikation unabhängig von der Materialwahl und stelle ein mit der Methode der Versteifungsoperation verbundenes Risiko dar. Es fehle daher an der Verursachung der vom Kläger behaupteten nachteiligen Folgen durch die Verwendung von Fremdmaterial. Eine Aufklärung, dass durch das Einbringen von Fremdknochen ein erhöhtes Abstoßungsrisiko bestehe, hätte daher nicht erfolgen müssen, da die fehlende Einheilung nicht von der Materialwahl abhänge. Auch ein Aufklärungsfehler sei daher zu verneinen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die rechtzeitige Berufung des Klägers, der gestützt auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung beantragt, der Berufung im Sinne einer Klagsstattgabe dem Grunde nach Folge zu geben, im Übrigen zur Höhe sowie hinsichtlich der Berechtigung des Feststellungsbegehrens zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an die erste Instanz zurückzuverweisen. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

In der rechtzeitigen Berufungsbeantwortung beantragt die Beklagte, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden war, ist im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt:

1. Der Kläger vertritt in seiner Rechtsrüge den Standpunkt, entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei die unterlassene Aufklärung kausal für den geltend gemachten Schaden. Dass das Erstgericht die Aufklärung hinsichtlich der Einbringung von Fremdknochen für nicht ausreichend gehalten, eine Aufklärungsverpflichtung für das erhöhte Risiko des Abstoßens bei Einbringung von Fremdmaterial aber verneint habe, sei widersprüchlich. Diese rechtliche Schlussfolgerung lasse sich aus dem Sachverhalt nicht ableiten. Das Erstgericht sei selbst von „Für und Wider“-Aspekten bei Fremd- und Eigenknocheneinbringungen ausgegangen. Eigenknochen heilten feststellungsgemäß besser ein. Das Erstgericht habe dann aber unzutreffend die Ansicht vertreten, dass die Pseudoarthrose des Klägers nicht mit dem eingebrachten Material in Zusammenhang stehe, sondern eine Folge der Versteifung an sich sei. Dass ein Kausalzusammenhang zwischen der Einbringung von Fremdknochen und der Pseudoarthrose zu verneinen sei, ergebe sich aus dem Sachverhalt nicht. Vielmehr lasse sich aus den Feststellungen folgern, dass je nach (Eigen- oder Fremd)material unterschiedliche Einheilungswahrscheinlichkeiten bestünden. Darüber sei der Kläger nicht aufgeklärt worden. Dass er auch bei Aufklärung darüber in den Eingriff eingewilligt hätte, stehe gerade nicht fest. Der Rechtsstandpunkt des Erstgerichts, wonach die Einbringung von Fremdmaterial die Pseudoarthrose nicht verursacht hätte, sei vom Sachverhalt nicht gedeckt. Nach Ansicht des Klägers sei die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts durch die Einbringung von Fremdmaterial nicht bloß unwesentlich erhöht worden. Das Erstgericht hätte daher die Haftung dem Grunde nach aussprechen müssen.

Wenn man der Ansicht des Berufungswerbers nicht folge, dass sich eine nicht nur unwesentliche Erhöhung des Schadenseintritts aus dem Sachverhalt ableiten ließe, liege insofern ein sekundärer Feststellungsmangel vor, weil bei dieser Sichtweise unklar sei, ob ein Kausalzusammenhang zwischen der Pseudoarthrose und dem Aufklärungsfehler bzw der Einbringung von Fremdknochen vorliege. Dass das der Fall sei, ergebe sich aus (in der Rechtsrüge näher angeführten) Beweismitteln.

2.1.Der Kläger stützt sich im Berufungsverfahren nur noch auf einen Aufklärungsfehler im Hinblick auf das verwendete Knochenmaterial. Behandlungsfehler oder andere erstinstanzlich noch relevierte Anspruchsgrundlagen macht er nicht mehr geltend, weshalb darauf nicht mehr einzugehen ist. Ein Rechtsmittelwerber muss nämlich Rechtsgründe, denen in sich geschlossene - also selbstständige rechtserzeugende, oder rechtsvernichtende – Tatsachen zugrunde liegen, behandeln, damit sie nicht aus dem Nachprüfungsrahmen herausfallen (RS0043338; Zechner in Fasching / Konecny 3§ 503 ZPO Rz 189 mwN).

2.2. Das Erstgericht hat die Ansicht vertreten, die Wahl des Knochenmaterials sei nicht kausal für die Pseudoarthrose gewesen. Unter Zugrundelegung dieser Prämisse wäre es zutreffend, dass trotz unzureichender Aufklärung eine Haftung eines Arztes zu verneinen wäre:

Im Fall einer eigenmächtigen Behandlung haftet der Arzt nicht nur für die Risiken, über die er aufzuklären gehabt hätte und für die er eine Aufklärung unterließ, sondern für alle nachteiligen Folgen (9 Ob 47/23m Rz 47 mit Hinweis auf 4 Ob 172/22f Rz 23 und RS0026783), beispielsweise auch für die Verwirklichung besonders seltener Risiken, für die gar keine Aufklärungspflicht bestand (vgl RS0026511 [T5]). Die Haftung beschränkt sich bei Annahme einer Aufklärungspflichtverletzung aber auf die Verwirklichung des Risikos, auf das ein Arzt hinweisen hätte müssen (RS0026783 [T9]).

2.3.Der zuletzt wiedergegebene Rechtssatz ist auf den ersten Blick ein Widerspruch zum Grundsatz, dass ein ohne ausreichende Aufklärung erfolgter Eingriff grundsätzlich eine rechtswidrige Körperverletzung darstellt und der Arzt in derartigen Fällen für alle nachteilige Folgen zu haften hat. Grundlage für eine Haftung des Arztes oder des Krankenhausträgers wegen einer Verletzung der Aufklärungspflicht ist ja in erster Linie das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, in dessen körperliche Integrität durch den ärztlichen Eingriff eingegriffen wird. Der Patient muss in die jeweilige konkrete Behandlungsmaßnahme einwilligen. Voraussetzung für eine sachgerechte Entscheidung des Patienten ist eine entsprechende Aufklärung durch den Arzt. Die ärztliche Aufklärung soll den Patienten in die Lage versetzen, die Tragweite seiner Erklärung zu überschauen (RS0026413). Sie hat ihm die für seine Entscheidung maßgebenden Kriterien zu liefern (RS0026413 [T3]). Fehlt es daran, so ist die Behandlung grundsätzlich rechtswidrig, auch wenn der Eingriff selbst medizinisch indiziert und lege artis durchgeführt worden ist.

2.4. Nach Ansicht des Erstgerichts habe das Fremdknochenmaterial die Pseudoarthrose nicht verursacht. Dass die Pseudoarthrose auf den Eingriff zurückzuführen ist, steht aber fest. Ohne Entfernung des Restknorpels und Aufbruchs der darunterliegenden Knochenschicht hätte es nicht zum Nicht-Abheilen dieser Versteifung, also zur Pseudoarthrose, kommen können. Eine mangelhafte Aufklärung bejahte das Erstgericht. Ginge man idS von einem rechtswidrigen Eingriff aus, hätte die Beklagte nach allgemeinen Grundsätzen für alle Folgen der Operation einzustehen.

4.1. Dass das pflichtwidrige Verhalten – der ohne ausreichende Aufklärung erfolgte und daher rechtswidrige Eingriff– den geltend gemachten Schaden verursacht haben muss (so der vom Erstgericht zitierte RS0026783 [T11]), ist eine schadenersatzrechtliche Selbstverständlichkeit. Hat ein (wenn auch rechtswidriger) Eingriff den behaupteten Schaden nicht verursacht, kommt eine Haftung mangels Kausalität nicht in Frage.

So war es beispielsweise bei der vom Erstgericht zitierten Entscheidung 9 Ob 23/24h. Nach dem dort zu beurteilenden Sachverhalt war die (mangels ausreichender Aufklärung eigenmächtige) Operation nicht kausal für die geltend gemachte Brustkrebserkrankung. Auch in der Entscheidung 1 Ob 41/16k wurde zwar hervorgehoben, dass im Fall einer Aufklärungsverletzung nur für die Verwirklichung des Risikos gehaftet werde, auf das hinzuweisen gewesen wäre. Dabei ging es aber um einen Blinddarmdurchbruch, der nicht durch einen Eingriff verursacht wurde. Auch in der Entscheidung 4 Ob 137/07m war die Haftung mangels Kausalität des Eingriffs zu verneinen. In der in der Rechtssatzkette RS0026783 [T9] enthaltenen Entscheidung 9 Ob 55/25s kam es zur Klagsabweisung, weil die dortige Klägerin ohnehin auch bei ausreichender Aufklärung in die Operation eingewilligt hätte.

4.2. Im hier zu beurteilenden Fall verursachte aber der Eingriff die Pseudoarthrose, wegen der Schadenersatz geltend gemacht wird. Über diese Möglichkeit, also über das verwirklichte Risiko, wurde aufgeklärt. Die unterlassene Aufklärung betraf die Wahl des einzubringenden Knochenmaterials, was nach Ansicht des Erstgerichts ohne Konsequenz für das verwirklichte Risiko war. Die wesentliche Rechtsfrage zu einer derartigen Konstellation wird von Koziol ( Haftpflichtrecht II3 A/6 Rz 117) anschaulich beschrieben:

Besondere Schwierigkeiten bereiten jene Fälle, in denen der Arzt es pflichtwidrig unterlassen hat, über ein Risiko aufzuklären, beim Eingriff sich jedoch nicht dieses, sondern ein anderes Risiko verwirklicht hat, über das der Arzt nicht aufklären musste. Die Haftung wird in Deutschland in solchen Fällen von manchen mit dem Argument verneint, dass es am Zurechnungs- oder Schutzzweckzusammenhang fehle. Doch kommt auch den Argumenten der Gegenmeinung durchaus Überzeugungskraft zu. So wird im Einklang mit dem BGH eine weitgehende Zurechnung derartiger Schäden damit verteidigt, dass die Aufklärung über die spezifischen Risiken der Behandlung zusammen mit den dem Patienten auch als Laien schon bekannten Komplikationsmöglichkeiten diesen in die Lage versetzen soll, das Für und Wider nach den Maßstäben seiner persönlichen Befindlichkeit und seiner individuellen Einstellung zu seiner Krankheit in einer »Bilanzentscheidung« unter Berücksichtigung aller von ihm für wichtig gehaltenen Aspekte der Behandlung abzuwägen. Weise die Aufklärung eine wichtige Lücke auf, dann fehle der Entscheidung das Fundament und es könne für die Haftung keine Rolle spielen, ob sich im späteren Verlauf der Behandlung das vom Arzt bei der Aufklärung vergessene Risiko verwirkliche oder nicht. Ausnahmsweise trete die umfassende Haftung jedoch dann nicht ein, wenn der Patient eine »Grundaufklärung« über Art und Risiken der Behandlung erhalten habe, der Arzt nur über einen Nebenaspekt, der für den Patienten untergeordnet sei, nicht aufgeklärt habe und die negativen Folgen mit der Stoßrichtung dieses Risikodetails nichts zu tun hätten. Daran wird bemängelt, dass sich für diese Differenzierung kein Sachgrund finden lasse und es wird der Auffassung der Vorzug gegeben, die die rechtfertigende Wirkung der Einwilligung bei einem Aufklärungsdefizit insgesamt entfallen lässt.“

4.3.Von der österreichischen Rechtsprechung wird die Haftung bei derartigen Aufklärungspflichtverletzungen (wie sich aus der bereits zitierten Rechtssatzkette RS0026783 [T9] ergibt) auf die Verwirklichung der diesbezüglichen Risiken begrenzt, was sich mit dem mangelnden Rechtswidrigkeitszusammenhang begründen lässt. Diese Ansicht teilen etwa Schacherreiter (in K letečka/Schauer , ABGB-ON 1.09 § 1299 Rz 12) und Reischauer (in Rummel, ABGB 3 § 1299 Rz 26), der ein anschauliches Beispiel wählt: „ War über die Gefahr einer Stimmbandlähmung aufzuklären, nicht aber über die Gefahr eines Herzversagens, so haftet der Arzt nicht für das Herzversagen, wenn er über die Gefahr der Stimmbandlähmung nicht aufgeklärt hat u der Patient bei Aufklärung darüber die Operation nicht über sich hätte ergehen lassen.“

Auch Koziol kommt letztendlich (wenn auch über irrtumsrechtliche Überlegungen) zum selben Ergebnis: „Hat also etwa der Arzt nur die Aufklärung über die Möglichkeit zweier unterschiedlicher Methoden der Durchführung und deren unterschiedliche Risiken unterlassen, so führt diese mangelnde Aufklärung nur dazu, dass die Einwilligung in die Operation und damit auch in die damit allgemein verbundenen Risiken aufrecht bleibt und nur eine Anpassung bezüglich der bei irrtumsfreiem Handeln gewählten Operationsmethode erfolgt. Das bedeutet, dass lediglich die Einwilligung in die vom Arzt gewählte Methode fehlt und dieser daher auch für die mit der eigenmächtigen Methodenwahl zusammenhängenden Folgen einzustehen hat, nicht jedoch für sonstige allgemeine Risiken, über die ohnehin aufgeklärt wurde und daher eine wirksame Einwilligung vorliegt, aber auch nicht für nichtaufklärungspflichtige Risiken (Koziol , Haftpflichtrecht II3 A/6/ Rz 118).

4.4.Vor diesem Hintergrund ist der mehrfach erwähnte Rechtssatz RS0026783 [T9], wonach Schadenersatz bei unzureichender Aufklärung nur für das diesbezüglich verwirklichte Risiko zusteht, einleuchtend. Das Wesen des Rechtswidrigkeitszusammenhangs liegt darin, dass auf Grund eines rechtswidrigen Verhaltens nur für jene verursachten Schäden zu haften ist, die die übertretene Verhaltensnorm nach ihrem Schutzzweck gerade verhindern sollte. Der Rechtswidrigkeitszusammenhang muss also gegeben sein, um eine Schadenersatzpflicht nach bürgerlichem Recht annehmen zu können. Die formale Übertretung einer Norm genügt hierzu nicht; es muss immer auch ihrem Schutzzweck zuwidergehandelt worden sein (RS0022933, ähnlich RS0027553, RS0031143). Dieser Grundsatz gilt nicht nur, wenn ein Verstoß gegen eine Schutznorm vorliegt, sondern auch dann, wenn in absolute Rechte eingegriffen wurde (RS0022933 [T2]). Im Rahmen eines Vertrags begründet die Unterlassung des Hinweises auf ein bestimmtes (erkennbares) Risiko, das sich in der Folge jedoch nicht verwirklicht, mangels entsprechenden Rechtswidrigkeitszusammenhangs noch nicht die Haftung wegen des Eintritts anderer Risken (T7). Dass der Rechtswidrigkeitszusammenhang auch bei ärztlichen Behandlungsverträgen eine Rolle spielen kann, ergibt sich beispielsweise aus der Entscheidung 5 Ob 82/23d. Die Aufklärung des Patienten ist außerdem kein Selbstzweck. Vielmehr ist entscheidend, dass der Patient als Aufklärungsadressat die für seine Entscheidung (Zustimmung zum Eingriff) maßgebenden Umstände erfährt, sodass er über eine ausreichende Entscheidungsgrundlage verfügt (8 Ob 27/17d).

4.5. In mehreren Entscheidung wurde trotz (teilweise allenfalls) unzureichender Aufklärung eine Haftung mangels Risikoverwirklichung verneint:

4.6. Die Rechtsansicht des Erstgerichts wäre demnach richtig, wenn tatsächlich davon auszugehen wäre, dass das verwendete Knochenmaterial keine Relevanz für die eingetretene Pseudoarthrose hatte.

Auch bei der Verwendung von Eigenknochen stellt eine Pseudoarthrose nach den Feststellungen ein typisches Risiko der durchgeführten Versteifungsoperation dar (Urteil S 9, 1. Abs). Es bestehen keine validen Daten über die Wahrscheinlichkeit des besseren Einheilens eines der beiden Knochentypen (S 10, 1. Abs). Eine Pseudoarthrose ist eine typische Komplikation einer Versteifungsoperation (S 10, 4. Abs).

Dass eine Pseudoarthrose auch bei der Verwendung von Eigenknochen auftreten kann, sagt aber noch nicht aus, dass das Risiko bei den beiden Knochentypen ident ist. Dass keine validen Daten über die Wahrscheinlichkeit einer besseren Einheilung vorliegen, schließt nicht aus, dass insofern ein höheres Risiko gegeben ist.

Das Erstgericht hat aber auch festgestellt, dass eine Pseudoarthrose ein Problem der Heilung und nicht des verwendeten Materials sei (S 12, 2. Abs). Auch in der Beweiswürdigung stellte es (disloziert) fest, dass die Pseudoarthrose nicht auf die Wahl des Knochenmaterials zurückzuführen ist (S 12).

Daraus ergibt sich durchaus eine mangelnde Kausalität des Fremdknochenmaterials.

4.7. Nach Ansicht des Berufungsgerichts lassen sich diese Feststellungen zur auszuschließenden Kausalität des Materials für das verwirklichte Risiko aber mit anderen Feststellungen nicht vereinbaren:

Eine Eigenknochenverwendung hat sachverhaltsgemäß den Vorteil, dass Eigenknochen eine osteokinetische Wirkung hat. Der Knochen kann also von sich aus weiteren Knochen bilden und die Abheilung fördern . Fremdknochen hingegen hat kein osteokinetisches Potential . Eigenknochenmaterial heilt potentiell besser ein , weshalb es bei Revisionsoperationen vorrangig verwendet wird. Bei einer Pseuoarthrose handelt es sich um einen nicht abgeheilten Bruch oder eine Versteifung.

Der Sachverständige führte auch dezidiert aus, dass das Risiko einer Pseudoarthrose potentiell hätte verringert werden können (ON 43, S 9; vgl auch S 7 vorletzter Abs, wonach Eigenknochen besser einheile) und nicht beurteilbar sei, ob eine Folgeoperation durch die Verwendung von Eigenknochen hätte verhindert werden können (ON 43, S 13). Angesichts der abheilungsfördernden Wirkung von Eigenknochenmaterial sind schon die oben genannten Feststellungen so zu verstehen, dass das Risiko einer Pseudoarthrose dadurch zumindest möglicherweise verringert und durch Fremdknochenmaterial möglicherweise erhöht wird. Die Feststellung, dass eine Pseudoarthrose „kein Problem des Materials“ sei, steht dazu im Widerspruch.

4.8.Widersprüchliche Feststellungen, die eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht ermöglichen, sind Feststellungsmängel, deren Vermeidung zur Wahrung der Rechtssicherheit erhebliche Bedeutung zukommt (RS0042744). In einem solchen Fall ist die Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen (T1), da (eindeutige) Feststellungen zu einer entscheidungs-wesentlichen Tatsache in Wahrheit fehlen (6 Ob 14/23m).

Die Entscheidung ist daher aufzuheben. Das Erstgericht wird im zweiten Rechtsgang widerspruchsfreie Feststellungen zur Frage zu treffen zu haben, ob das Risiko einer Pseudoarthrose durch die Wahl von Fremdknochenmaterial erhöht wurde oder nicht, falls ersteres zutrifft, in welchem Ausmaß, oder ob zu dieser Frage eine Negativfeststellung zu treffen ist. Widerspruchsfreie Feststellungen dazu sind auch für die rechtliche Beurteilung der (vom Erstgericht bejahten) Frage relevant, ob über das einzubringende Knochenmaterial an sich aufzuklären ist.

Dass allein eine Risiko erhöhungeine Haftung begründen könnte, wurde wie bereits erwähnt zu 5 Ob 231/10x vertreten. Auch bei einer Negativfeststellung zu einer Risikoerhöhung wäre die Annahme einer Haftung zumindest argumentierbar. Dass eine Haftung trotz unzureichender Aufklärung im Fall der fehlenden Risikoverwirklichung zu verneinen ist, ist wie dargelegt auf das Rechtsinstitut des mangelnden Rechtswidrigkeitszusammenhangs zurückzuführen. Dass eine Schadenszufügung nicht im Zusammenhang mit einer Pflichtverletzung steht, hat aber nach der Rechtsprechung bei Sonderrechtsbeziehungen (wenn auch soweit ersichtlich nicht zu Arzthaftungsfällen) grundsätzlich der Schädiger zu beweisen (vgl  RS0112234 zu Schutzgesetzverletzungen, RS0131382 [T3] zu Anlegerfällen). Es ist auch nicht auszuschließen, dass die vom Klägerin der Rechtsrüge ins Treffen geführte „nicht bloß unwesentliche“ Risikoerhöhung (vgl RS0038222, RS0026209, RS0026768) rechtlich relevant sein könnte.

Im Hinblick auf den noch unklaren Sachverhalt muss diese Frage aber noch nicht abschließend geklärt werden.

4.9. Zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung werden diese rechtlichen Aspekte mit den Parteien zu erörtern sein.

4.10. Das Berufungsgericht hält eine ergänzende Erörterung des Sachverständigengutachtens für erforderlich. Wenn der Großteil der Ausführungen des Sachverständigen nach Ansicht des Senats auch darauf schließen lässt, dass er von einer (wenn auch nicht genau fassbaren) höheren Einheilungsmöglichkeit von Eigenknochen und demnach potentiell von einem geringeren Risiko einer Pseudoarthrose bei der Verwendung von Eigenknochen ausging, können manche seiner Aussagen auch anders verstanden werden. So führte er etwa aus, eine Pseudoarthrose sei keine „direkte Komplikation im Zusammenhang mit Verwendung von Eigen- oder Fremdknochen“ (ON 43, S 14).

Zur Klarstellung wird er dezidiert auszuführen haben,

ob und warum er ein geringeres Risiko einer Pseudoarthrose bei Eigenknochen ausschließt oder ob er ein geringeres Risiko für möglich oder gegeben hält und ob er diesen Risikounterschied quantifizieren kann, zumindest ob er ihn für nicht bloß unwesentlich hält.

Soweit das Erstgericht der Aussage des Zeugen OA Dr. C* folgte, wonach es sich bei einer Pseudoarthrose um ein Problem der Heilung und nicht des Materials handle (Urteil S 19, 1. Abs Ende), ist darauf zu verweisen, dass ein Sachverständigengutachten durch Zeugen nicht entkräftet werden kann (RS0040598), auch nicht durch sachverständige Zeugen (T1). Maßgeblich werden also die Ausführungen des Sachverständigen sein, der zur Ansicht des Zeugen Stellung zu nehmen haben wird.

Der Berufung ist daher im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags Folge zu geben.

5.Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 52 ZPO.