Das Oberlandesgericht Graz hat durch die Richter Dr. Sutter (Vorsitz), Mag a . Tröster und Mag. Wieland in der Strafsache gegen A* und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG nach öffentlicher Verhandlung am 14. Mai 2025 in Anwesenheit des Oberstaatsanwalts Dr. Kirschenhofer sowie des Angeklagten und seines Verteidigers Rechtsanwalt Mag. Tschernitz über die Berufung des genannten Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 23. April 2024, GZ **-380, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben und über A* die Freiheitsstrafe von drei Jahren und elf Monaten verhängt.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
GRÜNDE:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde - soweit im Folgenden von Bedeutung - der am ** geborene A* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG (zu ergänzen zu Punkt F.3.: § 12 dritter Fall StGB) schuldig erkannt und nach dem § 28a Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt sowie gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten verpflichtet.
Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wurde die Vorhaft von 29. Juni 2023, 12.03 Uhr (ON 56,1), bis 23. April 2024, 16.40 Uhr (ON 379,34) auf die verhängte Strafe angerechnet.
Gemäß § 19a Abs 1 StGB wurde das im Eigentum des Angeklagten stehende und zur Begehung der Tat verwendete Mobiltelefon der Marke Samsung (ON 63.60) konfisziert.
Gemäß § 20 Abs 3 und Abs 4 StGB wurde – mit dessen Einverständnis (ON 379,21) – ein Betrag von EUR 15.000,00 für verfallen erklärt.
Dem nach Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 17. Dezember 2024, GZ 11 Os 134/24a-4, in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch zufolge hat (gestrafft [zum Referat der entscheidenden Tatsachen siehe jüngst OGH 12 Os 99/24m; RIS-Justiz RS0134501]) A* als Mitglied einer kriminellen Vereinigung anderen vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge überlassen, und zwar
Gegen das Urteil richtet sich die ausschließlich wegen der Höhe der Strafe (ON 383.1,2; ON 433,2) erhobene Berufung des Angeklagten, mit der er eine Reduktion anstrebt.
Die Oberstaatsanwaltschaft Graz führte in ihrer Stellungnahme aus, dass dem Rechtsmittel alleine im Hinblick seit dem Urteil erster Instanz verstrichenen Zeit eine Berechtigung zukommen könnte.
Der Angeklagte erstattete eine Gegenausführung zur Stellungnahme der Oberstaatsanwaltschaft.
Der Berufung kommt im spruchgemäßen Umfang eine Berechtigung zu.
Aufgrund der gemäß § 295 Abs 1 StPO angeordneten Bindung des Oberlandesgerichts an den Ausspruch über die Schuld (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) und das anzuwendende Strafgesetz (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) ist die über den Angeklagten zu verhängende Sanktion innerhalb des von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe reichenden Strafsatzes des § 28a Abs 4 SMG auszumessen.
Bereits das Erstgericht führte zutreffend aus (US 36), dass die Qualifikationsgrenze (§ 28a Abs 4 Z 3 SMG) durch die im Rahmen einer Handlungseinheit gesetzten Ausführungs- und Beitragshandlungen (§ 12 dritter Fall StGB) jedenfalls um mehr als das dreifache (insgesamt 82 Grenzmengen) überschritten wurde und somit aggravierend zu werten ist (RIS-Justiz RS0088028, RS0131986; OLG Graz, 10 Bs 341/24h u.a.). Weiters sind die Tathandlungen sowohl nach § 28a Abs 2 Z 2 SMG als auch nach Abs 4 Z 3 SMG qualifiziert, wobei die Erfüllung der einen nicht zu den Voraussetzungen der strafsatzbestimmenden anderen Qualifikation zählt (vgl. RIS Justiz RS0116020 [T15]; OLG Graz, 10 Bs 313/24s), sodass in der erschwerenden Annahme insgesamt kein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot vorliegt. Die vielfachen Ausführungshandlungen (US 26) innerhalb der vorliegend konstatierten tatbestandlichen Handlungseinheit wirken zudem erschwerend, weil diese das größere Ausmaß der Tatschuld erhöhen, das durch den Additionseffekt der Suchtgiftmengen nur zum Teil erfasst wird (RIS-Justiz RS0091200, RS0087880; Riffel in WK² StGB § 33 Rz 4; Mayerhofer , StGB 6 § 33 E 5b; OLG Wien, 32 Bs 12/24k; OLG Graz, 8 Bs 351/21k). Zwar kann angesichts des konstatierten Eigenkonsums und der Gewöhnung an Suchtmittel im Frühjahr 2023 (US 25) kein ausschließliches Handeln aus Gewinnsucht (RIS-Justiz RS0088292) angenommen werden. Zu beachten ist aber, dass der Angeklagte, die Tat auch deshalb beging, um sich für die Abendmatura (ON 79,4) etwas Geld dazuzuverdienen (ON 79,5; ON 63.18,5), sodass das darin zum Ausdruck kommende Profitstreben im Rahmen der allgemeinen Schuldbewertung des § 32 Abs 3 StGB dennoch erschwerend seinen Niederschlag zu finden hat (OLG Linz, 8 Bs 211/15h; 13 Os 98/82).
Der bereits vom Erstgericht angezogene ordentliche Lebenswandel (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB [siehe auch die ON 63.14]) war als mildernd zu berücksichtigen. Der wesentliche Beitrag zur Wahrheitsfindung geht idR im Milderungsgrund des (reumütigen) Geständnisses auf. Nur dann, wenn ein Angeklagter durch seine Aussage über das (als mildernd zu wertende) Geständnis hinaus (zB durch Preisgabe von Mittätern) wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat, ist ein kumulatives Zusammentreffen beider Varianten des § 34 Abs 1 Z 17 StGB möglich (RIS-Justiz RS0091469 [T1, T2 und T4]). Wie der Angeklagte zutreffend aufzeigt, kommt ihm fallbezogen der Beitrag zur Wahrheitsfindung nach § 34 Abs 1 Z 17 zweiter Fall StGB als zusätzlicher Milderungsgrund zugute, weil er (letztlich) aus eigenem Antrieb (ON 279.8) zweckdienliche Angaben zu seinem Auftraggeber („D*“), gegen den in einem gesonderten Verfahren ermittelt wird (siehe ON 279.2,44), gemacht hat. Die Sicherstellung eines Teils des Suchtgifts war ebenso als mildernd heranzuziehen (RIS-Justiz RS0088797)
Weitere vom Erstgericht nicht berücksichtigte Milderungsgründe vermag der Angeklagte allerdings nicht aufzuzeigen. Das reumütige Geständnis wurde vom Erstgericht bereits entsprechend gewürdigt (US 36), wobei ein Leugnen der Tat zu F.3., angesichts der erdrückenden Beweislage (RS0091512 [T2]; siehe auch ON 63.3,5), ohnedies sinnlos gewesen wäre und demgemäß das Gewicht des Milderungsgrundes reduziert. Auch wenn das im Rechtsmittel betonte Bestreben des Berufungswerbers um Bewältigung seiner – als mildernd gewerteter (vgl Matzka/Zeder/Rüdisser , SMG 3 § 27 Rz 109 mwN) – Suchtmittelgewöhnung als Nachtatverhalten ( Riffel in WK2 StGB § 32 Rz 47 [siehe ON 248.2; ON 374,1; ON 400.2,1) positiv zu bewerten ist, zumal der Angeklagte die Drogenverkäufe überwiegend zur Finanzierung seiner eigenen Drogensucht beging (vgl 12 Os 140/16d, RIS-Justiz RS0087956 [US 25]), ist dies fallbezogen insofern von untergeordneter Bedeutung, als der im Tatzeitraum eine Erwerbstätigkeit aufweisende (ON 63.8) Angeklagte mit dem (schwungvollen) Drogenhandel auch andere (finanziellen) Aspekte (siehe ON 79,4 [„ Ich wollte mir ein bisschen Geld dazuverdienen, um die Abendmatura zu machen. “) bezweckte (zur dadurch bewirkten Einschränkung des Milderungsgrunds siehe RIS-Justiz RS0087417 [insb T16]; siehe auch OLG Linz, 7 Bs 14/25w) und die (extrinsische) Therapiemotivation (siehe ON 235.2,3 und ON 238,1 sowie ON 248.2,1, ON 374,1) mit dem Antrag (ON 216.2) auf Fortsetzung der Untersuchungshaft im elektronisch überwachten Hausarrest korrelierte. Hinzuzufügen ist, dass im Erhebungsbericht (ON 235.2) eine Suchtgiftabhängigkeit (und ein Konsum) noch in Abrede gestellt wurde (siehe auch ON 79,4).
Der Ausspruch des Verfalls (vgl RIS-Justiz RL0000184) stellt ebenso wie die erfolgte Konfiskation (RIS-Justiz RS0130619) des Mobiltelefons keinen Milderungsgrund dar. Anhaltspunkte dafür, dass trotz teilweisen Tatbeitrags iSd § 12 dritter Fall StGB (US 26) nur eine untergeordnete Tatbeteiligung, welche sich strafmildernd auswirken könnte (vgl Riffel in WK 2 StGB § 34 Rz 16), vorlag, ergeben sich aus dem Akt nicht.
Bei der Strafbemessung sind innerhalb der schuldadäquaten Strafe auch Belange der Generalprävention angemessen zu berücksichtigen ( Leukauf/Steininger/Tipold , StGB 4 § 32 Rz 9f, Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari , StGB 14 § 32 Rz 7, RIS-Justiz RS0090600). Im Hinblick auf eine konstant hohe Suchtgiftkriminalität muss bei Suchtgifthandel gerade den in diesem Deliktsbereich international und arbeitsteilig agierenden Personen, die die Schädigung der Gesundheit vieler Menschen in erheblichem Maß in Kauf nehmen, dringend vor Augen geführt werden, dass Angeklagte mit einer fühlbaren Strafe rechnen müssen, damit die gewünschte abschreckende Wirkung potentiellen Tätern gegenüber erzielt werden kann (OLG Graz, 10 Bs 206/17w; OLG Wien, 18 Bs 305/24w; siehe auch RIS-Justiz: RS0087849).
Bei objektiver Abwägung der nach dem Vorgesagten dargelegten Strafzumessungslage und der allgemein im Sinn des § 32 Abs 2 und Abs 3 StGB anzustellenden Erwägungen sowie unter Berücksichtigung generalpräventiver Belange erweist sich die bereits vom Erstgericht bei einem Strafrahmen von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe ausgemessene Sanktion im Bereich von unter einem Drittel der Strafobergrenze dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Taten entsprechend und grundsätzlich einer Korrektur nicht zugänglich. Daran kann auch der Verweis auf die über die Mittäter und die weiteren (Mit-)Angeklagten verhängten Strafen nichts ändern. Der Verweis auf andere Angeklagte treffende Sanktionen ist nämlich schon deshalb unstatthaft, weil es stets auf die personale Tatschuld des jeweiligen Straftäters ankommt (RIS-Justiz RS0090631 [T2]; 15 Os 61/02; Mayerhofer , StGB6, E 5 zu § 32; OLG Graz, 9 Bs 44/23y). Selbst bei gleichen Delikten kann die persönlichkeitsbezogene Schuld des Täters als das Strafmaß bestimmende Größe sehr verschieden sein (RIS-Justiz RS0090736, RS0090910 [T9]). Beim Abwägen besonderer Erschwerungsgründe und Milderungsgründe kommt es eben nicht auf deren Zahl, sondern auf ihr Gewicht an (RIS-Justiz RS0090937). Letztlich wäre das Berufungsgericht auch nicht verhalten, eine unangefochten gebliebene Strafposition betreffend (Mit-)Angeklagte als Ausgangspunkt einer Relation zu einer anderen (bekämpften) Strafposition zu machen (15 Os 113/96), sodass die als angemessen erachtete Freiheitsstrafe von vier Jahren Ausgangspunkt für das Weitere ist.
Fallbezogen ist nämlich der besondere Milderungsgrund des § 34 Abs 2 StGB heranzuziehen, weil das Verfahren aus nicht von dem Angeklagten oder von seinem Verteidiger zu vertretenden Gründen, unverhältnismäßig lange gedauert hat (zu den Kriterien der Angemessenheit der Verfahrensdauer, nämlich der Bedeutung der Sache für den Angeklagten, der Komplexität des Falls, dem Verhalten des Angeklagten und dem Verhalten der Behörden vgl. Riffel in WK 2 StGB § 34 Rz 43 ff). Die geringfügige Überschreitung der vierwöchigen Ausfertigungsfrist (§ 270 Abs 1 StPO) durch Übergabe des am 23. April 2024 verkündeten Urteils am 26. Juli 2024 an die Geschäftsstelle bewirkt trotz des Aktenumfangs – das Urteil hat die ON 380 – vor dem Hintergrund des § 9 Abs 2 StPO in Kombination mit der Dauer des Rechtsmittelverfahrens (ON 457 [Zeitpunkt der Vorlage an das Rechtsmittelgericht: 29. Oktober 2024]), insbesondere im Zeitraum zwischen der Verständigung des Obersten Gerichtshofs (ON 456.3 [9. Jänner 2025]) und der Aktenerfassung beim Oberlandesgericht (4. April 2025), eine in der langen Verfahrensdauer gelegene Grundrechtsverletzung (Art 6 Abs 1 erster Satz EMRK). Diese wird – konform der Stellungnahme der Oberstaatsanwaltsschaft – anerkannt und ihr im Rahmen der Strafbemessung durch eine ausdrückliche und messbare Strafreduktion von einem Monat Rechnung getragen (RIS-Justiz RS0120138).
Eine (ohnedies nicht begehrte) bedingte Nachsicht der Strafe gemäß § 43 Abs 1 StGB, eine Strafenkombination im Sinne des § 43a Abs 2 StGB oder die bedingte Nachsicht eines Teils der Strafe nach § 43a Abs 3 bis 4 StGB ist schon aufgrund der Strafhöhe nicht möglich. Einer außerordentlichen Strafmilderung iSd § 41 Abs 3 StGB steht entgegen, dass weder ein qualitatives noch ein quantitatives Überwiegen der Milderungsgründe fallaktuell vorliegt.
Die Kostenentscheidung gründet auf § 390a Abs 1 StPO.
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