Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Vetter und Dr. Nemati als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch ihren Verfahrenshelfer Dr. Edgar Veith, Rechtsanwalt in Götzis, wider die beklagte Partei B* , vertreten durch Battlogg Rechtsanwalts GmbH in Schruns, wegen Unterlassung (Streitinteresse EUR 35.000,--), über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 35.000,--) gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 16.10.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
I. Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.
II. Die von der Klägerin mit ihrer Berufungsbeantwortung vorgelegte Beilage (Schreiben vom 19.9.2024) wird z u r ü c k g e w i e s e n .
III. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihres Vertreters die mit EUR 3.662,52 (darin enthalten EUR 610,42 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
IV. Der Wert des Entscheidungsgegenstands im Berufungsverfahren übersteigt EUR 30.000,--.
V. Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Gegenstand dieses Verfahrens ist die von der Klägerin begehrte Ermöglichung des Zugangs zu dem im Kellergeschoss (des Hauses D*, C*straße **) befindlichen Heizraum für die Heizung der Wohnung der Klägerin und die Unterlassung von Störhandlungen betreffend den Zugang zu diesem Heizraum, insbesondere durch Versperren bzw. Verschrauben von Türen, die zum Heizraum führen, sowie durch ähnliche Störhandlungen.
Die Klägerin war ursprünglich gemeinsam mit ihrem Gatten (und Vater der Beklagten) je zur Hälfte Eigentümerin der Liegenschaft EZ **, KG ** D* (in Folge: Liegenschaft). Aufgrund des Übergabsvertrags vom 11.8.2007 wurde die Liegenschaft von der Klägerin und ihrem zwischenzeitlich (am 27.1.2022) verstorbenen Gatten an deren beiden Kinder, nämlich an die Beklagte und an ihre Schwester übertragen, sodass diese nunmehr je zur Hälfte Miteigentümer der Liegenschaft sind.
Der Klägerin kommt an dieser Liegenschaft ein unentgeltliches und lebenslängliches Dienstbarkeitsrecht des Wohnungsgebrauchsrechts in Form eines Fruchtgenussrechtes zu. Aufgrund dessen ist die Klägerin unter anderem berechtigt, den ersten Stock des auf dieser Liegenschaft errichteten Wohnhauses sowie einen weiteren Raum „im Halbstock zwischen Parterre und dem ersten Stock (Anbau)“, daneben zwei Garagen sowie den Keller „im bisher ausgeübten Umfang“ zu benützen.
Im Keller befindet sich der verfahrensgegenständliche Heizraum.
Zum Zeitpunkt der Klagseinbringung bis zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im Jahr 2023 wohnte die Klägerin (noch) auf der Liegenschaft.
Mit antragsgemäß erlassener Einstweiliger Verfügung vom 4.4.2022 (ON 3) wurde die Beklagte aufgefordert, umgehend den Zugang zum Heizraum zu ermöglichen und sämtliche Sperrvorrichtungen an der Heizraumtüre (Innentüre), welche zum Wohnobjekt der Klägerin führt, zu entfernen und diese Innentüre nicht mehr zu versperren.
Der Klagsvertreter ist seit 18.3.2021 mit Eintritt des Vorsorgefalls als Vorsorgebevollmächtigter der Klägerin im Österreichischen Zentralen Vertretungsverzeichnis (ÖZVV) registriert. Über die Vorsorgevollmacht und zugleich bankmäßige Vollmacht wurde zu GZ 315/2017 vor einem öffentlichen Notar am 13.2.2019 ein Notariatsakt aufgenommen.
Mit Beschluss des Bezirksgerichts Bludenz vom 20.12.2023 wurde das Verfahren, in dem die Notwendigkeit der Bestellung des gerichtlichen Erwachsenenvertreters für die Klägerin geprüft wurde, eingestellt.
Die Klägerin hatte zum Zeitpunkt der Klagseinbringung und auch zum Zeitpunkt der Erlassung der Einstweiligen Verfügung eine 24-Stunden-Pflege. Es war ihr nicht möglich, die anstehenden Angelegenheiten im Zusammenhang mit ihrer Heizung selbst zu besorgen.
Zum Zeitpunkt der Erlassung der Einstweiligen Verfügung bezog die Klägerin Pflegegeld der Stufe 3.
Zusätzlich zur 24-Stunden-Pflegerin kam auch gelegentlich eine Krankenpflegerin zur Unterstützung der Klägerin vorbei. Auch dieser war aufgefallen, dass kein warmes Wasser vorhanden war und dass man das Wasser am Herd aufwärmen musste, um Warmwasser zu haben.
Zwischenzeitlich ist die Klägerin im Jahr 2023 in ein Pflegeheim übersiedelt.
Vom Heizraum aus wird das Wohnhaus der Klägerin (Altbau) und wurde zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage auch der Anbau der Beklagten, der sich auf derselben Liegenschaft befindet, beheizt, wobei der Anbau der Beklagten über eine Erdwärmeheizung beheizt wurde, mit welcher grundsätzlich auch der Altbau und damit der Wohnbereich der Klägerin geheizt werden hätte können. Ende 2021 wurde jedoch, weil im Altbau die Erdwärmeheizung nicht funktionierte, auf eine Ölheizung umgestellt.
Im Altbau, in welchem sich die Wohnung, an der die Klägerin das Wohnungsfruchtgenussrecht hat, befindet, wird das Warmwasser über einen Boiler bereit gestellt, welcher von der Ölheizung geheizt wird.
Es gab in den vergangenen Jahren immer wieder Probleme wegen der Heizung sowie Streitigkeiten betreffend das Betreten des Heizraumes zwischen den Parteien und auch zwischen der Beklagten und ihrem zwischenzeitlich verstorbenen Vater.
Die Beklagte darf laut einem gerichtlichen Vergleich vom 6.12.2019 den Heizraum nicht betreten.
Zum Zeitpunkt der Klagseinbringung und auch noch zum Zeitpunkt der Erlassung der Einstweiligen Verfügung am 4.4.2022 und bis zum 11.4.2022 hatte die Klägerin kein warmes Wasser und es funktionierte in den von ihr bewohnten Räumlichkeiten auch keine Heizung mehr.
Der Heizraum war zum Zeitpunkt der Klagseinbringung und auch noch zum Zeitpunkt der Erlassung der Einstweiligen Verfügung am 4.4.2022 verschlossen bzw. von innen blockiert.
Die Türe des Heizraumes, welche zur Wohnung der Klägerin führt und über welche die Klägerin den Heizraum betreten könnte, war zum Zeitpunkt der Erlassung der Einstweiligen Verfügung am 4.4.2022 und zum Zeitpunkt der Klagseinbringung bis 11.4.2022 vom Heizraum aus mit einem Riegel verriegelt. Gleichzeitig war die Außentüre des Heizraumes versperrt. Aufgrund der verriegelten Innentüre und der versperrten Außentüre war der Heizraum weder für die Klägerin noch für einen hinzugezogenen Installateur betretbar.
Die Beklagte verbarrikadierte die Heizrauminnentür von der Seite des Heizraumes aus deshalb, da ihr zu einem früheren Zeitpunkt der Zutritt über die Außentüre verunmöglicht worden war und die Beklagte eine neuerliche Situation, wo sie in den Heizraum nicht über die Außentür hineingehen kann, vermeiden wollte. Die Beklagte versperrte sodann auch die Außentür und ließ sie auch versperrt. Sie ließ, auch nachdem sie die Verbarrikadierung der Innentüre entfernt hatte, die Außentüre weiter versperrt.
Am 11.4.2022 wurde die Tür zum Heizraum wieder geöffnet und seit 12.4.2022 funktionieren die Heizung und das Warmwasser wieder.
Um festzustellen, ob das Öl leer ist, muss man in den Heizraum hineingehen, da der Öltank im Heizraum steht. Wenn der Heizraum verschlossen ist, kann man nicht feststellen, ob das Öl leer ist oder nicht. Das Öl kann nicht nachgefüllt werden, wenn der Heizraum verschlossen ist, da der Öltransport so vonstatten gehen muss, dass dieser kontrollierbar ist und ein Austreten von Öl sofort gestoppt werden kann. Die Füllung des Öltanks muss man im Heizraum kontrollieren. Wenn die Heizung wieder verschlossen ist, ist das nicht möglich. Es ist tunlich und sinnvoll, das Heizöl über die Außentüre nachzufüllen. Grundsätzlich wäre ein Nachfüllen von Heizöl auch über die Innentüre denkbar, dann bräuchte der Öllieferant allerdings eine Hilfskraft für die Verlegung des Ölschlauches.
Nachdem festgestellt worden war, dass die Heizung ausgefallen war und auch kein warmes Wasser mehr zur Verfügung stand, wandte sich der Klagsvertreter an die Beklagte. Die Beklagte glaubte zunächst nicht, dass es sein könne, was ihr der Klagsvertreter schreibe, da sie es im Neu- bzw. Anbau warm hatte. Sie ließ dann einen Installateur kommen. Dieser teilte ihr mit, dass das Öl leer sei.
Die Kommunikation zwischen Klagsvertreter und Beklagter gestaltete sich dabei wie folgt:
Der Klagsvertreter hatte die Beklagte bereits am 12.11.2021 per E-Mail aufgefordert, die Blockaden der Heizrauminnentüren zu entfernen und den Zugang zu ermöglichen. Er schlug der Beklagten vor, einen Schlüssel für den Heizraum an einer neutralen Stelle in der Nähe zu hinterlegen, damit gewährleistet sei, dass im Bedarfsfall ein Techniker Zugang habe, um Störungen zu beheben.
Der Klagsvertreter meldete sich am 22.3.2022 per E-Mail bei der Beklagten und wies sie darauf hin, dass die Klägerin kein warmes Wasser habe und die Heizung nicht funktioniere. Der Heizraum sei nach wie vor verschlossen. Der Klagsvertreter ersuchte die Beklagte, sich umgehend um die Sache zu kümmern, und erklärte, dass er ansonsten genötigt sei, gerichtliche Schritte einzuleiten.
Am Mittwoch den 23. März 2022 schrieb die Beklagte dem Klagsvertreter per E-Mail „ (…) wie Sie ja bereits wissen, ist noch einiges an Heizkosten [...] offen. Wenn der offene Betrag auf meinem Konto ist, werde ich natürlich jemanden beauftragen, die Heizung zu kontrollieren. “
Am 29. März 2022 schrieb die Beklagte dem Klagsvertreter abermals eine E-Mail mit dem Inhalt: „ Sehr geehrte Damen und Herren, zur Info. Mir wurde mitgeteilt, dass das Öl aus ist. Vielen Dank und mit freundlichen Grüßen “.
Am 1. April 2022 antwortete der Klagsvertreter der Beklagten darauf, dass er sich genötigt sehe, die beiliegende Klage samt Antrag auf Einstweilige Verfügung bei Gericht einzubringen. Er forderte die Beklagte auf, umgehend den Zugang zum Heizraum zu ermöglichen und die Störungen zu beseitigen, damit die Klägerin und ihre Pflegerin wieder über warmes Wasser und über eine intakte Heizung verfügten.
Die Beklagte hatte stets einen Schlüssel zur Außentüre des Heizraumes, daher zu jener Türe, über die man von außen in den Heizraum gelangt. Zur Innentüre hatte sie keinen Schlüssel.
Ob außer der Beklagten noch jemand einen Schlüssel für die Außentüre des Heizraumes hat, kann nicht festgestellt werden.
Die Klägerin [richtig wohl: die Beklagte] sagte anlässlich der Tagsatzung vom 13.9.[richtig]202 4 dem Beklagtenvertreter [richtig: Klagsvertreter] zu, ihm einen Schlüssel für die Außentüre auszufolgen. Am 13.9.2024 war die Außentüre des Heizraumes versperrt.
Die Beklagte bot dem Klagsvertreter deshalb nicht an, dass sie ihm den Heizraum sofort öffnen würde, als er sie auf die Missstände im Haus hinwies, weil sie hoffte, dass er ihr noch offene Betriebskosten überweist.
Auch nach Öffnung des Heizraumes füllte der Klagsvertreter kein Öl im Öltank nach, weil ihm die Klägerin mitgeteilt hatte, dass jetzt die Heizung wieder funktionierte und warmes Wasser vorhanden sei.
Ab 12.4.2022 bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung verbarrikadierte die Klägerin die Heizrauminnentüre nicht mehr. Die Innentüre des Heizraumes ist jetzt sozusagen von der Hausseite aus, daher von der Wohnung der Klägerin aus, versperrt.
Zum Zeitpunkt, als der Installateur am 25.3.2022 vor Ort war, steckte in der Heizraumaußentür eine vom Installateur als „Spion“ bezeichnete Vorrichtung, sodass man mit dem Schlüssel alleine diese Türe gar nicht hätte öffnen können. Nur wenn man auch den Schlüssel zum „Spion“ gehabt hätte, hätte man die Außentüre öffnen können.
In diesem (verkürzt) wiedergegebenen Umfang kann der Sachverhalt als unstrittig vorangestellt werden.
Die Klägerin begehrte, die Beklagte zu verpflichten, ihr den Zugang zum im Kellergeschoss befindlichen Heizraum zu ermöglichen und Störhandlungen betreffend den Zugang zu diesem, insbesondere durch Versperren bzw. Verschrauben von Türen, welche zum betreffenden Heizraum führen, sowie ähnliche Störhandlungen zu unterlassen.
Sie brachte – soweit im Berufungsverfahren noch relevant – vor, dass die Beklagte trotz zwischenzeitlich erlassener Einstweiliger Verfügung mehrfach ignoriert habe, der Klägerin den Zugang zum Heizkeller zu gewähren. Sie habe kein Warmwasser und keine Heizung zur Verfügung gehabt. Daher seien auch ihre Pflegerinnen nicht in der Lage gewesen, sie ordnungsgemäß zu versorgen. Die Situation vor Ort sei eine Katastrophe gewesen. Der Heizraum sei Teil des Fruchtgenussrechts der Klägerin. Sie müsse jederzeit Zugang zu diesem haben.
Entgegen dem Standpunkt der Beklagten habe ihr Klage begehren, welches sich ausdrücklich auf das Unterlassen und Versperren von zum Heizraum führenden „Tür en “ beziehe, nicht nur die Innentüre, sondern naturgemäß auch die Außentüre umfasst, da über diese auch allfällige Arbeiten und Ölbefüllungen durchgeführt würden.
Der Klägerin sei nie ein vollstreckbarer unbedingter Vergleich angeboten worden, sodass jedenfalls Wiederholungsgefahr vorliege. Das Vergleichsanbot der Beklagten in der Tagsatzung vom 16.5.2022 sei kein ernstliches gewesen. Zur Beurteilung der Wiederholungsgefahr sei immer auf das Gesamtverhalten der Beklagten abzustellen. Diese habe sogar noch in der selben Tagsatzung vom 16.5.2022 die Rechtswirksamkeit der Vorsorgevollmacht bestritten und einen Zwischenantrag auf Feststellung gestellt, dass der Notariatsakt und die „Vorsorgevollmacht zugleich bankmäßige Spezialvollmacht“ vom 13.2.2019 und die Eintragung des Eintritts der Vorsorgevollmacht am 18.3.2021 im ÖZVV nichtig seien.
Die Beklagte wandte ein, dass der Heizraum geöffnet und für die Klägerin zugänglich sei. In der Tagsatzung vom 16.5.2022 bot die Beklagte den Abschluss eines Vergleichs im Sinne des Punkt 1. des Urteilsbegehrens an, jedoch ohne Präjudiz für die Prozesskosten (Protokoll vom 16.5.2022, ON 25, S 4).
Im Anschluss daran wandte die Beklagte ein, dass sich zwar der Klagsvertreter einerseits auf die erteilte Vollmacht berufe, andererseits aber aufgrund der schweren Erkrankung der Klägerin behaupte, deren Vorsorgebevollmächtigter zu sein. Die Klägerin habe die von ihr unterfertigte Vorsorgevollmacht nicht rechtswirksam einräumen können, da sie zum Zeitpunkt der Unterfertigung des Notariatsaktes aufgrund einer fortgeschrittenen Demenzerkrankung nicht mehr geschäftsfähig gewesen sei. Die fehlende Geschäftsfähigkeit der Klägerin ergebe sich auch aus dem Inhalt der Vorsorgevollmacht. Eine geschäftsfähige Person hätte nämlich keine Klausel akzeptiert, welche zu In-sich-Geschäften (Selbstkontrahieren, Doppelvertretung) berechtige, und auch keine Schenkungen zu eigenen Lasten (zugunsten des Klagsvertreters und Vorsorgebevollmächtigten) erlaubt (Protokoll vom 16.5.2022, ON 25, S 4 und 5).
Sie stelle daher den Zwischenantrag auf Feststellung , dass mit Wirksamkeit zwischen den Streitparteien festgestellt werden möge, dass der Notariatsakt und die Vorsorgevollmacht, zugleich bankmäßige Spezialvollmacht, vom 13.2.2019 und die Eintragung im ÖZVV (Eintritt der Vorsorgevollmacht vom 18.3.2021) nichtig seien.
In der Tagsatzung vom 7.12.2022 teilte die Beklagte mit, dass der Zwischenantrag auf Feststellung auch in der Hauptsache aufrecht erhalten werde (ON 44.1, S 4 zweiter Absatz).
Die Klägerin habe nie behauptet, dass die Außentüre versperrt worden sei. Die Wiederholungsgefahr sei mit Anbot eines gerichtlichen Unterlassungsvergleiches im Sinn des Punkt 1. des Urteilsbegehrens weggefallen. Die Klägerin sei im Jahr 2023 ins Pflegeheim übersiedelt, sodass sie ihr Fruchtgenuss- und Wohnrecht ohnehin nicht mehr ausüben könne.
Der Keller samt Heizraum sei immer über die Außentür betretbar gewesen. Die Klägerin selbst habe einen Schlüssel für die Außentüre und es habe noch nie Probleme mit der Außentüre gegeben. Sollten tatsächlich Entlüftungsmaßnahmen vor dem Befüllen mit Heizöl notwendig seien, dann könnten diese Entlüftungsmaßnahmen im Heizraum auch durchgeführt werden, indem man diesen durch die Außentüre betrete. Das Klagebegehren stütze sich ausschließlich auf die Innentüre. Auch Gegenstand der Einstweiligen Verfügung vom 4.4.2022 sei nur die Innentür gewesen.
Mit Beschluss des Erstgerichts vom 7.12.2022wurde das erstinstanzliche Verfahren für die Dauer des Verfahrens zur Überprüfung der Notwendigkeit der Bestellung eines Erwachsenenvertreters für die Klägerin gemäß § 6a ZPO unterbrochen (Protokoll ON 44.1, Seite 4).
Nach Mitteilung des Pflegschaftsgerichts vom 20.12.2023 über die Einstellung des Verfahrens, indem die Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters für die Klägerin geprüft wurde (ON 63.1), setzte das Erstgericht mit Beschluss vom 24.1.2024 das erstinstanzliche Verfahren fort (ON 64).
Das Erstgericht gab mit dem angefochtenen Urteil dem Unterlassungsbegehren vollinhaltlich statt. Es verpflichtete darüber hinaus die Beklagte zum Kostenersatz von EUR 21.910,44 (darin enthalten EUR 3.651,74 USt) an die Klägerin.
Es legte seiner Entscheidung den eingangs verkürzt (und nicht immer wörtlich) wiedergegebenen Sachverhalt sowie die auf den Seiten 9 bis 13 des Urteils enthaltenen Feststellungen zugrunde, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass das Dienstbarkeitsrecht der Klägerin nicht strittig sei. Die Beklagte, welche nicht nur die Heizrauminnentüre verbarrikadiert, sondern auch die Außentüre von außen versperrt habe, hätte eindeutig mit diesen Handlungen das Dienstbarkeitsrecht der Klägerin gestört.
Strittig sei lediglich, ob eine Wiederholungsgefahr vorliege bzw. ob die Klägerin ein Feststellungsinteresse habe.
Die Gesinnung der Beklagten, durch Verbarrikadieren des Heizraumes offene Betriebskosten einzufordern, sei ein Indiz dafür, dass Wiederholungsgefahr bestehe. Die Wiederholungsgefahr sei auch aus dem Verhalten der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren abzuleiten. So habe die Beklagte zwar zunächst einen Vergleich im Sinne des Punktes 1. des Klagebegehrens angeboten, dann aber die Wirksamkeit der Vorsorgevollmacht bezweifelt. Nachdem die Beklagte selbst zugestanden habe, dass Heizöl von außen zuzuführen sei, habe die Beklagte moniert, dass sich die Klage nur auf die Innen- und nicht auf die Außentür bezogen habe. Erst dann habe sie angeboten, dem Klagsvertreter auch einen Schlüssel für die Außentür auszuhändigen. Das Klagebegehren habe sich aber stets auf Türen und nicht nur auf die Innentür bezogen.
In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz (und damit knapp drei Jahre nach der ersten Aufforderung durch den Klagsvertreter) der Klagsvertreter offensichtlich noch immer keinen Schlüssel für die Außentür gehabt habe.
Aus dem „kurz gehaltenen Vergleichsanbot“ könne kein bedingungsloses Anerkennen des Anspruchs der Klägerin abgeleitet werden. So habe die Beklagte auch ihren Widerspruch gegen die Einstweilige Verfügung nicht zurückgenommen, sondern noch einen Antrag auf Zwischenfeststellung gestellt.
Aus all diesen Umständen sei daher von keinem bedingungslosen Anerkenntnis des Klagebegehrens auszugehen. Es liege Wiederholungsgefahr vor und bestehe ein Feststellungsinteresse der Klägerin.
Eine Entscheidung über den Zwischenantrag auf Feststellung der Beklagten im Hauptverfahren fällte das Erstgericht nicht.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das bekämpfte Urteil im Sinn einer Klagsabweisung abzuändern. Die Beklagte bekämpft das Urteil auch im Kostenpunkt und strebt darin die Herabsetzung ihrer Kostenersatzverpflichtung um EUR 1.165,08 auf den Betrag von EUR 20.745,36 an.
Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, dem gegnerischen Rechtsmittel einen Erfolg zu versagen.
Die Berufung ist in der Hauptsache und im Kostenpunkt nicht berechtigt.
I.Vor Eingehen auf die Berufung ist zunächst anzuführen, dass von keiner der Parteien geltend gemacht wurde, dass das Erstgericht im Hauptverfahren nicht über den Zwischenantrag auf Feststellung entschieden hat. Eine derartige Rüge wäre aber notwendig gewesen, handelt es sich doch um einen Verfahrensmangel erster Instanz, weil das Erstgericht über einen Sachantrag nicht entschieden hat (§ 496 Abs 1 Z 1 ZPO). Nach der Rechtsprechung kann aber eine solche Mangelhaftigkeit nur aufgegriffen werden, wenn dies von einem der Streitteile geltend gemacht wird ( vgl 3 Ob 8/01k).
Der Umstand, dass das Erstgericht nicht über den Zwischenfeststellungsantrag entschieden hat, war daher auch vom Berufungsgericht nicht als Verfahrensmangel aufzugreifen. Der Zwischenfeststellungsantrag ist aus dem Verfahren ausgeschieden (vgl. RS0042365, ua).
II. Zur Berufung in der Hauptsache:
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass durch die Nichtannahme des Vergleichsanbots die Wiederholungsgefahr weggefallen sei. Infolge Wegfalls der Wiederholungsgefahr sei auch das rechtliche Interesse an der Fortsetzung des Verfahrens abhanden gekommen und sei das Klagebegehren abzuweisen. Das Vergleichsanbot sei unbedingt und vollständig gewesen, ein solches müsse nicht auch die Kostenfrage umfassen. Zudem habe die Klägerin gar nicht versucht, eine Einigung über die Kosten zu erzielen. Eine solche sei auch nicht notwendig, um die Rechtssache in der Hauptsache abzuschließen. Die Klägerin habe die vergleichsweise Einigung ohne nähere Begründung abgelehnt und nicht einmal den Zuspruch von Kosten verlangt. Aus den Feststellungen ergebe sich, dass ab 11.4.2022 die Tür zum Heizraum geöffnet worden sei und seit 12.4.2022 die Heizung und das warme Wasser wieder funktionierten. Weiters sei festgestellt worden, dass ab 12.4.2022 die Klägerin die Heizrauminnentüre nicht mehr verbarrikadiert habe. Da die Klägerin im Jahr 2023 ins Pflegeheim übersiedelt sei und nunmehr im Altersheim wohne, sei ebenso von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr auszugehen.
Im Übrigen habe die Beklagte zur Innentüre keinen Schlüssel. Der Antrag auf Aufhebung der Einstweiligen Verfügung und der Widerspruch seien der Tagsatzung vom 16.5.2022 vorgelagert gewesen und hätten keinen Einfluss auf das Vergleichsanbot in dieser Tagsatzung gehabt. Der nachfolgende Zwischenfeststellungsantrag in der Tagsatzung vom 16.5.2022 habe sich mit dem Geisteszustand der Klägerin befasst und nicht mit den Rechtsfragen, ob ein rechtswidriger Eingriff in das Wohnfruchtgenussrecht der Klägerin stattgefunden und ob Wiederholungsgefahr bestanden habe. Die Beklagte habe einen vorbehaltslosen unbedingten gerichtlich vollstreckbaren Vergleich angeboten.
Entgegen der Rechtsauffassung des Erstgerichts sei es im erstinstanzlichen Verfahren auch immer nur um die Heizrauminnentüre gegangen. Auch nur diese sei Gegenstand der Einstweiligen Verfügung, welche vom Erstgericht erlassen worden sei. Bis heute sei daher nur von der Heizrauminnentüre die Rede gewesen.
Bereits in der Tagsatzung vom 16.5.2022 habe die Beklagte zugegeben, dass sie die Türe versperrt habe. Die Klägerin habe den Prozess völlig unnötig in die Länge gezogen. Es sei ihr nur um Zufügung eines in kostenrechtlicher Hinsicht maximalen Schadens und nicht um eine rasche Erledigung der Streitsache gegangen, sonst hätte die Klägerin das Vergleichsanbot angenommen. Die Formulierung im Spruch des Klagebegehrens sei so aufzufassen, dass Sperrhindernisse, insbesondere Riegel und Verschraubungen, zu entfernen seien, sodass durch die Heizrauminnentür wieder zugegangen werden könne. Nach den erstinstanzlichen Feststellungen habe die Beklagte diesem Teil des Klagebegehrens zumindest seit 12.4.2022 entsprochen und daher dem "Entfernungsbegehren" vor Verhandlungsschluss Folge geleistet. Zumindest das "Entfernungsbegehren" hätte die Klägerin als nur mehr auf Kosten eingeschränktes Begehren weiterführen müssen. Es liege daher eine Überklagung vor.
Hiezu ist zu erwägen:
1. Zum Umfang des Klagebegehrens:
1.1. Zunächst ist festzuhalten, dass sich das Klagebegehren insgesamt auf Unterlassung und nicht – so wie von der Beklagten in der Berufung vorgebracht – auf Entfernung stützt.
1.2. Weiters stützt sich das Klagebegehren nach Ansicht des Berufungsgerichtes schon nach dem Wortlaut eindeutig auf sämtliche (damit sowohl auf die Innen- als auch Außentüre) Tür en , welche zum betreffenden Heizraum führen. Daran vermag auch die Tatsache, dass sich die Einstweilige Verfügung lediglich auf die Innentüre bezog, nichts zu ändern.
Vielmehr ist dies nach Ansicht des Berufungsgerichtes ein weiteres Indiz dafür, dass im Gegensatz zur Einstweiligen Verfügung das Unterlassungsbegehren bewusst weiter gefasst ist und auch die Außentüre umfasst.
1.3. Soweit sich die Beklagte daher auf den Standpunkt stellt, dass das Erstgericht das Klagebegehren abweisen hätte müssen, da sich dieses lediglich auf die Innen- und nicht auch auf die Außentüre beziehe und die Innentüre bereits seit 12.4.2022 offen und damit der Heizraum für die Klägerin frei zugänglich gewesen sei, gehen diese Ausführungen bereits allein schon nach dem Wortlaut des Klagebegehrens ins Leere.
2. Zur Wiederholungsgefahr:
2.1.Der Unterlassungsanspruch setzt die Feststellung schon erfolgter Störungen oder doch zumindest die Gefahr künftiger Störungen voraus, denen mit vorbeugender Unterlassungsklage begegnet werden kann. Die Begehungs- oder Wiederholungsgefahr, also die Gefahr, dass die Beklagte die zu untersagende Verletzungshandlung neuerlich oder erstmalig begehen werde, ist eine materiell-rechtliche Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch (RS0037456).
Auch bei Unterlassungsansprüchen ist grundsätzlich auf die Sachlage und die Rechtslage zur Zeit des Schlusses der mündlichen Verhandlung in erster Instanz abzustellen (RS0037619). Einem Unterlassungsbegehren kann daher nur dann stattgegeben werden, wenn sowohl der rechtswidrige Eingriff als auch die Wiederholungsgefahr (noch) im Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses (weiter) bestehen.
Hat die Beklagte bereits eine Störungshandlung gesetzt, hat sie zu beweisen, dass eine neuerliche Rechtsverletzung äußerst unwahrscheinlich ist. Sie muss insbesondere Umstände dartun, die eine Wiederholung ihrer gesetzwidrigen Handlung als ausgeschlossen oder zumindest als äußerst unwahrscheinlich erscheinen lässt (RS0114254). Sie hat also den Wegfall der Wiederholungsgefahr zu behaupten und zu beweisen (RS0005402).
Bei der Prüfung der Wiederholungsgefahr darf nicht engherzig vorgegangen werden. Es kommt dabei vor allem auf die Willensrichtung des Täters an, für die insbesondere auch sein Verhalten nach der Beanstandung oder während des Rechtsstreits wichtige Anhaltspunkte bieten kann (RS0079692). Die Wiederholungsgefahr ist auch dann aufrecht, wenn die Beklagte im Prozess ihre Unterlassungspflicht bestreitet und keine Gewähr dafür bietet, dass sie Eingriffe in absehbarer Zeit unterlässt (RS0012055). Soweit die Beklagte eine Entscheidung des Berufungsgerichts (1 R 214/22p) zitiert, ist dazu anzuführen, dass auch in dieser Entscheidung die genannte Rechtslage wiedergegeben und im Weiteren auch darauf Bezug genommen wurde, dass rein theoretische Bedürfnisse den Erfordernissen des § 228 ZPO in Bezug auf die "rechtlich praktische Bedeutung" der begehrten Feststellung nicht genügen (RS0039224[T3]).
2.2. Im Gegensatz zum dort zu beurteilenden Fall ist die Ausgangslage jedoch hier anders.
Sogar noch in der Berufung vertritt nämlich die Beklagte – wie auch im erstinstanzlichen Verfahren – den Standpunkt, dass das Klagebegehren und damit auch das Recht der Klägerin lediglich die Innen- und nicht auch die Außentüre umfasse. Von einem gänzlichen Anerkennen des Klagebegehrens kann daher schon aus diesem Grund nicht ausgegangen werden.
Ein Vergleichsanbot beseitigt – streng genommen – nicht die Wiederholungsgefahr, sondern nur deren Vermutung. Daraus folgt aber, dass trotz eines an sich ausreichenden Vergleichsangebotes die Wiederholungsgefahr in der Folge sehr wohl wieder vermutet werden kann, wenn die Beklagte ein Verhalten an den Tag legt, was Zweifel an ihrem ernstlichen Willen aufkommen lässt, von künftigen Störungen abzusehen (RS0079962).
Beim Angebot eines vollstreckbaren Vergleichs ist zwar in der Regel zu vermuten, dass es dem Beklagten nach den gesamten Umständen des Falles mit seiner Unterlassungsverpflichtung tatsächlich ernst ist. Im Einzelfall können aber die Umstände dagegen sprechen, sodass weiterhin Wiederholungsgefahr anzunehmen ist (RS0079898).
2.3. Genau dies ist hier jedoch der Fall.
Nach den unstrittigen Feststellungen des angefochtenen Urteils hatte die Beklagte zum Zeitpunkt der Erlassung der Einstweiligen Verfügung vom 4.4.2022 ebenso wie zum Zeitpunkt der Klagseinbringung bis zum 11.4.2022 den Heizraum mit einem Riegel verriegelt. Gleichzeitig war die Außentüre des Heizraums versperrt. Die Beklagte ließ nach den Urteilsfeststellungen die Außentüre weiterhin versperrt, nachdem sie die Verbarrikadierung der Innentüre entfernt hatte (US 11 dritter und vierter Absatz). Sogar noch in der Tagsatzung vom 13.9.2023 – und damit weit nach dem Vergleichsanbot in der Tagsatzung vom 16.5.2022 – war die Außentür des Heizraums immer noch versperrt (US 13 achter Absatz).
Anlässlich dieses Verhaltens ist in Zusammenschau der Umstände des Einzelfalles nach Ansicht des Berufungsgerichts sehr wohl schon einem Fortbestehen der Wiederholungsgefahr auszugehen, obwohl die Beklagte in der Tagsatzung vom 16.5.2022 ein Vergleichsanbot gestellt , gleichzeitig aber die Prozessfähigkeit der Klägerin angezweifelt hat.
2.4. Auch die zwischenzeitliche Übersiedlung der Klägerin ins Pflegeheim vermag nichts an dem Fortbestand der – durch die Beklagte hervorgerufenen – Wiederholungsgefahr zu ändern.
Ungeachtet dessen wäre der Klägerin – unabhängig von einer allfälligen Rückkehr – auch die Vermietung der Räumlichkeiten in Ausübung ihres Fruchtgenusses zu ermöglichen, welche ebenso einen Zugang zum Heizraum (ebenso auch über die Außentür) bedarf.
3. Das Erstgericht ist daher völlig zu Recht von einem Fortbestehen der Wiederholungsgefahr ausgegangen und war der Berufung in der Hauptsache daher keine Folge zu geben.
4. Die Klägerin führt im Rahmen ihrer Berufungsbeantwortung aus, dass „abgesehen davon, dass sich der Klagsvertreter nie geweigert habe, ein entsprechendes Angebot anzunehmen, […] insofern allenfalls ein Verfahrensmangel vorläge, welcher an dieser Stelle vorsichtshalber aufgezeigt werde“ (Berufungsbeantwortung S 9 letzter Absatz). Lediglich der Vollständigkeit halber wir dazu angemerkt, dass sich daraus für das Berufungsgericht nicht erschließt, inwiefern und aus welchen Gründen die – durch die Rechtsmittelentscheidung aber ohnehin nicht beschwerte – Klägerin im Rahmen einer Anschlussrüge einen Verfahrensmangel geltend machen will. Es ist nämlich für das Berufungsgericht nicht ersichtlich, inwiefern darin, dass der Klagsvertreter sich nie geweigert habe, ein entsprechendes Angebot anzunehmen, ein Verfahrensmangel liegen könnte.
III. Zur Berufung im Kostenpunkt:
1.Die ziffernmäßig bestimmte Ausführung eines Kostenrekurses (oder einer Berufung im Kostenpunkt) erfordert einen ziffernmäßig bestimmten Abänderungsantrag, der wiederum eine nachvollziehbare rechnerische Darstellung voraussetzt, welche konkreten betraglichen Veränderungen der Kostenentscheidung mit den vorgetragenen Argumenten angestrebt werden (RI0100126).
Diesen Anforderungen wird die Beklagte mit ihren Ausführungen nicht gerecht. In ihrer Berufung im Kostenpunkt gibt sie offensichtlich lediglich ihre bereits im erstinstanzlichen Verfahren erstatteten Einwendungen ungefiltert wieder, ohne konkret auf die Kostenentscheidung des Erstgerichts einzugehen.
2. Soweit die Beklagte daher ausführt, dass die vorprozessualen Kosten, die Vertagungsbitte vom 14.7.2022, die Einwendungen vom 23.5.2022, den Fortsetzungsantrag vom 15.9.2023 und die Vertagungsbitte vom 25.1.2024 nicht zu honorieren gewesen seien, übersieht die Beklagte, dass das Erstgericht ohnehin diese Leistungen nicht entlohnt hat.
3. Entgegen den Ausführungen der Beklagten war der Schriftsatz vom 30.11.2022 (ON 42) sehr wohl aufgetragen (vgl. ON 41) und daher als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig zu honorieren.
4. Der von der Beklagten ebenso in ihrer Berufung im Kostenpunkt monierten vermeintlichen Honorierung der Verhandlung vom 16.5.2022 mit 200 % Einheitssatz ist zu entgegnen, dass auch eine solche vom Erstgericht nicht durchgeführt wurde.
5. Insgesamt geht damit auch die Berufung der Beklagten im Kostenpunkt ins Leere.
IV. Zur Zurückweisung der mit der Berufungsbeantwortung vorgelegten Urkunde:
Im Berufungsverfahren gilt ausschließlich das Neuerungsverbot. Die von der Klägerin in ihrer Berufungsbeantwortung vorgelegte Urkunde war daher zurückzuweisen (§ 482 Abs 2 ZPO).
V. Verfahrensrechtliches:
1.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die Bestimmungen der §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Die Klägerin war mit ihrer tarifgemäß verzeichneten Berufungsbeantwortung in der Hauptsache und im Kostenpunkt zur Gänze erfolgreich.
Da mit den Kosten der Berufungsbeantwortung auch die Kosten der im Kostenpunkt erstatteten Berufungsbeantwortung abgegolten sind, kommt eine gesonderte Honorierung dafür nicht in Betracht (RS0087844[T5, T7]).
2.Da der Entscheidungsgegenstand in keinem Geldbetrag bestand, war gemäß § 500 Abs 2 ZPO eine Bewertung vorzunehmen. Dabei bestand kein Anlass, von dem nach Streitwertbemängelung festgesetzten Streitwert abzugehen. Damit war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes im Berufungsverfahren den Schwellenwert von EUR 30.000,-- übersteigt.
3.Rechtsfragen von einer erheblichen Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO stellen sich bei der vorliegenden, auf den Einzelfall abgestellten und im Wesentlichen auch Tatfragen betreffenden Berufungsentscheidung nicht. Die Frage des Vorliegens einer Wiederholungsgefahr ist eine solche des Einzelfalls (RS0079898). Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer (ordentlichen) Revision liegen somit nicht vor.
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