1Bs179/26x – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat durch den Richter Mag. Redtenbacher (Vorsitz), die Richterin Mag a. Schwingenschuh und den Richter Mag. Wieland in der Strafsache gegen A* und einen weiteren Angeklagten wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG sowie einer weiteren strafbaren Handlung nach öffentlicher Verhandlung am 25. August 2026 in Anwesenheit des Oberstaatsanwalts Dr. Kirschenhofer und des Angeklagten sowie seines Verteidigers Dr. Zimmermann über die Berufungen des A* und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 5. Dezember 2025, GZ ** - 231, zu Recht erkannt:

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

GRÜNDE:

Mit dem angefochtenen Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht, das auch unbekämpfte Einziehung- und Konfiskationserkenntnis enthält, wurde – soweit hier von Bedeutung – A* je eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall SMG (zu II.1) und nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (zu II.2) schuldig erkannt und unter Bedachtnahme auf § 28 Abs 1 StGB nach dem § 28a Abs 4 SMG zur Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Kostenersatz verpflichtet.

Gemäß § 20 Abs 1 und Abs 3 StGB wurde bei A* ein Betrag von EUR 59.000,00 für verfallen erklärt.

Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wurde die Vorhaft vom 7. Juli (gemeint wohl: März [ON 48]) 2025, 13:22 Uhr, bis 5. Dezember 2025, 10:45 Uhr, auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.

Dem nach Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde des A* mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 24. Juni 2026, GZ 13 Os 35/26k-5 (ON 264), in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch zu Folge hat er – soweit hier von Bedeutung – vom Ende des Jahres 2022 bis zum „Juli 2025“ (siehe allerdings ON 48) in ** und an anderen Orten in wiederholten Angriffen vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) bzw deren Fünfundzwanzigfaches (zu II.2) übersteigenden Menge (zu II.1) mit einem Pkw von Slowenien nach Österreich (US 5) eingeführt, und zwar insgesamt 35 Gramm Kokain (mit einem Wirkstoffgehalt von 30,05 Gramm Kokain-Base), sowie (zu II.2) anderen überlassen, und zwar zwölf im Urteil namentlich genannten sowie weiteren unbekannten Personen zumindest 995 Gramm Kokain (mit einem Wirkstoffgehalt von 854,21 Gramm Kokain-Base).

In Ansehung der Konstatierungen des Erstgerichtes zu den entscheidenden Tatsachen und jener Gründe, derentwegen es diese als erwiesen angenommen hat, samt der rechtlichen Beurteilung wird auf die Seiten 4 bis 17 des angefochtenen Urteils verwiesen (RIS-Justiz RS0124017 [T3]).

Gegen dieses Urteil richtet sich die wegen des Ausspruchs über die Strafe und das Verfallserkenntnis erhobene Berufung des Angeklagten (ON 230,13; ON 252.1), mit der (erkennbar [zur willentlichen Ausrichtung: RIS-Justiz RS0099973]) eine mildere Strafe und ein Absehen vom Verfallsausspruch, allenfalls in Anwendung des § 20a Abs 3 StGB, angestrebt wird.

Die Staatsanwaltschaft strebt mit ihrer Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe (ON 232.1; ON 251.1) eine höhere Freiheitsstrafe an.

Die Oberstaatsanwaltsschaft vertrat in ihrer Stellungnahme die Ansicht, dass der Berufung der Staatsanwaltschaft Berechtigung zukomme.

Die Berufungen sind nicht berechtigt.

Aufgrund der gemäß § 295 Abs 1 StPO angeordneten Bindung des Oberlandesgerichts an den Ausspruch über die Schuld (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) und das anzuwendende Strafgesetz (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) ist die über den Angeklagten zu verhängende Sanktion innerhalb des von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe reichenden Rahmens des Strafsatzes des § 28a Abs 4 SMG auszumessen.

Mildernd ist die teilweise geständige Verantwortung zu werten (ON 218, 7 ff [§ 34 Abs 1 Z 17 StGB]). Für die Annahme, dass A* die Tat unter Einwirkung des Erstangeklagten, mithin einer weitreichenden psychischen Beeinflussung, die nach Art und Umständen auch einen maßgerechten Charakter zur Tat gedrängt haben könnte (RIS-Justiz RS0118618), begangen hat, finden sich im Urteil (und im Akt) keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr war A* der Hauptlieferant des stark suchtgiftabhängigen Erstangeklagten (US 4 ff). Der Ausspruch des Verfalls (vgl RIS-Justiz RL0000184) stellt ebenso wie die erfolgte Konfiskation (RIS-Justiz RS0130619) der Mobiltelefone keinen Milderungsgrund dar.

Erschwerend sind das Zusammentreffen von zwei Verbrechen (zum zutreffend gelösten Konkurrenzverhältnis vgl Schwaighofer , WK 2SMG § 28a Rz 55) zu werten, wobei die vielfachen Ausführungshandlungen (US 5) über einen langen Deliktszeitraum innerhalb der zu Punkt II.2 konstatierten tatbestandlichen Handlungseinheit (§ 33 Abs 1 Z 1 dritter Fall StGB [vgl US 12]) zusätzlich aggravieren, weil das darin gelegene größere Ausmaß der Tatschuld durch den Additionseffekt der Suchtgiftmengen nur zum Teil erfasst wird (RIS-Justiz RS0091200, RS0087880; Riffel , WK² § 33 Rz 4 ; Mayerhofer, StGB 6§ 33 E 5b; OLG Wien, AZ 32 Bs 12/24k; OLG Graz, AZ 10 Bs 91/25w).

Die einschlägige Vorstrafe (Position 1. der ON 226) wirkt ebenfalls erschwerend (§ 33 Abs 1 Z 2 StGB), wobei diesem Erschwerungsgrund angesichts der mittlerweile verstrichenen Zeit und des damals verhängten (geringen) Strafmaßes nur wenig Gewicht zuzumessen ist ( Riffel, aaO Rz 11). Wesentlich schwerer wiegt die Tatbegehung während zweier anhängiger Verfahren vor den Bezirksgerichten Klagenfurt und Ferlach (Position 2. und 3. der ON 226 [RIS-Justiz RS0119271]), welche auch zu Schuldsprüchen führte.

Bereits vom Erstgericht wurde zutreffend berücksichtigt (US 16), dass das die Qualifikationsgrenze (§ 28a Abs 4 Z 3 SMG) um mehr als das Doppelte Überschreiten der Suchtgiftmenge (rund 57 Grenzmengen) im Rahmen der Schuld aggravierend zu werten ist (RIS-Justiz RS0088028, RS0131986; OLG Graz, AZ 10 Bs 341/24h).

Zwar kann angesichts des konstatierten Eigenkonsums (US 5) kein ausschließliches Handeln aus Gewinnsucht (RIS-Justiz RS0088292) angenommen werden. Zu beachten ist aber, dass der Angeklagte die Tat auch zur Finanzierung des Lebensunterhalts beging, sodass das darin zum Ausdruck kommende Profitstreben im Rahmen der allgemeinen Schuldbewertung des § 32 Abs 3 StGB erschwerend seinen Niederschlag zu finden hat (OLG Linz, 8 Bs 211/15h; OLG Graz, AZ 10 Bs 91/25w; 13 Os 98/82).

Bei der Strafbemessung sind innerhalb der schuldadäquaten Strafe auch Belange der Generalprävention angemessen zu berücksichtigen ( Leukauf/Steininger/Tipold, StGB 5 § 32 Rz 9 f, Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB 15§ 32 Rz 7, RIS-Justiz RS0090600). Im Hinblick auf eine konstant hohe Suchtgiftkriminalität ist der Staatsanwaltschaft zuzustimmen, dass den die Schädigung der Gesundheit vieler Menschen aus verwerflichen Beweggründen (Gewinnsucht) in erheblichem Maß in Kauf nehmenden Tätern dringend vor Augen geführt werden muss, dass sie mit signifikanten und spürbaren Strafen zu rechnen haben, um die gebotene abschreckende Wirkung potentieller Täter zu erzielen (OLG Graz, 10 Bs 206/17w; OLG Wien, 18 Bs 305/24w; siehe auch RIS-Justiz: RS0087849).

Bei objektiver Abwägung der nach dem Vorgesagten dargelegten Strafzumessungslage und der allgemein im Sinn des § 32 Abs 2 und Abs 3 StGB anzustellenden Erwägungen sowie unter Berücksichtigung generalpräventiver Belange erweist sich allerdings die vom Erstgericht ausgemessene Sanktion dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Taten entsprechend und einer Korrektur nicht zugänglich, wird doch durch den Vollzug einer mehrjährigen unbedingten Freiheitsstrafe (auch) der Generalprävention ausreichend Rechnung getragen.

Einer auch nur teilweisen bedingten Nachsicht der verhängten Freiheitsstrafe stehen mit dem mehrjährigen Tatzeitraum und der der Schwerkriminalität zuzuordnenden Überlassung eines großen Suchtgiftquantums Umstände entgegen, die keine im Sinn des § 43a Abs 4 StGB erforderliche (qualifizierte) Wohlverhaltensprognose zulassen (OLG Graz, AZ 10 Bs 1/26m).

Nach § 20 Abs 1 StGB hat das Gericht Vermögenswerte, die für die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung oder durch sie erlangt wurden, für verfallen zu erklären. Ist ein dem Verfall unterliegender Vermögenswert nicht sichergestellt oder beschlagnahmt, so hat das Gericht nach § 20 Abs 3 StGB einen Geldbetrag für verfallen zu erklären, der diesem Vermögenswert entspricht.

Den (unbedenklichen) Urteilsannahmen zufolge veräußerte A* 810 Gramm Kokain zu einem Grammpreis von EUR 50,00 an B*. Seinen übrigen Abnehmern überließ er 185 Gramm Kokain zu einem Grammpreis von EUR 100,00. Durch den Verkauf erlangte er EUR 59.000,00 (US 5 ff und US 17).

Solcherart tragen die Feststellungen den Verfallsausspruch nach § 20 Abs 3 StGB. Davon ausgehend kann sich der Angeklagte durch den Verfallsausspruch nicht beschwert erachten. Die (vorgebrachte) Vermögenslosigkeit des Angeklagten stellt nach herrschender Auffassung keinen Anwendungsbereich des § 20a Abs 3 zweiter Fall StGB dar. Denn die Unverhältnismäßigkeit nach dieser Bestimmung bezieht sich allein auf den Ermittlungsaufwand, nicht jedoch auf eine geringe Wahrscheinlichkeit der erst im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens zu prüfenden (§ 408 f StPO) Einbringung des jeweiligen Vermögenswerts (RIS-Justiz RS0131561).

Die Verpflichtung des Angeklagten zum Ersatz der Kosten des Rechtsmittelverfahrens mit Ausnahme jener Kosten, die durch das erfolglose Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft verursacht wurden, ist eine Folge der Sachentscheidung und stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.